502 2016 180, Freiburg

Arrêt de la Chambre pénale du Tribunal cantonal | Überwachungsmassnahmen (Art. 279 Abs. 3, 281 Abs. 4 StPO; 31c PolG)

Erwägungen (2 Absätze)

E. 21 septembre 2012, portant sur le raccordement téléphonique belge, la seule autorisation ayant été octroyée étant celle visant B.________ au sens de l’art. 278 al. 2 CPP. Il aurait même autorisé rétroactivement l’exploitation des résultats y relatifs, en totale violation des règles précitées. b) Selon l’art. 278 al. 2 CPP, les informations concernant une infraction dont l’auteur soupçonné ne figure pas dans l’ordre de surveillance peuvent être utilisées lorsque les conditions requises pour une surveillance de cette personne sont remplies. Dans les cas visés aux al. 1, 1bis et 2 de l’art. 278 CPP, le Ministère public ordonne immédiatement la surveillance et engage la procédure d’autorisation (al. 3). Les documents et enregistrements qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure (al. 4). Par renvoi de l'art. 278 al. 3 CPP, la procédure d'autorisation est réglée à l'art. 274 CPP. Cette disposition impose au Ministère public de transmettre au Tmc, dans les 24 heures à compter du moment où la surveillance a été ordonnée, certains documents déterminants pour l'autorisation de la surveillance (art. 274 al. 1 CPP), l'autorité précitée étant tenue de statuer dans les cinq jours à compter du moment où la surveillance a été ordonnée (art. 274 al. 2 CPP). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que dans la mesure où le délai de l'art. 274 al. 1 CPP serait applicable en cas de découverte fortuite, il y a lieu de rappeler qu'il s'agit uniquement d'une prescription d'ordre dont la violation n'entraîne pas l'inexploitabilité des moyens de preuve. En revanche, l'absence de toute procédure tendant à obtenir l'autorisation d'utilisation de ces découvertes permettrait, le cas échéant, l'application des art. 278 al. 4, 277 et/ou 141 al. 4 CPP. Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, celui-ci a constaté qu’il y avait bien eu autorisation d’utiliser les découvertes fortuites. Certes, dite autorisation n’avait pas été requise dans le délai de

