502 2015 259

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2015 259 Arrêt du 23 août 2016 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Greffière: Aleksandra Bjedov Parties A.________, partie plaignante et recourant contre Ministère public, autorité intimée Objet Ordonnance de classement - frais (art. 427 al. 2 CPP) Recours du 3 décembre 2015 contre l'ordonnance de refus de réquisitions de preuves, de refus de la suspension de la procédure et de classement du Ministère public du 20 novembre 2015 (P/6297/2015)

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. a) Le 10 avril 2012, B.________ a appelé le Ministère public et a tenu des propos menaçants. Il s’est révolté en raison d’une amende qu’il avait reçue après avoir refusé d’équiper sa roulotte à grillades d’un jerrican d’eau lors d’une fête. Le même jour, il a été appréhendé par le groupe d’intervention puis privé de liberté aux fins d’assistance. Trois plaintes pénales ont été déposées les 25 mai 2012, 5 juillet 2012 et 25 janvier 2013. Les deux premières l'ont été par B.________ et la troisième par le caporal C.________ en relation avec la première plainte de celui-là (ordonnance de suspension du 27.09.2013, p. 1). b) Le 4 juillet 2013, B.________ et Me A.________, ce dernier agissant au nom de son mandant et en son nom propre, ont déposé une plainte pénale à l’encontre du Procureur général pour diffamation (art. 173 CP), calomnie (art. 174 CP), respectivement dénonciation calomnieuse (art. 303 CP), tentative de contrainte et contrainte (art. 181 CP) ainsi que dénonciation calomnieuse. Selon cette plainte pénale, le Procureur général aurait accusé Me A.________ des faits suivants: d’avoir manqué de franchise, d’avoir fait pression sur le Conseil d’Etat et le D.________ de manière prématurée, ce qui pourrait constituer une tentative de contrainte, de lui avoir reproché le fait qu’il n’avait pas fait établir par la police un rapport de son intervention du 10 avril 2012, d’avoir fait pression sur lui pour qu’il se récuse avec une menace infondée de plainte pénale, d’avoir adressé à la Chambre pénale divers reproches le concernant afin de faire aboutir la demande de récusation, d’avoir adressé à celle-ci une menace de plainte pénale en sachant qu’elle était dénuée de tout fondement, d’avoir déposé contre lui une plainte pénale abusive en reprenant des motifs déjà réfutés et enfin de contribuer à propager dans la presse des reproches démesurés et inqualifiables dans le but de le dénigrer. c) Le 27 septembre 2013, le Procureur ad hoc E.________ a rendu une ordonnance de suspension de la présente procédure dans la mesure où il se justifiait d’attendre l’issue de la procédure traitée par la Procureure ad hoc F.________, la plainte du 4 juillet 2013 portant pour l’essentiel sur des faits en rapport avec ceux contenus dans les plaintes du 25 mai et 5 juillet 2012. Le 30 septembre 2013, la Procureure ad hoc a rendu une ordonnance de non-entrée en matière sur les plaintes déposées les 25 mai et 5 juillet 2012 par B.________. d) Par décision du 28 mai 2014, la Commission du barreau a prononcé un blâme à l’encontre de Me A.________. Par arrêt du 22 juillet 2015, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de Me A.________ et a confirmé la décision de la Commission du barreau en mettant les frais de la procédure de CHF 1'000.- à la charge du recourant (601 2014 137). e) Par courrier du 27 octobre 2014 adressé par son nouveau mandataire, B.________ a informé le Ministère public qu’il retirait sa plainte pénale du 4 juillet 2013 en précisant « qu’il n’a[vait] jamais donné instructions à son précédent mandataire d’agir de la sorte et que le dépôt de cette plainte relève de la seule décision de ce dernier ». f) Le 28 octobre 2014, le Procureur ad hoc E.________ a remis son mandat et a été remplacé le 23 février 2015 par G.________, Procureur au sein du Ministère public genevois. g) Par courriers du 27 mars 2015, le Procureur ad hoc a demandé à la Commission du barreau la production de sa décision et a laissé la possibilité aux parties de se déterminer sur la suite de la procédure, notamment pour faire valoir d’éventuelle réquisitions de preuve. Il a également demandé à B.