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502 2016 249

Freiburg · 2017-01-25 · Français FR

Arrêt de la Chambre pénale du Tribunal cantonal | Jugendstrafrecht

Erwägungen (1 Absätze)

E. 26 septembre 2016 n’a par contre pas fait l’objet d’un procès-verbal, mais que du recours et des déterminations mêmes du magistrat, il ressort que le sujet de la mesure disciplinaire n’a pas été abordé à cette occasion. On comprend des échanges entre le magistrat et l’éducatrice de l’institution que le mineur a été emmené par la police le matin du 27 septembre 2016 pour effectuer sa mesure disciplinaire sans que ses représentants légaux ou sa mandataire n’en fussent informés au préalable (DO 003030- 003033). Le 28 septembre 2016, le magistrat a tenté de contacter par téléphone les parents du mineur afin de discuter des raisons qui l’ont poussé à ordonner une telle mesure disciplinaire (DO 003034). Par courrier du 28 septembre 2016, le magistrat a requis qu’un rapport intermédiaire au sujet de la situation du mineur et de son développement soit établi par l’institution (DO 003035). Il ressort également du dossier que le magistrat a contacté le mineur par téléphone durant l’exécution de la mesure disciplinaire (DO 003037) pour lui expliquer les raisons de son prononcé et que contrairement à ce qui avait été convenu aucun éducateur du foyer n’est venu visiter le mineur en prison (recours ch. 8 et 9 et observations du magistrat p. 3). Ces éléments permettent deux constatations en lien avec la mesure litigieuse. Premièrement, il est singulier de relever que le magistrat n’a pas abordé la thématique de la mesure disciplinaire avec le mineur, ses représentants et sa défenseure alors même qu’une séance réseau en présence de tous ces protagonistes avait lieu le jour même de son prononcé. L’attitude du magistrat se heurte au principe de la bonne foi en procédure (art. 3 al. 2 let. a CPP), ce d’autant plus qu’une mesure disciplinaire particulièrement incisive était envisagée. L’esprit du droit pénal des mineurs, régi par les principes d’éducation et de protection du mineur et largement pensé comme un droit pénal coopératif, aurait commandé qu’une discussion fût engagée surtout que les circonstances le permettaient aisément. Deuxièmement, le magistrat a prononcé la mesure disciplinaire la plus incisive, soit sept jours d’isolement. Celle-ci a de plus été exécutée dans un établissement pénitentiaire et non au sein de l’institution. En soi, le prononcé d’un isolement au sens de l’art. 16 DPMin se veut une mesure exceptionnelle, nécessitant entre autres que la violation des règles de l’institution soit grave ou que ces violations se répètent; cette mesure doit demeurée proportionnée aux circonstances concrètes tant dans son prononcé et sa durée que dans ses modalités d’exécution. A noter que A.________ avait déjà fugué par deux fois début septembre 2016 malgré la discussion qui s’en était suivie avec le foyer à son retour; chacune des fugues a duré une nuit et le test alcoolémique s’est révélé positif au petit matin. Le mineur a été sanctionné par le foyer qui lui a refusé tout congé durant une vingtaine de jours soit jusqu’à la réunion réseau du 26 septembre 2016. Il a, cependant, à nouveau

Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 fugué, cette fois durant quatre jours, revenant de son propre gré au foyer pour la réunion réseau. Il a admis que, durant sa fugue, il avait consommé de l’alcool, sans commission d’actes répréhensibles à l’exception de l’usage des transports en commun sans titre valable faute d’avoir de l’argent sur lui (cf. recours ch. 7 p. 5 et observations du magistrat du 4 octobre 2016). L’on peut d’emblée souligner que des fugues ne représentent pas des comportements complètement inhabituels pour un mineur placé dans une institution ouverte, tout en rappelant qu’il s’agit tout de même d’une transgression de la mesure de placement. A.