E. 24 heures, mais elle avait été requise et obtenue avant l’utilisation des moyens de preuve, en particulier avant l’ouverture formelle de la procédure pénale et avant le mandat d’enquête donné à la police le jour suivant (arrêt TF 1B_274/2015 du 10 novembre 2015 consid. 3.2 non publié aux ATF 141 IV 459).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 10 Seules des mesures urgentes semblent pouvoir être entreprises avant d’être au bénéfice d’une autorisation d’utiliser les découvertes fortuites (cf. arrêt TF 1B_159/2007 du 23 août 2007 consid. 1.2 cité in HANSJAKOB, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2e éd., 2014, art. 278 n. 20). c) En l’occurrence, il n’est pas contesté que les surveillances secrètes mises en place durant l’année 2012 visaient uniquement B.________, et non pas le recourant. En particulier, aucune procédure en vue d’obtenir l’autorisation d’utiliser les découvertes fortuites en résultant à l’encontre du recourant n’a été engagée, une telle autorisation n’ayant, a fortiori, pas non plus été accordée. Pourtant, sur la base de ces découvertes, le Ministère public a formellement ouvert une instruction pénale à l’endroit du recourant, le 8 octobre 2012, et a mené d’autres mesures d’instruction, pour finalement le renvoyer devant le Tribunal pénal (art. 19 al. 2 LStup). Il ne s’agissait pas de mesures urgentes. A l’instar du Tmc, il sied de constater que les conditions matérielles à l’octroi de l’autorisation pour utiliser les découvertes fortuites à l’encontre du recourant étaient en soi réunies et que le Tmc aurait, à l’époque, pu accorder l’autorisation nécessaire. Le recourant ne le conteste d’ailleurs pas. Cependant, ce dernier a raison lorsqu’il affirme que l’autorisation ne saurait être assortie de l’effet rétroactif. Une telle manière de faire viderait de leur substance les règles de procédure élémentaires en cette matière délicate, étant rappelé que les mesures de surveillance portent une atteinte grave aux droits de la personne visée, de sorte que le législateur a prévu une procédure particulière qui doit être respectée. Par conséquent, il convient de constater que les informations découvertes en 2012 à l’encontre du recourant ne reposent sur aucune autorisation, cette dernière ne pouvant aujourd’hui être accordée rétroactivement. Sur ce point, le recours doit être admis. 4. a) Se pose dès lors la question de l’exploitabilité de ces découvertes fortuites au sens de l’art. 141 CPP (inexploitabilité absolue: art. 141 al. 1 CPP; inexploitabilité relative: art. 141 al. 2 CPP). A titre préliminaire, il convient de relever que la Chambre de céans doit statuer sur cette question, et non la soumettre pour décision au Tribunal, ce dernier ayant expressément renvoyé la cause – afin notamment que le Tmc soit saisi et qu’en fonction de la décision de ce dernier les moyens de preuve qui auraient été recueillis de manière illicite soient sortis du dossier –, ce renvoi n’ayant fait l’objet d’aucun recours, le Tmc ayant été saisi et ayant statué. De plus, force est de constater que l’inexploitabilité est en l’espèce manifeste, seule la question de savoir si elle est absolue ou relative se posant. b) Le Tribunal fédéral a considéré que l'absence de toute procédure tendant à obtenir l'autorisation d'utilisation des découvertes fortuites permettrait, le cas échéant, l'application de l’art. 278 al. 4, 277 et/ou 141 al. 4 CPP (arrêts TF 1B_274/2015 du 10 novembre 2015 consid. 3.2 non publié aux ATF 141 IV 459; 1B_136/2016 du 25 juillet 2016 consid. 3.1). Dans ces deux arrêts toutefois, l’autorisation avait été requise à temps, soit avant l’exploitation des découvertes fortuites. Le Tribunal fédéral n’avait dès lors pas à trancher la question de la conséquence de l’absence de procédure d’autorisation au moment de l’exploitation des moyens de preuve. Dans un arrêt non publié (arrêt TF 6B_795/2014 du 6 janvier 2015 consid. 2.6), le Tribunal fédéral a précisément laissé ouverte la question de savoir si l’art. 278 al. 3 CPP constitue une règle de validité au sens de l’art. 141 al. 2 CPP ou si les découvertes fortuites tombent, à défaut

Tribunal cantonal TC Page 7 de 10 d’autorisation préalable, sous le coup de l’inexploitabilité absolue. Il a tout de même ajouté la référence à la jurisprudence rendue en la matière avant l’entrée en vigueur de l’actuel CPP (ATF 133 IV 329 consid. 4.4). Selon cette ancienne jurisprudence, une preuve qu'il était impossible de se procurer conformément à la loi pouvait exceptionnellement être utilisée pour élucider des infractions graves lorsque le moyen de preuve était en soi licite et aurait pu être obtenu d’une manière conforme à la loi. Il s’agissait alors de procéder à une pesée des intérêts entre l’intérêt public à la découverte de la vérité et l’intérêt privé du prévenu à la destruction du moyen de preuve. Cependant, selon cette ancienne jurisprudence, il n’y avait pas de place pour une telle pesée des intérêts lorsque la loi prévoyait expressément l’inexploitabilité d’un moyen de preuve comme c’était le cas de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Selon l’art. 9 al. 3 aLSCPT, si les conditions […] pour l’utilisation des informations recueillies fortuitement n’étaient pas réunies, les informations ne pouvaient pas être utilisées; les supports de données et les documents en question devaient être détruits immédiatement. c) La doctrine est divisée sur la question. Une partie considère que les découvertes fortuites non autorisées sont frappées d’inexploitabilité absolue, soit en particulier: HANSJAKOB constate que contrairement à l’art. 9 al. 3 aLSCPT, le CPP ne contient aucune disposition prévoyant expressément l’inexploitabilité pour des découvertes fortuites non autorisées. Il est cependant d’avis que l’art. 277 CPP qui statue en substance que les informations recueillies lors d’une surveillance non autorisée ne peuvent être exploitées et doivent être détruites s’applique, une autorisation afin d’utiliser les découvertes fortuites étant nécessaire (cf. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2014, art. 278 n. 20). Selon SCHMID, l’art. 278 al. 4 CPP concerne des enregistrements qui ne peuvent être utilisés car les conditions matérielles des art. 278 al. 1 et 2 CPP ne sont pas réunies. Par contre, lorsque le tribunal des mesures de contrainte refuse l’autorisation requise, les documents sont à détruire immédiatement selon l’art. 277 CPP (cf. Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2013,