________ de lui indiquer dans quelles circonstances la plainte du 4 juillet 2013 avait été déposée en son nom, référence faite à son courrier du 28 octobre 2014.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Par courrier de son mandataire du 20 avril 2015, le Procureur général a requis l’audition de B.________ en qualité de témoin et la production d’office de deux dossiers. Par courrier du 24 avril 2015, Me A.________ a commenté les arrêts de la Chambre pénale du 20 octobre 2014 relatifs au recours contre l’ordonnance de non-entrée en matière sur les plaintes pénales déposées par B.________ contre le Procureur général (502 2013 218), les policiers (502 2013 206) et les médecins (502 2013 219), ainsi que sa demande de récusation de la Procureure ad hoc F.________ (502 2013 238). Il a également requis la suspension de la procédure jusqu’à droit connu dans la procédure disciplinaire ouverte suite à la dénonciation du 17 avril 2013, son recours contre la décision de la Commission du barreau étant pendant devant le Tribunal cantonal. Par courrier de son mandataire du 30 avril 2015, B.________ a confirmé « que la décision de déposer une plainte pénale contre Fabien Gasser relève de la seule initiative de son précédent mandataire, Me A.________, lequel ne lui a pas exposé clairement les conséquences possibles d’une telle démarche ». h) Le 30 juin 2015, un avis de reprise de l’instruction a été adressé aux parties, l’ordonnance de non-entrée en matière sur la plainte déposée le 5 juillet 2012 à l’encontre du Procureur général rendue par la Procureure ad hoc étant devenue définitive et exécutoire. Le 2 juillet 2015, le Procureur ad hoc a adressé un avis de prochaine clôture aux parties, les informant que l’instruction était achevée et qu’une ordonnance de classement allait prochainement être rendue. Il leur a également imparti un délai au 30 juillet 2015 pour présenter leurs éventuelles réquisitions de preuves. Si le prévenu sollicitait une indemnisation, il a été enjoint de prendre des conclusions chiffrées et de les justifier dans ce même délai. Par courrier de son mandataire du 2 juillet 2015, le Procureur général a sollicité une indemnité pour ses frais de défense d’un montant de CHF 1'500.-. B. Le 20 novembre 2015, le Procureur ad hoc a prononcé une ordonnance de refus de réquisitions de preuves, de refus de suspension de la procédure et de classement. Une indemnité de CHF 1'500.-, à la charge de l’Etat de Fribourg, a été allouée au Procureur général pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure. Les frais de la procédure arrêtés à CHF 1'000.- ont été mis à la charge de Me A.________. C. Le 3 décembre 2015, Me A.________ a interjeté recours contre la précitée ordonnance dans la mesure où les frais de procédure, par CHF 1'000.-, ont été mis à sa charge. Il a également réclamé une indemnité de CHF 450.- correspondant à la part de ses honoraires servant à couvrir les frais généraux de son étude. Dans ses observations du 17 décembre 2015, le Procureur ad hoc a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Le 18 janvier 2016, dans le délai requis et octroyé, le recourant a déposé une réplique, dans laquelle il a notamment porté à CHF 900.- le montant de l’indemnité réclamée. Il a également produit le courrier du 22 octobre 2015 du nouveau mandataire de B.________ par lequel celui-ci a retiré sa déclaration du 27 octobre 2014, à savoir «[qu’] il n’a jamais donné instructions à son précédent mandataire d’agir de la sorte et que le dépôt de cette plainte relève de la seule décision de ce dernier ». en droit 1. a) En application des art. 20 al. 1 let. b, 322 al. 2, 393 al. 1 let. a CPP et 85 al. 1 de la loi sur la justice (ci-après: LJ; RSF 130.1), le recours à la Chambre pénale est ouvert contre une ordonnance de classement.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 L’art. 395 let. b CPP prévoit cependant que, lorsque l’autorité de recours est un tribunal collégial, que le recours porte sur les conséquences économiques accessoires d’une décision et que le montant litigieux n’excède pas CHF 5'000.