502 2016 125

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

502 2016 125

Arrêt du 13 septembre 2016

Chambre pénale

Composition

Président:

Hubert Bugnon

Juges:

Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser

Greffière:

Aleksandra Bjedov

Parties

A.________, prévenu et recourant,

représenté par Me Pierre Bydzovsky, avocat

contre

MINISTERE PUBLIC, intimé

Objet

Exploitation d’un moyen de preuve (art. 158 al. 2 CPP) – retrait du

dossier de déclarations d’un prévenu précédemment entendu

comme personne appelée à fournir des renseignements; assistance

judiciaire

Recours du 27 mai 2016 contre l'ordonnance du Ministère public du

19 mai 2016

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considérant en fait

A.

a)

A.________ a été entendu en qualité de personne appelée à donner des

renseignements (ci-après PADR) le 2 novembre 2015 par la Police de sûreté (DO/2'001 ss) et le

25 avril 2016 par le Ministère public (DO/bordereau recours, pce 3). Ces auditions se sont

déroulées dans le cadre de la procédure pénale (F 14 3629) ouverte à l’encontre de B.________

pour escroquerie, gestion déloyale, blanchiment d’argent, faux dans les titres, appropriation

illégitime, abus de confiance, vol, atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui.

Au cours de l’audition, la Procureure en charge du dossier a indiqué à A.________ qu’au vu des

déclarations qu’il venait de faire, elle ouvrait une procédure pénale contre lui pour gestion déloyale

étant donné qu’en qualité d’administrateur de la société C.________ SA, il a lésé les intérêts de

ladite société. Elle a attiré son attention sur le fait qu’en tant que prévenu il avait le droit de ne pas

répondre à ses questions et de faire appel à un avocat (DO/bordereau recours, pce 3, p. 7, lignes

211 ss).

Par décision d’ouverture d’instruction du 25 avril 2016 (DO/5'007), A.________ a été mis en

prévention de gestion déloyale, éventuellement abus de confiance, éventuellement appropriation

illégitime, éventuellement vol.

b)

Par courrier du 2 mai 2016 (DO/7'000 s.), Me Pierre Bydzovsky a annoncé la

constitution de son mandat, requis l’assistance judiciaire pour son client et sa désignation comme

défenseur d’office de celui-ci.

Invité à un complément d’informations sur sa situation financière celui-ci y a donné suite par

courrier de son mandataire du 13 mai 2016. Il a également requis le retrait du procès-verbal de

son audition du 25 avril 2016, en soutenant qu’il n’avait pas été informé de ses droits de manière

complète (DO/bordereau recours, pce 6, p. 2, ch. 13).

B.

Le 19 mai 2016, la Procureure a décidé de retirer le procès-verbal du 25 avril 2016 du

dossier de A.________ (F 16 4054) mais de le conserver dans le dossier pénal de B.________

(F 14 3629). Dans cette même ordonnance, elle a refusé la requête d’assistance judiciaire en

annonçant que la requête de désignation du défenseur d’office fera l’objet d’une décision allant

dans ce sens. Par ordonnance du même jour, Me Pierre Bydzovsky a été désigné défenseur

d’office de A.________ avec effet rétroactif au 2 mai 2016 (DO/bordereau recours, pce 1).

C.

Le 27 mai 2016, A.________ a recouru contre la décision du 19 mai 2016 en prenant les

conclusions suivantes :

« -

Annuler la décision du Ministère public du 19 mai 2016;

-

Ordonner à la direction de la procédure d’écarter le procès-verbal de l’audition de M. A.________ du

25 avril 2016 [recte] des procédures F 16 40 54 et F 14 36 29;

-

Mettre M. A.________ au bénéfice de l’assistance juridique à compter du 2 mai 2016;

-

Débouter le Ministère public de toute autre ou contraire conclusion;

-

Mettre les frais et dépens de la présente procédure de recours à charge de l’Etat de Fribourg.

»

Dans ses observations du 20 juin 2016, le Ministère public a conclu au rejet du recours, dans la

mesure de sa recevabilité, et à ce que les frais et dépens de la procédure soient mis à la charge

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du recourant. En annexe à ses observations, il a transmis le dossier pénal concernant

A.________.