p. 509 n. 1159). JEANNERET/KUHN sont d’avis que lorsque les éléments de preuve découverts fortuitement à l’occasion d’une surveillance ne remplissent pas les conditions matérielles et formelles pour être utilisés, ils constituent des preuves absolument inexploitables au sens de l’art. 141 al. 1 CPP, qui, selon l’art. 278 al. 4 CPP qui reprend la règle de l’art. 141 al. 5 CPP, doivent être conservées séparément du dossier puis détruites immédiatement après la clôture de la procédure (cf. Précis de procédure pénale, 2013, p. 319 n. 14107). MOREILLON/PAREIN-REYMOND estiment que l’art. 278 al. 4 CPP vise les découvertes fortuites qui ne répondent pas aux exigences posées à l’art. 278 al. 1 et 2 CPP. Celles-ci sont donc inexploitables au sens de l’art. 141 al.1 CPP (cf. CPP Code de procédure pénale, 2016, art. 278

n. 13). Enfin, PITTELOUD se base sur l’ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral citée ci-dessus (ATF 133 IV 329) pour soutenir que le moyen ne pourra être valablement exploité que pour autant que le représentant du Ministère public prenne sans délai les dispositions pour valider la procédure. A défaut ou si l’autorisation est refusée, les résultats de la surveillance illicite devront être immédiatement détruits (cf. Code de procédure pénale suisse, Commentaire à l’usage des praticiens, 2012, art. 269 ss n. 676).

Tribunal cantonal TC Page 8 de 10 D’autres auteurs considèrent au contraire que l’inexploitabilité des découvertes fortuites n’est que relative, soit en particulier: BACHER/ZUFFEREY sont d’avis que l’art. 278 al. 4 CPP énonce une règle de validité en rappelant que les découvertes fortuites qui auraient été obtenues sans qu’il ne soit satisfait aux exigences des art. 278 al. 1 ou 2 CPP sont inexploitables. Elles doivent subir le même sort que « les moyens de preuve obtenus illégalement » qui, selon l’art. 141 al. 2 CPP, ne doivent pas être exploités, sauf si l’élucidation d’infractions graves l’exige, mais doivent être conservés à part jusqu’à la clôture définitive de la procédure, puis détruits selon l’art. 278 al. 4 CPP (cf. CR CPP, 2011, art. 278