________ a été sanctionné une première fois par le foyer suite à ses deux premières fugues, par la suppression de congé. Cette sanction est restée sans effet, dès lors que le mineur a à nouveau fugué durant plusieurs jours. Il a aussi manifesté les jours précédents un comportement frondeur et agressif envers les éducateurs et s’est présenté à l’école sous l'influence de l’alcool. Si ces nouveaux comportements nécessitaient certainement une réponse disciplinaire, il apparaît toutefois que le prononcé d’un isolement de durée maximale dans un établissement pénitentiaire ne se voulait pas proportionné aux circonstances du cas et à la situation du mineur. Seule une première sanction était restée sans effet. En outre, la nouvelle violation ne peut être considérée d’une gravité telle qu’elle exigeait la réponse la plus ferme, ce d’autant plus que le mineur n’a durant sa fugue commis aucune nouvelle infraction à l’exception de l’usage des transports en commun et qu’il n’a pas mis la sécurité d’autres personnes en danger. Tant la durée de la mesure que ses modalités d’exécution apparaissent hors de proportion avec le comportement du mineur et sa situation personnelle. Il aurait été plus adéquat qu’un « temps mort » au sein même de l’institution d’une durée inférieure à la durée maximale de sept jours fût prononcé, avec avertissement sur les conséquences d’une éventuelle violation des règles de l’institution. Même si la fixation de la sanction disciplinaire relève très largement de la liberté d’appréciation du premier juge, quatre jours d’isolement au sein de l’institution semblent plus adéquats. D’ailleurs, la sanction ultérieure prononcée le 1er novembre 2016 correspond à cette durée, mais avec des modalités d’exécution plus sévères justifiées par des circonstances différentes. En effet, après l’exécution de la mesure disciplinaire litigieuse, le mineur a encore fugué par trois reprises, avec consommation d’alcool et de cannabis ainsi que commission d’un vol et usage des transports en public sans titre de transport valable durant ces fugues et le Juge des mineurs a sanctionné ces comportements par un nouvel isolement en milieu pénitentiaire de quatre jours cette fois, sanction non contestée en l’espèce. Cette nouvelle mesure disciplinaire du 1er novembre 2016 se veut plus clémente que la première alors que les éléments l’ayant justifiée apparaissent plus graves. Il s’ensuit que la mesure disciplinaire contrevient au principe de la proportionnalité et de la bonne foi en procédure et doit être considérée à ce titre comme illicite; constatation en sera faite dans le dispositif dès lors que cette mesure a d’ores et déjà été exécutée. Une éventuelle indemnisation en raison de l’illicéité de la mesure disciplinaire devra être examinée par le juge du fond (cf. ch. 2b.cc). Au vu de ce qui précède, le recours doit partant être partiellement admis. 4. a) S’agissant de la demande de récusation du 30 septembre 2016, A.________ indique que le rapport de confiance entre le Juge des mineurs et lui est rompu. Il fonde sa demande sur les éléments suivants: mesure disciplinaire prononcée au mépris des principes régissant le droit pénal des mineurs et sans l’entendre au préalable, aucune audition prévue par le Juge des mineurs ni retour entre son premier et deuxième placement (le mineur n’a jamais eu l’occasion de s’exprimer devant l’autorité de placement depuis sa mise en détention provisoire jusqu’à la séance réseau du 26 septembre 2016).

Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 b) En l’espèce, le Juge des mineurs en charge de l’affaire nommé ad hoc va terminer son mandat le 31 janvier 2017 et la cause sera nécessairement reprise par un autre juge. Dans ces conditions, la demande de récusation devient sans objet. 5. a) Vu l’issue du recours, les frais de la présente procédure, arrêtés à CHF 680.- (émolument: CHF 600.-; débours: CHF 80.-), sont laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP en relation avec l’art. 44 al. 2 PPMin). b) Selon la jurisprudence cantonale (arrêt TC FR 502 2014 237 publié in RFJ 2015 p. 73), l’indemnité du défenseur d’office est fixée par l’autorité de recours. Dans ces conditions, l’indemnité due à Me Schmutz Larequi pour la procédure de recours sera d’ores et déjà arrêtée. S’agissant de la demande de récusation, cette démarche procédurale paraissait utile au moment de son dépôt puisqu’à cette époque une ultime audience d’instruction avait été agendée avant la fin du mandat du Juge des mineurs ad hoc; le travail de la défenseure d’office sera ainsi également indemnisé pour cette démarche. Vu les mémoires de recours et de récusation, et les observations déposées, ainsi que la relative complexité de la cause, une indemnité de CHF 1'600.-, débours compris mais TVA par CHF 128.- en sus, apparaît équitable. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Chambre arrête: I. Le recours est partiellement admis. Partant, il est constaté que la mesure disciplinaire consistant en un isolement de sept jours en milieu pénitentiaire prononcée par ordonnance du 26 septembre 2016 par le Juge des mineurs est illicite au sens des considérants. II. La demande de récusation du 30 septembre 2016 est sans objet. III. Les frais de la présente procédure, arrêtés à CHF 680.- (émolument: CHF 600.-; débours: CHF 80.-), sont laissés à la charge de l’Etat. IV. L'indemnité due pour la présente procédure à Me Nicole Schmutz Larequi, défenseure d'office de A.________, est fixée à CHF 1'600.-, débours compris mais TVA par CHF 128.- en sus. V. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 janvier 2017/cfa Président Greffière-rapporteure