Par courrier de son mandataire du 29 juin 2016, A.________ a déposé une réplique spontanée en

persistant dans ses conclusions.

en droit

1.

a)

Le recours à la Chambre pénale est ouvert contre les décisions rendues par le Ministère

public (art. 393 al. 1 let. a CPP et 85 al. 1 LJ).

b)

La décision attaquée a été adressée au mandataire du recourant par courrier simple le

19 mai 2016. Celui-ci indique qu’elle lui a été notifiée le lendemain. Par conséquent, le recours,

déposé le 27 mai suivant, l’a été en temps utile, soit dans le délai de dix jours prévu par

l’art. 396 al. 1 CPP.

c)

Le recours est motivé et doté de conclusions; il est par conséquent recevable en la

forme (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP). En revanche le chef de conclusions relatif au retrait du

procès-verbal du 25 avril 2016 du dossier pénal du recourant est manifestement irrecevable faute

d’intérêt, ce retrait ayant déjà eu lieu.

2.

a)

Dans un premier grief (recours, p. 5 s., let. B, ch. 1), le recourant invoque la violation des

art. 141 al. 5, 143 al. 1 let. c, 158 al. 1 let. c et al. 2 CPP et soutient qu’il n’a pas été informé de son

droit d’être assisté d’un avocat au début de son audition du 25 avril 2016, où il était entendu et

convoqué en tant que PADR. Il affirme que, contrairement à ce que laisserait entendre le Ministère

public, le procès-verbal en question ne mentionnerait pas qu’il a été informé d’un tel droit. De l’avis

du recourant, ce procès-verbal serait absolument inexploitable et doit être écarté dans les deux

procédures, avec comme conséquence que la direction de la procédure ne pourra plus se

rapporter aux propos tenus par le prévenu lors de ladite audience sauf à violer l’art. 141 al. 5 CPP.

Par ailleurs, le recourant souligne que la direction de la procédure refuse de retirer ce procès-

verbal dans la procédure F 14 3629, dans laquelle le recourant a été mis en prévention et dans

laquelle on ne peut théoriquement exclure, par hypothèse, que les parties plaignantes cherchent à

lui reprocher d’être le complice de B.________. Auquel cas, le maintien du procès-verbal pourrait

être retenu à sa charge, alors que cet élément de preuve aurait été obtenu en violation des

garanties de la défense. Au demeurant, le recourant soutient que, s’il suffisait de scinder une

procédure en diverses procédures connexes pour pouvoir continuer à exploiter des éléments de

preuve obtenus illicitement dans un volet d’une affaire, l’art. 141 CPP serait vidé de son sens.

Dans ses observations du 20 juin 2016 (p. 3 s.), le Ministère public relève qu’au début de son

audition du 25 avril 2016, le recourant a été informé de ses droits et obligations au sens des

art. 178 ss CPP, dont notamment l’art. 181 CPP. Il soutient que, contrairement à ce qui est allégué

dans le recours, l’art. 158 al. 1 let. c CPP s’applique exclusivement au prévenu et non pas à la

personne appelée à donner des renseignements. Cette dernière peut se faire assister d’un avocat,

toutefois, le respect de ce droit n’est pas une condition de validité de l’audition. Le Ministère public

précise que le recourant n’est pas prévenu dans les deux procédures mais uniquement dans la

sienne (F 16 4054) et qu’il est soupçonné d’avoir commis une infraction au détriment de

D.________ Ltd, respectivement B.________. Par contre, actuellement aucun élément ne permet

d’affirmer que le recourant a participé aux malversations prétendument commises par B.________

au détriment des investisseurs de D.________ Ltd. Ainsi, selon le principe de l’unité de la

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procédure (art. 29 CPP), seuls les coauteurs ou participants à une même infraction doivent être

poursuivis et jugés conjointement. Il s’en suivrait que les déclarations du recourant faites en qualité

de PADR dans le cadre de la procédure pénale dirigée contre B.________ sont exploitables vu

que les droits et obligations au sens de l’art. 180 et 181 CPP lui ont été communiqués. Par contre,

pour les motifs exposés dans la décision attaquée, le procès-verbal litigieux ne sera pas versé au

dossier du recourant, ce qui entraine l’irrecevabilité du recours sur ce point.

Dans sa réplique spontanée du 29 juin 2016 (p. 2, ch. 3 ss), le recourant soutient que pour pouvoir

faire usage du droit d’être accompagné d’un avocat, le PADR doit en avoir été informé avant le

début de son audition et que l’information sur les droits du PADR doit être exécutée selon

l’art. 158 CPP, de manière complète. Cette solution ressortirait expressément du texte légal qui

dispose que les PADR ne sont pas tenues de déposer et que les dispositions concernant l’audition

de prévenus, dont l’art. 158 al. 1 let. c CPP, s’appliquent par analogie. Le procès-verbal litigieux

serait absolument inexploitable et devrait être retiré de tous les dossiers de procédure. Le

fondement de cette solution serait que la direction de la procédure et les parties, dont le recourant,

qui n’a eu accès qu’au dossier de la procédure F 16 4054, ignorent comment l’une et l’autre

procédure vont évoluer. Cela d’autant plus que les lésés seraient en partie les mêmes ainsi que

les atteintes reprochées.