n. 18). A noter qu’il ressort également du Commentaire romand un autre avis, cette fois-ci au sujet de l’art. 141 CPP, selon lequel de telles preuves entrent dans le chapitre des preuves absolument inexploitables, l’inexploitabilité n’étant certes pas mentionnée expressément à l’art. 278 CPP, mais cette sanction paraissant couler de source (CR CPP-BÉNÉDICT/TRECCANI, 2011, art. 141 n. 4). Selon JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL l’exigence de l’autorisation constitue une règle de validité au sens de l’art. 141 al. 2 CPP. Selon lui, l’art. 277 CPP n’est pas applicable pour plusieurs raisons. D’abord, il constate que les découvertes fortuites sont mises au jour par une surveillance secrète qui elle a été autorisée. Le texte de l’art. 277 CPP ne vise que les surveillances secrètes non autorisées. Cet auteur rend encore attentif au fait que la disposition sur les découvertes fortuites a été rangée après la réglementation sur les surveillances non autorisées, ce qui démontre, selon lui, le caractère indépendant de l’art. 278 CPP. De plus, l’art. 278 al. 4 CPP règle le sort des documents et enregistrements qui ne peuvent être « utilisés » au titre de découvertes fortuites. Contrairement à l’art. 277 CPP, le législateur n’emploie ici pas le terme clé « exploiter » qui indique l’inexploitabilité absolue au sens de l’art. 141 CPP. S’oppose enfin à une application de l’art. 277 CPP le fait que selon cette disposition, les documents et enregistrements collectés lors d’une surveillance non autorisée doivent être détruits immédiatement, alors que selon l’art. 278 al. 4 CPP, ils ne devront l’être qu’après la clôture de la procédure (cf. BSK StPO, art. 196-457 StPO, 2014, art. 278 n. 29). d) Tout bien pesé, la Chambre de céans rejoint l’avis de ces derniers auteurs et retient que l’exigence de l’autorisation constitue une règle de validité au sens de l’art. 141 al. 2 CPP, l’avis de l’auteur cité par le Commentaire bâlois lui paraissant particulièrement pertinent. La loi ne prévoit pas expressément l’inexploitabilité des découvertes fortuites non autorisées, l’art. 277 CPP n’étant applicable qu’aux surveillances secrètes « initiales » et l’art. 278 al. 4 CPP ne mentionnant pas l’inexploitabilité des moyens, de sorte que l’art. 141 al. 1, 2ème phrase CPP n’est pas applicable. En effet, selon cette dernière disposition, le CPP doit prévoir qu’une preuve n’est pas exploitable pour qu’elle soit frappée de l’inexploitabilité absolue. A ce sujet, la Chambre peine à suivre l’avis de BÉNÉDICT/TRECCANI, selon lesquels l’inexploitabilité coulerait de source, le législateur ayant clairement renoncé à faire usage du terme « exploités », alors qu’il l’a encore fait une disposition auparavant (art. 277 CPP), étant précisé que cela vaut également pour la version en langue allemande (« verwenden », « verwerten »). Par ailleurs, contrairement à l’alinéa 1bis de l’art. 278 CPP, l’alinéa 2 ne retient pas que les informations ne peuvent être utilisées qu’aux conditions fixées aux al. 2 (conditions matérielles) et 3 (conditions formelles), mais uniquement qu’elles peuvent être utilisées lorsque les conditions requises pour une surveillance de cette personne sont remplies. Il faut en déduire qu’il s’agit des conditions matérielles nécessaires à la mise en œuvre d’une surveillance secrète telles que prévues par les art. 269 ss CPP. Il s’ensuit qu’en ce qui concerne les découvertes fortuites selon l’alinéa 1 et 2 de l’art. 278 CPP, l’art. 141 al. 2 CPP est applicable lorsqu’aucune autorisation n’a été requise, mais que les conditions matérielles sont bien réunies. Dans de telles circonstances, les résultats des écoutes téléphoniques sont exceptionnellement exploitables si leur exploitation est indispensable pour