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2016 249+262 Arrêt du 25 janvier 2017 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure: Catherine Faller Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par ses parents B.________ et C.________, assisté de Me Nicole Schmutz Larequi, avocate contre JUGE DU TRIBUNAL DES MINEURS, intimé Objet Mesure disciplinaire – DPMin/PPMin récusation Recours du 29 septembre 2016 contre l'ordonnance du Juge des mineurs du 26 septembre 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A. A.________, né en 2001, est prévenu de vol, brigandage qualifié, dommages à la propriété, violation de domicile, éventuellement violence ou menace contre les autorités et fonctionnaires, infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et à la loi fédérale sur la circulation routière. B. Le mineur a été placé en détention provisoire du 30 juin 2016 au 22 juillet 2016 (ordonnance du 30 juin 2016 DO 006007 et ordonnance de fin de détention DO 006023). Il a ensuite été placé provisoirement auprès de son oncle, propriétaire d’un hôtel dans le canton de D.________ (DO 006026); ce placement a pris fin le 16 août 2016 (DO 006037). Le même jour, il a été placé à titre provisionnel dans l’institution E.________ à F.________/LU. Le mineur a fugué de cette institution, deux nuits consécutives, entre le 2 et le 3 septembre 2016, ainsi que du vendredi 23 au lundi 26 septembre 2016, revenant de lui-même pour la réunion réseau du 26 septembre 2016. C. Par ordonnance du 26 septembre 2016, le Juge des mineurs a prononcé à l’encontre de A.________ une mesure disciplinaire consistant en sept jours d’isolement à la Prison de G.________ à H.________/ZH. Le magistrat a justifié cette mesure par la fugue du mineur durant quatre jours avec consommation d’alcool, par son comportement inadéquat face aux éducateurs les jours précédant sa fugue (agressivité, état alcoolisé à l’école) ainsi que par son absence de regret. D. Le 29 septembre 2016, A.________, représenté par ses parents et agissant par l’intermédiaire de sa mandataire, a interjeté recours contre l’ordonnance précitée en concluant à son annulation, à l’octroi d’une indemnité de CHF 2'000.- plus TVA pour ses frais de défense (art. 429 al. 1 let. a CPP) et de CHF 1'500.- pour réparation du tort moral (art. 429 al. 1 let. c CPP), ainsi qu’à la désignation d’une défenseure d’office en la personne de Me Schmutz Larequi. Il a également requis que soient prononcées à titre de mesures superprovisionnelles la suspension de l’exécution de la mesure disciplinaire et la réintégration du mineur au foyer. E. Par courrier du 30 septembre 2016, le Juge délégué a indiqué au recourant qu’il ne rendrait aucune mesure superprovisionnelle sans avoir pu prendre connaissance du dossier, rappelant que la mesure disciplinaire prenait fin le lundi 3 octobre 2016. F. Le 4 octobre 2016, le Juge des mineurs a déposé ses déterminations, concluant au rejet du recours. Il avance que la mesure disciplinaire a été prononcée en raison des fugues répétées du mineur et de son attitude hautement critiquable face aux éducateurs de l’institution. Il prétend que les attitudes répréhensibles du mineur ont augmenté depuis son placement et qu’il était ainsi nécessaire d’y répondre par une mesure plus incisive, estimant que jusqu’à présent le mineur en quête de limites n’avait pas réagi positivement aux sanctions plus permissives. Il rappelle les motifs présidant à l’existence d’un risque de fuite. G. Le 11 octobre 2016, le Juge des mineurs a transmis à la Chambre de céans une demande de récusation formulée par le recourant le 30 septembre 2016, avec ses observations. Par courrier du 27 octobre 2016, le recourant a déposé ses déterminations. En substance, il indique qu’il est en fugue depuis la fin de la mesure disciplinaire se sentant victime d’une grave injustice et qu’il n’est plus preneur d’une mesure de placement. Il relève la violation ainsi que la méconnaissance par le Juge des mineurs des principes d’éducation et de protection dans la gestion de son dossier, lequel a privilégié une approche répressive s’opposant aux buts du droit pénal des mineurs. H. Par courrier du 31 octobre 2016, le recourant a déposé ses ultimes déterminations aux observations de l’autorité relatives au recours. En substance, il y relève que les éléments pris en

Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 compte pour fonder la mesure litigieuse sont insuffisants, que la transgression graduelle des limites évoquée par le magistrat est trop vague, que le recourant n’a pas été directement informé par le magistrat des conséquences de ses actes, aucune audience n’ayant eu lieu lors des mesures de placement successives, pas même durant la séance de réseau du 26 septembre 2016 alors que la mesure disciplinaire était déjà prise et organisée. Il ajoute que l’entretien téléphonique entre le magistrat et le mineur ayant eu lieu subséquemment à la mise en œuvre de la mesure ne peut pallier une violation du droit d’être entendu. Il soutient que la mesure était disproportionnée et que durant son exécution aucune directive n’avait été transmise à la prison en ce qui concerne une autorisation de visite. I. Par courrier du 3 novembre 2016, le Juge des mineurs a indiqué que la situation du mineur s’était péjorée depuis l’exécution de la mesure disciplinaire (trois nouvelles fugues), transmettant différents documents à l’appui notamment un rapport du foyer de F.________, une nouvelle ordonnance de mesure disciplinaire du 1er novembre 2016 (4 jours d’isolement en milieu pénitentiaire) suivie d’une ordonnance de placement provisoire en milieu fermé. Il avance que les explications du mineur en ce qui concerne ses fugues sont en totale contradiction avec celles de sa mandataire dans ses écrits. en droit 1. a) Sauf dispositions particulières de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs (PPMin; RS 312.1), le CPP est applicable aux procédures concernant des mineurs (art. 3 al. 1 PPMin), sous réserve des exceptions prévues à l’art. 3 al. 2 PPMin. b) Lorsque le CPP s'applique, ses dispositions doivent être interprétées à la lumière des principes définis à l'art. 4 PPMin. Ainsi, la protection et l'éducation du mineur sont déterminantes dans l'application de la loi. L'âge et le degré de développement du mineur doivent être pris en compte de manière appropriée. Les autorités pénales respectent les droits de la personnalité du mineur à tous les stades de la procédure et lui permettent de participer activement à celle-ci. Sous réserve de dispositions de procédure particulières, elles l'entendent personnellement. Elles veillent à ce que la procédure pénale n'empiète pas plus qu'il ne le faut sur la vie privée du mineur et sur la sphère d'influence de ses représentants légaux. Lorsque cela paraît indiqué, les autorités pénales impliquent les représentants légaux ou l'autorité civile (not. arrêt TF 1B_311/2015 du 18 mai 2016 consid. 3.2). c) L’isolement comme mesure disciplinaire ordonnée lors de l’exécution d’une mesure de placement trouve sa base légale dans l’art. 16 al. 2 DPMin (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2013, n. 3 art. 16 DPMin). En soi ce type de mesure peut être ordonné par l’institution même et par l’autorité d’exécution qui est l’autorité d’instruction en procédure pénale des mineurs, soit le Juge des mineurs (art. 42 DPMin en relation avec les art. 6 let. b PPMin et 63 let. b de la loi sur la justice [LJ]). Une telle décision privative de liberté doit pouvoir faire l’objet d’un recours (art. 45 PPMin; cf. Basler Kommentar, 2013, n. 4 art. 16 DPMin). La Chambre pénale du Tribunal cantonal est l’autorité de recours au sens de l’art. 7 al. 1 let. c PPMin (art. 85 al. 1 LJ). En l’espèce, le placement a été ordonné à titre provisionnel, soit durant l’instruction de la cause, par le Juge pénal des mineurs agissant comme autorité d’instruction et la mesure disciplinaire litigieuse a été prononcée par cette même autorité. Même prononcée par l’autorité d’instruction et

Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 non par l’autorité d’exécution, une mesure disciplinaire doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle par l’autorité de recours. A l’instar de ce qui prévaut au niveau fédéral, la Chambre pénale renonce à l'exigence d'un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la constitutionnalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité (cf. ATF 131 II 670 consid. 1.2; 128 I 34 consid. 1b; 127 I 164 consid. 1a; 126 I 250 consid. 1b; 125 I 394 consid. 4b; 124 I 231 consid. 1b; 121 I 279 consid. 1; 120 Ia 165 consid. 1a et les arrêts cités). d) Le prévenu mineur et ses représentants légaux disposent de la qualité pour recourir au sens de l’art. 38 al. 1 let. a et b PPMin. e) Déposé à un office postal trois jours après le prononcé de l’ordonnance litigieuse, le recours respecte à l’évidence le délai de recours de dix jours (art. 396 al. 1 et 385 CPP). f) Motivé et doté de conclusions, le mémoire de recours est ainsi formellement recevable. g) La Chambre pénale statue sans débats (art. 397 CPP par renvoi de l’art. 3 al. 1 PPMin). h) S’agissant de la requête de désignation d’un défenseur d’office, Me Schmutz Larequi a déjà été désignée comme telle par le Juge des mineurs selon ordonnance du 13 juillet 2016. Conformément à la pratique de la Chambre de céans, cette désignation couvre aussi la procédure de recours, sauf à considérer le recours comme étant dénué de toute chance de succès. Dans le mémoire de recours, le recourant fait valoir des frais de défense pour CHF 2'000.- au sens de l’art. 429 al. 1 let. a CPP; cette conclusion est irrecevable dès lors qu’une défenseure d’office lui a été désignée et que celle-ci sera rémunérée par l’Etat. 2. a) Le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, de l’art. 16 al. 2 DPMin, du principe de proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire (abus de pouvoir). Il soutient qu’en ordonnant la mesure disciplinaire la plus lourde, le Juge des mineurs a violé le principe de la proportionnalité au vu des circonstances du cas et des règles de base violées qu’il qualifie d’une gravité très relative. Il situe sa fugue à l’origine de la sanction dans un contexte de crise d’adolescent en mal de repères testant son entourage et les limites sociétales et parentales imposées. Il soutient que tant la manière que le contenu de la décision vont à l’encontre des principes régissant le droit pénal des mineurs: le Juge des mineurs a ordonné la mesure sans en informer préalablement les parents et le mineur, la motivation de la décision est très faible et les préceptes d’éducation et de prévention n’ont pas été respectés. Le recourant soutient que la décision attaquée viole son droit d’être entendu dès lors qu’il n’a pas eu l’occasion de s’exprimer sur sa teneur préalablement à son exécution. Il rappelle que le Juge des mineurs n’a pas évoqué sa volonté de prononcer une telle mesure lors de la réunion réseau qui avait eu lieu le jour du prononcé. Cette manière de faire porte atteinte aux fondements du droit pénal des mineurs, qui repose sur une saine collaboration et une confiance réciproque entre le mineur respectivement ses parents et l’autorité de placement afin d’obtenir les meilleures chances de succès des mesures éducatives imposées. Il fait encore valoir que ni sa fugue de quatre jours, ni son comportement au sein du foyer, ni son attitude à la séance réseau ne justifiaient de lui infliger la sanction disciplinaire la plus lourde qui plus est au sein d’un établissement pénitentiaire, et avance qu’une mesure moins incisive comme une sanction prise au sein même du foyer (punition, interdiction de sortie) aurait suffi à lui faire

Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 comprendre l’inutilité de fuguer. Le prononcé d’une telle mesure disciplinaire et les circonstances de son prononcé constituent selon lui un abus de pouvoir. b) aa) Aux termes de l’art. 16 al. 2 DPMin, le mineur qui exécute une mesure disciplinaire ne peut être isolé qu'à titre exceptionnel des autres pensionnaires, et pendant sept jours consécutifs au plus. Afin que la mesure de placement soit la plus efficace possible et que l’établissement d’éducation ou de traitement fonctionne correctement, il est primordial que le non-respect de certaines règles de base soit suivi de sanctions disciplinaires (FF 1999 2045). Si, dans les cas de peu de gravité, ces sanctions consistent généralement dans la suppression d’avantages ou dans l’obligation d’accomplir des tâches supplémentaires, il peut arriver que même ces sanctions restent sans effet. Dans de tels cas, ou si le manquement est grave, il peut être nécessaire de recourir à l’isolement du pensionnaire pour un certain temps (FF 1999 2045). L’art. 16 al. 2 DPMin réglemente la durée maximale de l’isolement à titre de mesure disciplinaire et prévoit que le mineur ne peut être séparé des autres