b)

Selon l’art. 76 al. 1 CPP, les dépositions des parties, les prononcés des autorités ainsi

que tous les actes de procédure qui ne sont pas accomplis en la forme écrite sont consignés au

procès-verbal. Le principe de l’obligation de documenter s’applique à tous les stades de la

procédure et par conséquent également à la procédure d’investigation de la police. Il vise aussi

bien les dépositions des parties que les prononcés des autorités (MOREILLON/PAREIN-REYMOND,

Petit commentaire - Code de procédure pénale [PC CPP], 2016, art. 76 n. 1 s.). Les procès-

verbaux de procédure relatent tous les actes essentiels de procédure et indiquent notamment le

fait que les personnes entendues ont été informées de leurs droits et de leurs devoirs (art. 77 let. d

CPP). Un acte est illégal ou à tout le moins inefficace, s’il n’est pas consigné expressément au

procès-verbal. Le silence du procès-verbal sur l’accomplissement d’une formalité imposée par la

loi implique que celle-ci n’a pas été observée. A défaut pour les parties ou pour l’autorité de

pouvoir renverser cette présomption en démontrant, notamment dans le cadre de la rectification du

procès-verbal dont il est question à l’art. 79 CPP, qu’en dépit de la non verbalisation, la formalité a

néanmoins été respectée lors de l’accomplissement de l’acte, celui-ci sera frappé de nullité ou

d’inefficacité. En cas de non respect d’une règle de validité, le procès-verbal n’est pas exploitable

(cf. 141 al. 2 CPP). Tel est le cas si, en violation de l’art. 77 let. d CPP, lors de l’audition, les

personnes entendues n’ont pas été informées de leurs droits ou devoirs (BOMIO in Commentaire

romand, Code de procédure pénale suisse [CR CPP], 2011, art. 77 n. 3; KERNER in Basler

Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung [BAKO StPO],

2e éd., 2014, art. 77 n. 8). Il ne faut par ailleurs pas perdre de vue que la décision finale quant à

l'exploitabilité d'une preuve revient au juge du fond, si bien qu'en cours d'instruction il n'y a lieu de

constater l'inexploitabilité d'une preuve et de l'écarter du dossier que dans des cas manifestes

(MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., art. 141 n. 5).

Aux termes de l’art. 143 al. 1 CPP, le comparant est notamment informé, au début de l'audition, de

l'objet de la procédure et de la qualité en laquelle il est entendu (let. b) et il est avisé de façon

complète de ses droits et obligations (let. c). Cette disposition pose les règles de base qui doivent

être respectées lors de chaque audition, des règles particulières étant également énoncées aux

articles 158 (prévenu), 177 (témoin) et 181 CPP (personne appelée à donner des

renseignements). L’art. 180 al. 1 CPP prescrit que les personnes appelées à donner des

renseignements au sens de l'art. 178 let. b à g CPP ne sont pas tenues de déposer, les

dispositions concernant l'audition de prévenus leur étant au surplus applicables par analogie. Le

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texte légal n'impose donc pas expressément une information sur un droit de faire appel à un

défenseur. De nombreux auteurs exposent que ce droit existe, avec l'une au l'autre nuance

(MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., art. 180 n. 6 et réf.; SCHMID, Handbuch des

schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., 2013 p. 382 n° 928 et Praxiskommentar,

Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd., 2013, art. 158 n. 16-17; BSK StPO - RUCKSTUHL,

art. 158 n. 33 ss; CR CPP - VERNIORY, art. 158 n. 26-28). Le Tribunal fédéral n'a pas encore été

amené à se prononcer en jurisprudence publiée. L'absence de cette mention ne saurait donc être

en l'état constitutive d'un cas d'inexploitabilité manifeste.

c)

En l’espèce, au début de l’audition, le recourant a reçu les informations suivantes :

« Vous êtes entendu aujourd’hui en qualité de personne appelée à donner des renseignements (art. 178 lit.

a CPP) dans le cadre de la procédure pénale que j’instruis [je = la Procureure] contre B.________ pour

escroquerie, gestion déloyale, blanchiment d’argent, faux dans les titres, appropriation illégitime, abus de

confiance, vol, atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui. Vous n’êtes pas tenu de déposer (art.