Tribunal cantonal TC Page 9 de 10 élucider des infractions graves. Par ce dernier terme, il faut entendre un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. On pourrait également songer à la liste d’infractions justifiant une surveillance par poste et télécommunication, au sens de l’art. 269 al. 2 CPP. Le cas grave visé par l’art. 19 al. 2 let. a LStup constitue une infraction grave au sens de l’art. 141 al. 2 CPP (cf. arrêt TF 6B_490/2013 du 14 octobre 2013 consid. 2.4.2; PC CPP, 2016, art. 141 n. 13; BSK StPO-JEAN-RICHARD-DIT- BRESSEL, 2014, art. 278 n. 30). En l’occurrence, conformément à la décision attaquée et non contestée sur ce point, les conditions matérielles à une surveillance secrète du recourant étaient réunies au moment de l’exploitation des découvertes fortuites. De plus, selon l’acte d’accusation (DO/10’003 s.), il est reproché au recourant un trafic portant sur une quantité de cocaïne pure de 314.5 grammes. Cette quantité dépasse largement les 18 grammes qui constituent la limite du cas grave de l’art. 19 al. 2 let. a LStup. Au vu des circonstances du cas d’espèce, l’infraction qui est reprochée au recourant est grave au sens de l’art. 141 al. 2 CPP. Enfin, il n’est pas contesté que les découvertes fortuites sont indispensables pour élucider cette infraction. Il s’ensuit que le résultat obtenu par la surveillance secrète est exploitable malgré le défaut d’autorisation. Il en va à l’évidence de même pour les preuves qui en découlent, notamment les procès-verbaux d’audition du recourant et de B.________. Sur ce point, le recours doit être rejeté. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté pour le surplus. Quant à la conclusion tendant à ce que le recourant soit autorisé à faire valoir ses prétentions à titre de tort moral au sens des art. 429 et 431 CPP, elle est irrecevable. 6. a) Vu l’issue de la procédure, les frais doivent être mis à la charge de l’Etat (art. 428 CPP, art. 35 et 43 RJ). Ils seront fixés à CHF 800.- (émolument: CHF 700.-; débours: CHF 100.-). b) La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 RJ. En l’espèce, pour la rédaction du recours, l’examen des déterminations et la prise de connaissance du présent arrêt, le temps y relatif peut être estimé au vu du dossier et de sa particularité à environ 12 heures de travail avec quelques autres petites opérations et les débours, étant noté qu’il semble qu’une majeure partie dudit travail ait été effectuée par l’avocate-stagiaire, laquelle a également assisté le recourant par-devant le Tribunal pénal et a plaidé les questions qui font l’objet du présent arrêt. L’indemnité sera dès lors fixée à CHF 1’800.-, débours compris mais TVA (8 %) par CHF 144.- en sus (cf. art. 56 ss RJ). Dans la mesure où les frais sont mis à la charge de l’Etat, le recourant n’est pas tenu de rembourser cette indemnité (art. 135 al. 4 CPP a contrario). (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 10 de 10 la Chambre arrête: I. Le recours est partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité. II. L’ordonnance du Tribunal des mesures de contrainte du 4 juillet 2016 est annulée. III. Il est constaté que les découvertes fortuites, obtenues à l’encontre de A.________ suite aux surveillances en temps réel et rétroactives sur le raccordement téléphonique ccc, ainsi que l’ensemble des éléments obtenus grâce aux résultats issus de ces surveillances peuvent être exploités, conformément à l’art. 141 al. 2 CPP. IV. Pour le surplus, le recours est rejeté. V. La requête d’assistance judiciaire est sans objet. VI. L’indemnité due pour la procédure de recours à Me David Ecoffey, défenseur d’office, est fixée à CHF 1'800.-, TVA par CHF 144.- en sus. VII. Les frais, fixés à CHF 2'744.- (émolument: CHF 700.-; débours: CHF 100.-; frais de défense d'office: CHF 1’944.-), sont mis à la charge de l’Etat. VIII. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 3 octobre 2016/cth Président Greffière-rapporteure