pensionnaires « qu’à titre exceptionnel et pendant sept jours consécutifs au plus ». Pour le surplus, la disposition omet de répondre à trois points essentiels, à savoir par qui, pour quels motifs et où une telle mesure peut être ordonnée. Il serait indispensable que cette lacune soit rapidement comblée par une ordonnance d’exécution (DUPUIS ET AL., Petit Commentaire CP I, 2008, n. 3-4 art. 16 DPMin). Quant aux conditions dans lesquelles l’isolement doit se dérouler, il résulte de l’art. 2 DPMin sur le but et les principes de cette loi que ces conditions ne doivent en aucun cas être nuisibles voire contraires au principe de la dignité humaine, ce qui serait par exemple le cas de la mise au cachot. GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI indiquent que la direction d’un foyer – et non l’autorité d’exécution – peut séparer un mineur des autres pensionnaires de façon exceptionnelle et au maximum durant sept jours (Basler Kommentar, Strafrecht I, 2013, n. 3 art. 16 JStG). bb) En cas d’illicéité de la mesure disciplinaire, il faut relever que la procédure de réparation ou d’indemnisation n’est pas non plus réglementée. A l’instar de ce qui prévaudrait en procédure pénale des adultes, c’est à l’autorité de jugement qu’il reviendrait de statuer sur l’indemnité (cf. art. 431 CPP; ATF 140 I 246 consid. 2.5.1). cc) L’art. 2 DPMin prévoit que la protection et l'éducation du mineur sont déterminantes dans l'application de la présente loi (al. 1). Une attention particulière est vouée aux conditions de vie et à l'environnement familial du mineur, ainsi qu'au développement de sa personnalité (al. 2). c) Dans la décision attaquée, le Juge des mineurs a retenu que le mineur avait fugué pendant quatre jours et que durant sa fugue il était allé chez un ami et son cousin, qu’il s’était rendu à D.________ où il avait consommé de l’alcool. Le Juge des mineurs a considéré que cette fugue, l’absence de regret du mineur lors de son retour et son comportement inadéquat vis-à-vis des éducateurs du foyer les jours précédant la fugue (agressivité, ivresse) justifiaient qu’une mesure disciplinaire sous la forme d’une privation de liberté de sept jours au sein d’un établissement pénitentiaire fût prononcée. Dans ses différentes déterminations, le Juge des mineurs a en substance évoqué l’évolution du comportement du mineur en placement qui se péjorait graduellement, rappelant qu’une première fugue entre le 2 et 3 septembre 2016 avait fait l’objet d’une sanction de la part de l’institution et que les circonstances de sa longue fugue étaient similaires aux faits reprochés (escapade nocturne avec consommation d’alcool et de cannabis suivie d’une agression au couteau). Il prétend que le mineur transgresse graduellement toutes les sanctions mises en place

Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 principalement par ses parents et qu’il était nécessaire d’apporter une réponse ferme à son dernier comportement. Il indique que le mineur présentait un important risque de fuite. 3. a) Il ressort du dossier que le premier placement à titre provisionnel auprès de son oncle s’est bien déroulé (selon note téléphonique entre l’oncle et le Juge des mineurs du 8 août 2016/DO 002017). En date du 5 septembre 2016, l’assistante sociale informait le magistrat que le mineur avait fugué de l’institution de placement de F.________ le vendredi 2 septembre 2016 pour se rendre à une fête et qu’il avait à nouveau fugué le soir d’après, que l’alcootest effectué le dimanche s’était révélé positif, que deux discussions avaient été menées à ce sujet entre le mineur et les éducateurs du foyer et qu’il serait communiqué au mineur qu’il ne pourrait pas bénéficier de congé jusqu’à la réunion réseau prévue le 26 septembre 2016 (email du 5 septembre 2016/DO 003018). De la note du 26 septembre 2016 du magistrat il ressort que le mineur a à nouveau fugué en date du 23 septembre 2016, qu’il s’est en outre présenté à l’école sous l’influence de l’alcool les jours précédents et qu’il a adopté une attitude frondeuse et malpolie voire agressive avec le personnel de l’institution (DO 003023). Il faut relever que la séance réseau du 26 septembre 2016 n’a par contre pas fait l’objet d’un procès-verbal, mais que du recours et des déterminations mêmes du magistrat, il ressort que le sujet de la mesure disciplinaire n’a pas été abordé à cette occasion. On comprend des échanges entre le magistrat et l’éducatrice de l’institution que le mineur a été emmené par la police le matin du 