-, la direction de la procédure statue seule. En l’espèce, le recours portant sur les conséquences économiques accessoires d’une décision de classement et la valeur litigieuse étant de CHF 1'000.-, la compétence du président de la Chambre pénale est donnée. b) Me A.________ a manifestement qualité pour recourir (art. 104 al. 1 lit. b et 382 al. 1 et 2 CPP). c) Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours. L’ordonnance querellée a été notifiée au recourant le 24 novembre 2015, si bien que le recours remis à un bureau de poste le 3 décembre 2015 a été déposé dans le délai légal. Il est motivé et doté de conclusions (art. 396 al. 1 CPP). d) La Chambre dispose d’une pleine cognition en fait et en droit (art. 393 al. 2 CPP) et statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. a) Le recourant critique l’ordonnance de classement uniquement dans la mesure où les frais de procédure ont été mis à sa charge et précise expressément qu’il renonce à contester le classement, sans pour autant en reconnaitre le bien-fondé (recours, p. 2, 1er et 2e §). Il soutient que la plus grande partie des infractions dénoncées dans sa plainte du 4 juillet 2013 se poursuivaient d’office et qu’il n’a pas pris de conclusions civiles. Dans la mesure où la procédure portait sur ces infractions, il lui apparaît que les frais ne pouvaient être mis à sa charge. S’agissant des infractions poursuivies sur plainte, il estime qu’il n’a pas pris une part active à la procédure de nature à causer des frais, sa seule intervention ultérieure au dépôt de la plainte ayant été de requérir la suspension de la procédure jusqu’à droit connu dans la procédure disciplinaire. A son avis, le Procureur aurait effectué une double confusion. Tout d’abord, en considérant que l’argumentation présentée dans sa lettre du 24 avril 2015 était une intervention dans le cadre de la procédure 70 2013 3 alors qu’elle aurait essentiellement servi à sa défense dans la procédure 70 2013 2 dans laquelle il est prévenu. Ensuite, le Procureur lui aurait imputé les réquisitions qui ont été présentées par le prévenu. b) Dans ses observations, le Procureur ad hoc soutient que, bien que la plainte pénale ait été déposée pour des infractions poursuivies sur plainte et d’office, cela ne signifie pas que l’art. 427 al. 2 CPP ne s’appliquerait pas. Il ajoute qu’en l’espèce et comme cela a été relevé par la Commission du barreau, le dépôt de la plainte pénale était téméraire. Il en conclut que tout justiciable avisé aurait ainsi renoncé à la déposer et confirme que la condamnation aux frais est conforme au droit. c) Dans sa réplique, le recourant relève que le Procureur ad hoc soutient que les frais devraient être mis à sa charge en raison de la témérité de la plainte pénale. De l’avis du recourant, cette affirmation serait une entièrement nouvelle motivation qui violerait le principe de bonne foi et l’obligation de motiver les prononcés. Pour cette raison, la Chambre ne devrait pas entrer en matière sur cette nouvelle motivation et devrait, pour cette raison déjà, admettre le recours. Il ajoute qu’il est ainsi contraint de démontrer, sommairement, que le dépôt de la plainte pénale n’était pas téméraire en précisant que la Commission du barreau ne s’était jamais prononcée sur la plainte objet du classement mais sur celle du 5 juillet 2012. Il soutient qu’il est contradictoire de soutenir d’une part que cette procédure disciplinaire n’a pas d’incidence sur la présente procédure et "à se réclamer d’autre part de la décision disciplinaire pour justifier le caractère prétendument téméraire" de la plainte du 4 juillet 2013. Dans la suite de son argumentaire, le recourant revient sur l’ordonnance de classement en soutenant que sa plainte pénale n’a fait l’objet que d’une examen superficiel et lacunaire (recours, p. 2 s., let. a à d). Il produit également le courrier du

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 mandataire de B.________ dans lequel celui-ci revient sur ses propos qui désignaient le recourant comme la personne qui avait pris l’initiative de déposer la plainte pénale du 4 juillet 2013. 3.