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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2016 180 Arrêt du 3 octobre 2016 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure: Cornelia Thalmann El Bachary Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me David Ecoffey, avocat contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé Objet Découvertes fortuites (art. 278 CPP) Recours du 18 juillet 2016 contre l'ordonnance du Tribunal des mesures de contrainte du 4 juillet 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 10 considérant en fait A. En 2012, une instruction pour infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121) a été ouverte contre B.________ (DO/2004 ss). Ce dernier a été placé sous écoute téléphonique, le 30 août 2012 (DO F 12 6985/8002 ss). Dans un premier temps, la mesure de surveillance téléphonique a été ordonnée sur le raccordement de B.________ (ccc), mais contre « inconnu ». Le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après: Tmc) a approuvé la surveillance active et l’identification rétroactive des usagers le 2 septembre 2012 (DO F 12 6985/8011). Cette mesure a permis d’identifier les deux principaux protagonistes comme étant B.________ et A.________ ainsi que le numéro belge utilisé par ce dernier (+32 ddd, DO/8000). Le 20 septembre 2012, le Ministère public a ordonné la surveillance rétroactive sur ce numéro d’appel belge (DO/8002 ss). Dans sa requête du 21 septembre 2012, le Ministère public a demandé, d’une part, l’autorisation d’une mesure de surveillance secrète (procéder à un contrôle téléphonique rétroactif sur le numéro d’appel belge) et, d’autre part, l’autorisation d’utiliser des informations obtenues contre un nouveau prévenu (pouvoir utiliser à l’encontre de B.________ les informations résultant du contrôle mis en œuvre sur le premier numéro d’appel suisse et sur le numéro d’appel belge); les personnes visées étaient A.________ et « inconnu » (DO/8006). Par décision du 21 septembre 2012, le Tmc a uniquement approuvé la surveillance rétroactive du numéro belge à l’encontre de B.________ (DO/8010). Ce contrôle a permis de déterminer le deuxième numéro utilisé par ce dernier (eee; DO F 12 6985/8025). La requête de contrôles téléphoniques, directs et rétroactifs, sur ce nouveau numéro à l’encontre de B.________ a été admise par le Tmc le 25 septembre 2012 (DO F 12 6985/8037). Le 8 octobre 2012, le Ministère public a ouvert formellement l’instruction contre A.________ pour crime selon l’art. 19 al. 2 LStup (DO/2005). Le 28 novembre 2012, le Ministère public a requis l’approbation de son ordre de prolonger la surveillance active sur le premier numéro d’appel (ccc), ce qui a été admis par décision du Tmc du même jour. Le 19 décembre 2012, il en est allé de même pour la prolongation de la surveillance active sur le second numéro d’appel suisse (eee). Ces mesures visaient B.________ (DO F 12 6985/8015 ss). Suite aux contrôles téléphoniques sur B.________, le Ministère public a ordonné formellement l’ouverture d’une instruction pénale à l’endroit de A.________ pour crime contre la loi sur les stupéfiants, ceci le 8 octobre 2012 (DO/5000). Par acte d’accusation du 14 août 2015, A.________ a été renvoyé devant le Tribunal pénal de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: le Tribunal) pour crime selon l’art. 19 al. 2 LStup (DO/10’003). B. Le 13 mai 2016, A.________ a informé le Tribunal qu’il n’avait aucune réquisition de preuve, mais qu’en revanche, il entendait soulever une question préjudicielle lors des débats concernant l’exploitabilité des moyens de preuve se trouvant au dossier (DO/10'032). Le 14 juin 2016 (DO/10’123 ss), par l’intermédiaire de son défenseur, A.________ a fait valoir l’inexploitabilité absolue des moyens de preuve retenus à sa charge. Selon lui, aucune ordonnance d’approbation du Tmc permettant l’exploitation des preuves fortuites découvertes lors des contrôles téléphoniques sur B.________ n’a été délivrée. Après délibérations, le Tribunal a constaté que la cause n’était pas en état d’être jugée en considérant ce qui suit: « A la lecture du dossier judiciaire, le Tribunal pénal constate que, par requête du 21 septembre 2012, le Ministère public avait saisi le Tmc d’une requête d’autorisation d’une mesure de surveillance secrète et d’une requête d’autorisation des informations obtenues contre un nouveau

Tribunal cantonal TC Page 3 de 10 prévenu à l’encontre de B.________ et d’un inconnu, qui vraisemblablement, était A.________ […]. Toutefois, par ordonnance d’approbation du 21 septembre 2012, le Tmc a statué uniquement sur la requête relative à B.________ sans se prononcer sur celle requise contre inconnu […]. Dès lors, en application de l’art. 329 al. 2 CPP, le Tribunal pénal renvoie le dossier au Ministère public pour qu’il procède notamment aux opérations suivantes: a. saisir le Tmc afin qu’il se prononce sur la requête déposée contre inconnu le 21 septembre 2012; b. à dépendance de la décision du Tmc, sortir du dossier judiciaire les moyens de preuve qui auraient été recueillis de manière illicite; c. procéder à toute autre ou plus ample mesure d’instruction jugée nécessaire; d. dresser un nouvel acte d’accusation ou rendre une ordonnance de classement. […] » C. Par acte du 28 juin 2016, le Ministère public a demandé au Tmc de statuer sur la requête du 21 septembre 2012, en tant qu’elle concerne l’autorisation d’utiliser une découverte fortuite. Constatant que quand bien même les demandes de surveillance téléphonique sur les numéros d’appel suisses avaient été validées par le Tmc par ordonnances des 2 septembre 2012, 28 novembre 2012, 25 septembre 2012 et 19 décembre 2012, que ce soit pour B.________ ou pour « inconnu » (par la suite identifié comme étant A.________), le Ministère public a encore demandé l’autorisation d’exploiter les données issues de ces contrôles à l’endroit de A.________, et cela avec effet rétroactif aux jours des demandes. Le 4 juillet 2016, le Tmc a rendu l’ordonnance suivante: « I. L’exploitation des découvertes fortuites, obtenues suite aux écoutes et enregistrements approuvés par le [Tmc] sur le raccordement téléphonique [belge], attribué à inconnu, éventuellement A.________ […] est autorisée. II. L’exploitation des découvertes fortuites, obtenues suite aux écoutes et enregistrements approuvés par le [Tmc] sur les raccordements téléphoniques ccc […] et eee […] est autorisée à l’endroit de A.________, avec effet rétroactif aux jours des demandes. III. […] » Cette ordonnance a été communiquée à A.________ par courrier du Ministère public du 6 juillet 2016. D. Par acte du 18 juillet 2016, A.________ a interjeté recours contre cette ordonnance. Il conclut, sous suite de frais, à la recevabilité et à l’admission de son recours. Il prend en outre les conclusions suivantes: « 1. L’ordonnance du 4 juillet 2016 rendue par le Tribunal des mesures de contrainte est annulée.