27 septembre 2016 pour effectuer sa mesure disciplinaire sans que ses représentants légaux ou sa mandataire n’en fussent informés au préalable (DO 003030- 003033). Le 28 septembre 2016, le magistrat a tenté de contacter par téléphone les parents du mineur afin de discuter des raisons qui l’ont poussé à ordonner une telle mesure disciplinaire (DO 003034). Par courrier du 28 septembre 2016, le magistrat a requis qu’un rapport intermédiaire au sujet de la situation du mineur et de son développement soit établi par l’institution (DO 003035). Il ressort également du dossier que le magistrat a contacté le mineur par téléphone durant l’exécution de la mesure disciplinaire (DO 003037) pour lui expliquer les raisons de son prononcé et que contrairement à ce qui avait été convenu aucun éducateur du foyer n’est venu visiter le mineur en prison (recours ch. 8 et 9 et observations du magistrat p. 3). Ces éléments permettent deux constatations en lien avec la mesure litigieuse. Premièrement, il est singulier de relever que le magistrat n’a pas abordé la thématique de la mesure disciplinaire avec le mineur, ses représentants et sa défenseure alors même qu’une séance réseau en présence de tous ces protagonistes avait lieu le jour même de son prononcé. L’attitude du magistrat se heurte au principe de la bonne foi en procédure (art. 3 al. 2 let. a CPP), ce d’autant plus qu’une mesure disciplinaire particulièrement incisive était envisagée. L’esprit du droit pénal des mineurs, régi par les principes d’éducation et de protection du mineur et largement pensé comme un droit pénal coopératif, aurait commandé qu’une discussion fût engagée surtout que les circonstances le permettaient aisément. Deuxièmement, le magistrat a prononcé la mesure disciplinaire la plus incisive, soit sept jours d’isolement. Celle-ci a de plus été exécutée dans un établissement pénitentiaire et non au sein de l’institution. En soi, le prononcé d’un isolement au sens de l’art. 16 DPMin se veut une mesure exceptionnelle, nécessitant entre autres que la violation des règles de l’institution soit grave ou que ces violations se répètent; cette mesure doit demeurée proportionnée aux circonstances concrètes tant dans son prononcé et sa durée que dans ses modalités d’exécution. A noter que A.________ avait déjà fugué par deux fois début septembre 2016 malgré la discussion qui s’en était suivie avec le foyer à son retour; chacune des fugues a duré une nuit et le test alcoolémique s’est révélé positif au petit matin. Le mineur a été sanctionné par le foyer qui lui a refusé tout congé durant une vingtaine de jours soit jusqu’à la réunion réseau du 26 septembre 2016. Il a, cependant, à nouveau

Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 fugué, cette fois durant quatre jours, revenant de son propre gré au foyer pour la réunion réseau. Il a admis que, durant sa fugue, il avait consommé de l’alcool, sans commission d’actes répréhensibles à l’exception de l’usage des transports en commun sans titre valable faute d’avoir de l’argent sur lui (cf. recours ch. 7 p. 5 et observations du magistrat du 4 octobre 2016). L’on peut d’emblée souligner que des fugues ne représentent pas des comportements complètement inhabituels pour un mineur placé dans une institution ouverte, tout en rappelant qu’il s’agit tout de même d’une transgression de la mesure de placement. A.________ a été sanctionné une première fois par le foyer suite à ses deux premières fugues, par la suppression de congé. Cette sanction est restée sans effet, dès lors que le mineur a à nouveau fugué durant plusieurs jours. Il a aussi manifesté les jours précédents un comportement frondeur et agressif envers les éducateurs et s’est présenté à l’école sous l'influence de l’alcool. Si ces nouveaux comportements nécessitaient certainement une réponse disciplinaire, il apparaît toutefois que le prononcé d’un isolement de durée maximale dans un établissement pénitentiaire ne se voulait pas proportionné aux circonstances du cas et à la situation du mineur. Seule une première sanction était restée sans effet. En outre, la nouvelle violation ne peut être considérée d’une gravité telle qu’elle exigeait la réponse la plus ferme, ce d’autant plus que le mineur n’a durant sa fugue commis aucune nouvelle infraction à l’exception de l’usage des transports en commun et qu’il n’a pas mis la sécurité d’autres personnes en danger. Tant la durée de la mesure que ses modalités d’exécution apparaissent hors de proportion avec le comportement