a) Selon l’art. 427 al. 2 CPP, en cas d’infractions poursuivies sur plainte, les frais de procédure peuvent être mis à la charge de la partie plaignante ou du plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile lorsque la procédure est classée ou le prévenu acquitté (let. a) et lorsque le prévenu n’est pas astreint au paiement des frais conformément à l’art. 426 al. 2 CPP (let. b). Dans ce contexte, le plaignant doit être compris comme la personne qui a déposé une plainte pénale et qui a renoncé à user des droits qui sont les siens au sens de l’art. 120 CPP, étant précisé que cette renonciation ne vaut pas retrait de la plainte pénale (ATF 138 IV 248 consid. 4.2.1 p. 252). Contrairement à la version française, les versions allemande et italienne opèrent une distinction entre la partie plaignante ("Privatklägerschaft"; "accusatore privato") et le plaignant ("antragstellende Person"; "querelante"). Ainsi la condition d'avoir agi de manière téméraire ou par négligence grave et de la sorte avoir entravé le bon déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile ne s'applique qu'au plaignant. En revanche, selon les versions allemande et italienne, cette condition ne s'applique pas à la partie plaignante à qui les frais peuvent être mis à charge sans autre condition (ATF 138 IV 248 consid. 4.2.2 p. 252). La personne qui porte plainte pénale et qui prend part à la procédure comme partie plaignante doit assumer entièrement le risque lié aux frais, tandis que la personne qui porte plainte mais renonce à ses droits de partie ne doit supporter les frais qu'en cas de comportement téméraire (ATF 138 IV 248 consid. 4.2.3 p. 253). La jurisprudence a toutefois précisé que les frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie plaignante ayant déposé une plainte pénale qui, hormis le dépôt de la plainte, ne participe pas activement à la procédure que dans des cas particuliers (ATF 138 IV 248 consid. 4.4.1; TF arrêt 6B_438/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.1), par exemple si elle a déclenché l’ouverture de la procédure sans raison ou pour des motifs insuffisants ou si elle en a entravé le bon déroulement (cf. ATF 138 IV 248 consid. 4.4.1). Le simple fait que la plainte pénale a abouti à un classement ne suffit pas pour la qualifier de téméraire. Il faut en outre que la position défendue par la partie concernée apparaisse à ce point mal fondée que tout justiciable avisé aurait, dans les mêmes circonstances, renoncé à agir (TF arrêt 1B_523/2012 du 24 juin 2013 consid. 2.2). La règle de l'art. 427 al. 2 CPP a un caractère dispositif; le juge peut donc s'en écarter si la situation le justifie. La loi est muette sur les motifs pour lesquels les frais sont ou non mis à la charge de la partie plaignante. Le juge doit statuer selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 138 IV 248 consid. 4.2.4 p. 254. Pour le tout, voir aussi 6B_446/2015 du 10 juin 2015 consid. 2.1.2). b) aa) En l’espèce, avec son mandant, le recourant a déposé une plainte pénale de plus de trente pages dans laquelle il a dénoncé le Procureur général pour diffamation (art. 173 CP), calomnie (art. 174 CP), respectivement dénonciation calomnieuse (art. 303 CP), tentative de contrainte et contrainte (art. 181 CP) ainsi que dénonciation calomnieuse, soit pour la commission d’infractions dont la moitié se poursuivent sur plainte. Par conséquent, l’application de l’art. 427 al. 2 CPP, comme le souligne le Procureur ad hoc, n’était pas d’emblée exclue. Comme relevé ci-dessus, le plaignant est condamné aux frais de procédure s’il a agi de manière téméraire ou par négligence grave et a entravé ou rendu le bon déroulement de la procédure plus difficile. En revanche, la personne qui porte plainte pénale et qui prend part à la procédure comme partie plaignante doit assumer entièrement le risque lié aux frais. La loi n’apportant aucune précision, il appartient au juge d’examiner si les frais doivent ou non être mis à la charge de celle- ci. Par le dépôt d’une plainte pénale aussi volumineuse, accompagnée de nombreuses pièces qui de surcroit faisait référence à d’autres procédures, le recourant a d’emblée causé des démarches procédurales importantes, rendues nécessaires notamment par l’appréhension des faits. Trois