2. L’inexploitabilité absolue des découvertes fortuites, obtenues à l’encontre de A.________ suite aux surveillances en temps réel et rétroactives sur le raccordement téléphonique ccc est constatée.

3. Par effet induit, l’inexploitabilité absolue de l’ensemble des éléments à charge de A.________, obtenus grâce aux résultats issus des surveillances en temps réel et rétroactives sur le raccordement téléphonique ccc, est constatée.

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4. L’ensemble des éléments à charge de A.________ sont retirés du dossier, conservés à part jusqu’à la clôture de la procédure puis détruits.

5. La cause est renvoyée au Ministère public du canton de Fribourg pour qu’il rende une ordonnance de classement. A.________ sera autorisé à faire valoir ses prétentions à titre de tort moral au sens des art. 429 et 431 CPP. » Subsidiairement, il conclut à ce que l’autorité de céans renvoie l’affaire au Tmc pour que celui-ci décide dans ce même sens. Enfin, il présente une requête d’assistance judiciaire. Le 25 juillet 2016, le Ministère public a conclu au rejet du recours. Le 9 août 2016, le Tmc a également conclu au rejet du recours, pour autant que celui-ci soit recevable. Il admet que la requête faite par le Ministère public le 21 septembre 2012 visait B.________ et non pas A.________. Cela étant, il est d’avis que la pesée des intérêts doit amener la Chambre pénale à rejeter les conclusions de ce dernier. Compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, l’intérêt public à autoriser le juge du fond à exploiter les informations recueillies doit l’emporter sur celui du prévenu à une application aveugle de l’art. 277 CPP. en droit 1. a) Aux termes des art. 393 al. 1 let. c du code de procédure pénale suisse [CPP], 20 al. 1 let. c CPP et 85 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ], un recours devant la Chambre pénale du Tribunal cantonal est ouvert contre les décisions du tribunal de mesures de contrainte dans les cas prévus par le code. L’art. 279 al. 3 1ère phr. CPP prévoit que les personnes dont le raccordement de télécommunication ou l'adresse postale ont été surveillés ou celles qui ont utilisé le même raccordement ou la même adresse postale peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 CPP. Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication (art. 279 al. 3 2ème phr. CPP); celui-ci est de dix jours (art. 396 al. 1 CPP). En l’espèce, l’ordonnance du Tmc du 4 juillet 2016 autorisant l’exploitation de découvertes fortuites au sens de l’art. 278 CPP est susceptible de recours et A.________, visé par la surveillance, dispose de la qualité pour recourir. Le mémoire de recours déposé à un office postal le 18 juillet 2016 contre l’ordonnance envoyée au recourant par le Ministère public par courrier A le 6 juillet 2016 (DO F 12 8248/dossier « complément d’instruction ») respecte le délai de recours de dix jours; motivé et doté de conclusions, il est dès lors formellement recevable. b) La Chambre statue sans débats (art. 397 CPP). 2. Le recourant requiert d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire. A ce sujet, il est précisé que dans le CPP, le terme "assistance judiciaire" ne concerne que la partie plaignante (art. 136 ss CPP). Le prévenu ne doit requérir que la désignation d’un défenseur d’office selon l’art. 132 CPP. Quant à la rémunération de celui-ci, l’art. 135 al. 1 CPP contraint l’Etat à s’en acquitter (RFJ 2013 303). Ce dernier peut en demander le remboursement si la situation financière du prévenu le permet (art. 135 al. 4 CPP). Il ressort du dossier (DO/7005s.) que par décision du 8 mai 2015, Me David Ecoffey a été désigné défenseur d’office du recourant. Il n’apparaît pas que cette décision ait été révoquée ou qu’il existe