180 al. 1, 178 lit. b à g CPP). Vos dépositions peuvent être utilisées comme moyens de preuve »

(DO/bordereau recours, pce 3 p. 2). Il n'a donc pas été communiqué au recourant qu’il avait la

possibilité d’être assisté d’un avocat. Le Ministère public a décidé de retirer le procès-verbal du

dossier du recourant en raison de l’art. 131 al. 2 CPP applicable en cas de défense obligatoire.

En ce qui concerne un retrait du dossier pénal de B.________, la situation est différente. D'une

part le recourant n'y est pas mis en cause comme prévenu et n'y a dès lors pas qualité de partie.

Cette qualité n'existe que pour B.________, qui, lui, pourra se prévaloir d'une irrégularité, s'il y a

intérêt, et sera habilité à le faire. A.________ ne court quant à lui pas le risque de se voir opposer

le procès-verbal en question dans le procès du premier cité. Sa crainte que cela devienne le cas si

son statut devait évoluer au cours de cette procédure est elle aussi infondée en l'état. En effet si

tel devait devenir le cas, son nouveau statut de prévenu dans cette cause lui permettra alors de se

prévaloir d'une inexploitabilité en raison du vice invoqué. Il en découle une absence d'intérêt au

recours et conséquemment l'irrecevabilité de celui-ci sur ce point.

D'autre part et dans l'hypothèse d'un intérêt reconnu, étant donné que dans cette cause l'audition

demeure valide en tant qu'audition en qualité de PADR, l'absence de règle claire quant au droit à

la présence d'un défenseur dans ce cadre, l'absence de la mention d'un tel droit ne peut être

constitutive d'un cas d'inexploitabilité manifeste, comme exposé ci-avant. La conséquence en

serait donc en ce cas qu'il y a lieu de faire preuve de retenue et de ne pas prononcer une

élimination du dossier.

d)

Au vu de ce qui précède, le grief relatif au retrait du procès-verbal litigieux du dossier de

B.________ est irrecevable, respectivement n’est pas fondé.

3.

a)

Dans un deuxième et troisième grief (recours, p. 6 ss, let. B, ch. 2 et ch. 3), le recourant

conteste le refus d’octroi de l’assistance judiciaire. Il invoque la violation des art. 130, 132 al. 1

let. b, 135 CPP, 6 § 3 let. c CEDH et 29 al. 3 Cst. en soutenant que le Ministère public a méconnu

la distinction légale entre la défense d’office en cas de défense obligatoire (art. 132 al. 1 let. a

CPP) et les autres cas de défense d’office (gratuite), soit si le prévenu ne dispose pas de moyens

nécessaires et que l’assistance d’un défenseur est justifiée pour sauvegarder ses intérêts, hors

cas de défense obligatoire. Le recourant précise qu’il se trouve dans un cas de défense

obligatoire, si bien que le Ministère public ne peut pas faire dépendre la prise en charge des frais

de défense par l’Etat de la preuve de l’indigence du prévenu comme l’a rappelé le Tribunal fédéral

(cf. ATF 139 IV 113, consid. 5.1). Il invoque également une constatation erronée des faits et

violation de l’art. 2 al. 2 CC en reprochant au Ministère public d’avoir fait application de la théorie

de la transparence (Durchgriff). Ce dernier retiendrait à tort que le recourant et la société

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C.________ SA ne ferait qu’un au motif qu’il serait "le seul administrateur" de celle-ci. En d’autres

termes, la direction de la procédure enjoindrait le recourant à puiser dans les comptes de la dite

société pour payer ses frais de défense, tout en le mettant en prévention à ce titre. Le recourant

relève qu’il n’est pas le seul administrateur et que cette société est administrée par deux autres

personnes. Par surabondance, le recourant rappelle que le procès-verbal du 25 avril 2016 est

inexploitable, de sorte que les allégations du Ministère public portant sur le fait qu’il y ait identité de

personnes ne reposeraient sur aucun moyen de preuve.

Dans ses observations, le Ministère public relève que, contrairement à l’état de fait décrit dans

l’ATF 139 IV 113, le recourant a été mis au bénéfice d’un défenseur d’office (défense obligatoire)

par ordonnance du 19 mai 2016. Ainsi, son indemnisation sera supportée par l’Etat (art. 135 al. 1

CPP). Par contre, l’assistance judiciaire gratuite lui a été refusée au motif qu’il n’avait pas fourni

toutes les indications et documents nécessaires afin d’établir son indigence. De l’avis du Ministère

public, « ni la loi ni la jurisprudence du Tribunal fédéral ne confèrent au prévenu, au bénéfice d’une défense

d’office, le droit d’être définitivement libéré des frais occasionnés par sa défense obligatoire et avancée par

l’Etat […]. Au cas où A.________ devrait être condamné, le Service de la justice pourra exiger de lui le

remboursement des frais liés à la défense d’office déjà à l’issue de la procédure (art. 123 al. 3 LJ et art. 59