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 mois plus tard, par courrier du 17 octobre 2013, il a complété sa plainte pénale en communiquant des faits nouveaux. Suite à ce courrier, le Procureur ad hoc a demandé le 21 octobre 2013 la production des trois ordonnances de non-entrée en matière rendues le 30 septembre 2013. Par rapport à sa lettre du 24 avril 2015, le recourant, dans son recours, reproche au Procureur d’avoir considéré que l’argumentation présentée en pages 6 à 8 de celle-ci était relative à la présente procédure alors qu’il intervenait dans la procédure dans laquelle il avait la qualité de prévenu (p. 2). Ces deux procédures étaient traitées séparément et le recourant a de son propre chef décidé de formuler sa détermination dans un seul courrier. En choisissant de mélanger les deux procédures, le recourant a contraint le Procureur à examiner cet écrit dans son ensemble et à trier les arguments en fonction de la procédure qu’ils concernaient. Cette détermination qui porte sur neuf pages ne sépare pas les procédures, par exemple par des chapitres, mais bien au contraire les traite toutes les deux en vrac comme si les causes étaient jointes. La longueur des écrits ainsi que la systématique rédactionnelle étaient le choix du recourant. De plus, en pages 6 à 8, le recourant se réfère à sa plainte pénale du 4 juillet 2013. Cela précisé, même si l’on devait considérer que certains passages du précité courrier étaient retenus à tort dans l’ordonnance attaquée, cela n’entre pas en contradiction avec le fait que cette partie plaignante s’était montrée active au cours de la procédure. En effet, alors qu’il ne devait que se déterminer sur la suite de la procédure et faire valoir d’éventuelles réquisitions de preuve, le recourant à une nouvelle fois présenté des arguments qui avait comme but l’aboutissement de sa plainte pénale et la condamnation du prévenu. Par ces démarches ainsi que le dépôt d’une plainte pénale de plus de trente pages, force est de constater que le recourant a participé activement à la procédure pénale. bb) En plus d’avoir participé activement à la procédure pénale, cette partie plaignante avec grande expérience dans la pratique du barreau se devait d’envisager les conséquences et les chances de succès de sa plainte. Le recourant est un justiciable plus qu’avisé qui côtoie régulièrement d’autres avocats auxquels il aurait pu demander un deuxième avis. Ces quelques considérations rendent sa décision de déposer une plainte pénale d’autant moins défendable. De plus, s’il n’a pas acquis la conviction que sa démarche était insuffisamment fondée au début de la procédure, il aurait pu y renoncer au cours de celle-ci. Ce raisonnement était attendu du recourant à la réception de la décision de la Commission du barreau du 28 mai 2014. Il est vrai qu’elle a trait à la plainte pénale du 5 juillet 2012 principalement. Toutefois, les événements qui ont mené à son dépôt ont également été examinés, à savoir les comportements des deux protagonistes. Certains des agissements du Procureur général se retrouvent dans la plainte pénale du 4 juillet 2013 (p. 8 s.), soit notamment les reproches liés à l’absence de rapport d’intervention du 10 avril 2012, à la pression en lien avec la récusation, les courriers du recourant adressés les 24 et 29 mai 2012 à la Chambre. D’ailleurs, le Procureur ad hoc E.