Tribunal cantonal TC Page 5 de 10 des motifs de le faire. Par conséquent, Me Ecoffey continue à fonctionner comme défenseur d’office du recourant dans la présente procédure de recours, de sorte que la requête présentée est sans objet. 3. a) Le recourant fait tout d’abord valoir une violation des art. 277 et 278 al. 3 et 4 CPP. Aucune autorisation n’aurait été octroyée par le Tmc permettant l’exploitation des informations à l’encontre du recourant, non visé par la mesure de surveillance initiale du 30 août 2012 sur le raccordement téléphonique ccc appartenant à B.________. Alors même qu’aucune procédure d’autorisation n’avait été engagée, et donc malgré l’absence d’autorisation du Tmc pour utiliser les découvertes fortuites à charge du recourant, une mesure de surveillance téléphonique rétroactive aurait été ordonnée le 21 septembre 2012 à son encontre, qui plus est sans l’autorisation nécessaire également. Le Ministère public aurait même ouvert une instruction à l’encontre du recourant en date du 8 octobre 2012, avec toutes les mesures qui s’en sont suivies. Le Tmc ne pouvait en aucun cas autoriser de manière rétroactive l’exploitation des découvertes fortuites à l’encontre du recourant remontant à plus de 4 ans et qui ont déjà été exploitées. Le Tmc aurait ainsi complètement vidé de sa substance la procédure d’autorisation et de contrôle prévue par le CPP, ce qui ne serait pas admissible. Les éléments obtenus dans le non-respect de cette procédure devraient être inexploitables. De même, le Tmc n’aurait pas relevé l’absence de décision autorisant la mesure de surveillance ordonnée par le Ministère public en date du 21 septembre 2012, portant sur le raccordement téléphonique belge, la seule autorisation ayant été octroyée étant celle visant B.________ au sens de l’art. 278 al. 2 CPP. Il aurait même autorisé rétroactivement l’exploitation des résultats y relatifs, en totale violation des règles précitées. b) Selon l’art. 278 al. 2 CPP, les informations concernant une infraction dont l’auteur soupçonné ne figure pas dans l’ordre de surveillance peuvent être utilisées lorsque les conditions requises pour une surveillance de cette personne sont remplies. Dans les cas visés aux al. 1, 1bis et 2 de l’art. 278 CPP, le Ministère public ordonne immédiatement la surveillance et engage la procédure d’autorisation (al. 3). Les documents et enregistrements qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure (al. 4). Par renvoi de l'art. 278 al. 3 CPP, la procédure d'autorisation est réglée à l'art. 274 CPP. Cette disposition impose au Ministère public de transmettre au Tmc, dans les 24 heures à compter du moment où la surveillance a été ordonnée, certains documents déterminants pour l'autorisation de la surveillance (art. 274 al. 1 CPP), l'autorité précitée étant tenue de statuer dans les cinq jours à compter du moment où la surveillance a été ordonnée (art. 274 al. 2 CPP). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que dans la mesure où le délai de l'art. 274 al. 1 CPP serait applicable en cas de découverte fortuite, il y a lieu de rappeler qu'il s'agit uniquement d'une prescription d'ordre dont la violation n'entraîne pas l'inexploitabilité des moyens de preuve. En revanche, l'absence de toute procédure tendant à obtenir l'autorisation d'utilisation de ces découvertes permettrait, le cas échéant, l'application des art. 278 al. 4, 277 et/ou 141 al. 4 CPP. Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, celui-ci a constaté qu’il y avait bien eu autorisation d’utiliser les découvertes fortuites. Certes, dite autorisation n’avait pas été requise dans le délai de 24 heures, mais elle avait été requise et obtenue avant l’utilisation des moyens de preuve, en particulier avant l’ouverture formelle de la procédure pénale et avant le mandat d’enquête donné à la police le jour suivant (arrêt TF 1B_274/2015 du 10 novembre 2015 consid. 3.2 non publié aux ATF 141 IV 459).