du mineur et sa situation personnelle. Il aurait été plus adéquat qu’un « temps mort » au sein même de l’institution d’une durée inférieure à la durée maximale de sept jours fût prononcé, avec avertissement sur les conséquences d’une éventuelle violation des règles de l’institution. Même si la fixation de la sanction disciplinaire relève très largement de la liberté d’appréciation du premier juge, quatre jours d’isolement au sein de l’institution semblent plus adéquats. D’ailleurs, la sanction ultérieure prononcée le 1er novembre 2016 correspond à cette durée, mais avec des modalités d’exécution plus sévères justifiées par des circonstances différentes. En effet, après l’exécution de la mesure disciplinaire litigieuse, le mineur a encore fugué par trois reprises, avec consommation d’alcool et de cannabis ainsi que commission d’un vol et usage des transports en public sans titre de transport valable durant ces fugues et le Juge des mineurs a sanctionné ces comportements par un nouvel isolement en milieu pénitentiaire de quatre jours cette fois, sanction non contestée en l’espèce. Cette nouvelle mesure disciplinaire du 1er novembre 2016 se veut plus clémente que la première alors que les éléments l’ayant justifiée apparaissent plus graves. Il s’ensuit que la mesure disciplinaire contrevient au principe de la proportionnalité et de la bonne foi en procédure et doit être considérée à ce titre comme illicite; constatation en sera faite dans le dispositif dès lors que cette mesure a d’ores et déjà été exécutée. Une éventuelle indemnisation en raison de l’illicéité de la mesure disciplinaire devra être examinée par le juge du fond (cf. ch. 2b.cc). Au vu de ce qui précède, le recours doit partant être partiellement admis. 4. a) S’agissant de la demande de récusation du 30 septembre 2016, A.________ indique que le rapport de confiance entre le Juge des mineurs et lui est rompu. Il fonde sa demande sur les éléments suivants: mesure disciplinaire prononcée au mépris des principes régissant le droit pénal des mineurs et sans l’entendre au préalable, aucune audition prévue par le Juge des mineurs ni retour entre son premier et deuxième placement (le mineur n’a jamais eu l’occasion de s’exprimer devant l’autorité de placement depuis sa mise en détention provisoire jusqu’à la séance réseau du 26 septembre 2016).

Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 b) En l’espèce, le Juge des mineurs en charge de l’affaire nommé ad hoc va terminer son mandat le 31 janvier 2017 et la cause sera nécessairement reprise par un autre juge. Dans ces conditions, la demande de récusation devient sans objet. 5. a) Vu l’issue du recours, les frais de la présente procédure, arrêtés à CHF 680.- (émolument: CHF 600.-; débours: CHF 80.-), sont laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP en relation avec l’art. 44 al. 2 PPMin). b) Selon la jurisprudence cantonale (arrêt TC FR 502 2014 237 publié in RFJ 2015 p. 73), l’indemnité du défenseur d’office est fixée par l’autorité de recours. Dans ces conditions, l’indemnité due à Me Schmutz Larequi pour la procédure de recours sera d’ores et déjà arrêtée. S’agissant de la demande de récusation, cette démarche procédurale paraissait utile au moment de son dépôt puisqu’à cette époque une ultime audience d’instruction avait été agendée avant la fin du mandat du Juge des mineurs ad hoc; le travail de la défenseure d’office sera ainsi également indemnisé pour cette démarche. Vu les mémoires de recours et de récusation, et les observations déposées, ainsi que la relative complexité de la cause, une indemnité de CHF 1'600.-, débours compris mais TVA par CHF 128.- en sus, apparaît équitable. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Chambre arrête: I. Le recours est partiellement admis. Partant, il est constaté que la mesure disciplinaire consistant en un isolement de sept jours en milieu pénitentiaire prononcée par ordonnance du 26 septembre 2016 par le Juge des mineurs est illicite au sens des considérants. II. La demande de récusation du 30 septembre 2016 est sans objet. III. Les frais de la présente procédure, arrêtés à CHF 680.- (émolument: CHF 600.-; débours: CHF 80.-), sont laissés à la charge de l’Etat. IV. L'indemnité due pour la présente procédure à Me Nicole Schmutz Larequi, défenseure d'office de A.________, est fixée à CHF 1'600.-, débours compris mais TVA par CHF 128.- en sus. V. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 janvier 2017/cfa Président Greffière-rapporteure