RJ). Pour ce motif, il convient de déterminer s’il est indigent ». Or, les quelques pièces qu’il a fournies ne

prouveraient pas sa prétendue indigence. Notamment, l’extrait de l’Office des poursuites démontre

qu’il omet d’honorer des obligations de paiement mais non pas qu’il ne serait pas en mesure de le

faire. Quant à la contestation relative à l’application de la théorie de la transparence, le Ministère

public constate que, dans un des accords figurant au dossier, A.________ a pu décider du sort

des actions de la société C.________ SA sans associer le dénommé E.________ à cette

opération. Le Ministère public ajoute qu’il est possible que cette personne n’œuvrait pas encore à

l’époque en qualité de coadministrateur de la dite société mais qu’il n’en sait rien car A.________

n’a pas fourni des pièces ou explications à ce sujet. Le Ministère public relève que « force est de

constater que A.________ semble actif dans plusieurs sociétés. Selon le courant normal de la vie, l’on peut

présumer que ces activités commerciales soient rémunérées. Nous ignorons tout à ce propos puisque

A.________ [recte] ne nous a pas fourni de pièces ». En résumé, le recourant n’aurait pas fourni des

indications complètes et des documents sur tous les éléments de sa situation financière de sorte

que sa "requête d’assistance juridique gratuite" doit être rejetée.

Dans sa réplique (p. 4, ch. 18 ss), le recourant soutient avoir fourni toutes les informations sur sa

situation patrimoniale, dont ses dernières taxations ainsi que sa déclaration fiscale et un extrait des

poursuites qui établit qu’il est indigent. Il relève que le Ministère public continue à se référer au

procès-verbal litigieux qui est inexploitable. Enfin, le recourant répète que la direction de la

procédure lui demanderait d’utiliser les actifs et les comptes d’une société qui ne lui appartiennent

pas ce qui lui serait justement reproché dans les deux procédures ouvertes.

b)

En l’espèce, Me Pierre Bydzovsky a été désigné défenseur d’office de A.________ le

19 mai 2016 dans le cadre d’une défense obligatoire au sens de l’art. 132 al. 1 let. a CPP. Cette

désignation d’office a pour conséquence directe l’indemnisation du défenseur désigné par l’Etat

(art. 135 al. 1 CPP) au tarif horaire de CHF 180.- (art. 143 al. 2 LJ et 57 al. 2 RJ). Dès lors, il n’était

pas indispensable de requérir l’octroi de l’assistance judiciaire – terme réservé dans le CPP

uniquement à la partie plaignante – pour s’assurer le paiement des honoraires et débours de son

défenseur d’office par l’Etat.

Selon l’art. 135 al. 4 CPP, le prévenu est astreint au remboursement de cette avance faite par

l’Etat s’il est condamné à supporter les frais de procédure et si sa situation financière le permet.

Par conséquent, il faut attendre l’issue de la procédure pénale avant d’examiner cette question de

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remboursement par le prévenu recourant dont la situation financière n’est de loin pas figée mais

susceptible d’évoluer favorablement au vu des éléments du dossier.

c)

Compte tenu de ce qui précède, le recours est infondé sur ce point.

4.

Vu le sort du recours, les frais y relatif seront mis à la charge du recourant

(art. 428 al. 1 CPP; art. 33 ss du Règlement sur la justice).

La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de

recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 RJ (RFJ 2015 73). En l’espèce, pour la rédaction du recours et de

la réplique, ainsi que l’examen de la détermination puis de l'arrêt, le temps y relatif peut être estimé

au vu du dossier à environ 5 heures de travail; avec quelques autres petites opérations et les

débours, l’indemnité sera fixée à CHF 1'000.-, TVA (8 %) par CHF 80.- en sus (cf. art. 56 ss du

Règlement sur la justice).

(dispositif en page suivante)

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la Chambre arrête:

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.

L’indemnité due pour la procédure de recours à Me Pierre Bydzovsky, défenseur d’office, est

fixée à CHF 1'080.-, TVA incluse.

III.

Les frais, fixés à CHF 1'780.- (émolument: CHF 600.-; débours: CHF 100.-; frais de défense

d'office: CHF 1'080.-), sont mis à la charge de A.________.

Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au chiffre II ci-dessus ne sera exigible que

si la situation économique de A.________ le permet.

IV.

Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours

qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont

déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).

L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 13 septembre 2016/abj

Président

Greffière