________ avait justement suspendu la procédure liée à la plainte du 4 juillet 2013 car elle portait pour l’essentiel sur des faits en rapport avec ceux des plaintes des 25 mai 2012 et 25 janvier 2013 (ordonnance de suspension, p. 1, 7e tiret) et le recourant lui-même a sollicité la suspension de la procédure de sa plainte jusqu'à droit connu sur son recours contre la décision de la Commission du barreau touchant elle aussi à des faits de la plainte de 2012. Il ressort de la décision de la Commission notamment ce qui suit: « L’avocat A.________ a manifestement violé son devoir de diligence de manière flagrante, son tempérament l’ayant entraîné dans des démarches qui n’étaient pas justifiées et dont le résultat était voué à l’échec. Il appert que Me A.________ aurait dû analyser de façon plus sereine et approfondie le dossier avant de déposer une plainte pénale, ce d’autant plus qu’elle était dirigée contre un haut magistrat du canton. En ne se livrant pas à cette analyse, il a violé son devoir de diligence de manière flagrante, s’exposant d’ailleurs du même coup au risque d’être condamné pour dénonciation calomnieuse ».

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 A la lecture de cette décision, qu'il a contestée en vain jusqu’au Tribunal fédéral, le recourant aurait pu se rendre compte par une appréciation globale et sereine de la situation que son mode de procéder était sérieusement mis en cause par la dite Commission et il aurait pu arrêter la procédure relative aux infractions poursuivies sur plainte. Par conséquent, il convient de retenir que tout justiciable avisé aurait renoncé à agir dans les mêmes circonstances. Enfin, quand bien même la plainte était aussi déposée au nom du mandant, l'intéressé principal était bien l'avocat lui-même, comme cela ressort de divers passages de sa formulation ("Les accusations que le prévenu a portées à la connaissance du Conseil de l'ordre des avocats fribourgeois, […] portent une atteinte considérable à l'honneur de l'avocat soussigné" (plainte p. 29 in initio); "Le prévenu a expressément menacé l'avocat soussigné de plainte pénale pour l'obliger à se dessaisir du mandat…" (id., p. 30 ch. II)). De toute manière la jurisprudence retient que déontologiquement peu importe que la plainte soit déposée au nom du mandant ou en nom propre dès lors qu'il est tenu de conserver une certaine indépendance vis-à-vis du premier nommé (ATF 130 II 87 consid. 4.1 p. 93). cc) Dans son recours (p. 2, 1er §), le recourant a précisé qu’il renonçait à contester le classement de sa plainte pénale. Toutefois, dans sa réplique du 18 janvier 2016 (p. 2, 4e §), il soulève différents griefs à l’encontre du dit classement. A supposer qu'il ait voulu contester le classement lui-même, cette contestation aurait été irrecevable; du reste le recourant n'a pas modifié les conclusions de son recours. Quoi qu'il en soit, le recours sur un effet accessoire d'un classement ne peut servir à faire examiner son bien-fondé. c) Au vu de ce qui précède, il s’en suit le rejet du recours. 4. Vu l’issue du pourvoi et en application des art. 428 al. 1 CPP, 33 ss et 43 RJ, les frais de la procédure de recours seront mis à la charge du recourant. Il ne peut dès lors être fait droit à sa requête d'indemnité (cf. art. 429 CPP a contrario). la Chambre arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance de refus de réquisition de preuves, de refus de la suspension de la procédure et de classement du 20 novembre 2015 est confirmée. II. Les frais de la procédure de recours sont fixés à CHF 380.- (émolument: CHF 300.-; débours: CHF 80.-) et mis à la charge de Me A.________. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 23 août 2016/abj Président Greffière