502 2014 163

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

502 2014 163

Arrêt du 14 octobre 2014

Chambre pénale

Composition

Président:

Roland Henninger

Juges:

Hubert Bugnon, Jérôme Delabays

Greffière:

Sandra Mantelli

Parties

A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Alain

Ribordy, avocat

contre

MINISTÈRE PUBLIC, intimé

et

B.________, et

C.________,

parties plaignantes et intimés, tous deux représentés par

Me Manuela Bracher Edelmann, avocate

Objet

Exploitation d’un moyen de preuve (art. 131 al. 3 CPP)

Recours du 10 juillet 2014 contre la décision du Ministère public du 7

juillet 2014

Tribunal cantonal TC

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considérant en fait

A.

Le 30 juillet 2013, B.________ et C.________, assistés de leur mandataire Me Manuela

Bracher Edelmann, ont déposé une plainte pénale à l’encontre de leur père A.________ pour

actes d’ordre sexuel avec des enfants (DO 2'023 ss et 2'030 ss).

Le 14 août 2013, leur mère et ex-épouse du prévenu D.________ a été entendue par la police

(DO 2'043 ss).

Le 26 août 2013, une procédure pénale a été ouverte à l’encontre de A.________ pour actes

d’ordre sexuel avec des enfants (DO 5'000).

Le 9 septembre 2013, des mandats de perquisition, de séquestre ainsi que d’amener ont été

délivrés par le Ministère public à l’encontre du recourant et une visite domiciliaire a été effectuée à

son domicile lors de laquelle divers objets ont été séquestrés. Le recourant a également été

auditionné par la police (DO 2'007 ss).

Le même jour, la police a entendu E.________, fils ainé du recourant (DO 2'036 ss).

Par courrier du 16 septembre 2013, le Ministère public a informé le recourant qu’il devait

obligatoirement être assisté d’un défenseur (art. 130 al. 1 let. b du Code de procédure pénale

[CPP]) compte tenu de la gravité des faits qui lui étaient reprochés (DO 7'000).

Le 24 septembre 2013, Me Alain Ribordy a informé le Ministère public de la constitution de son

mandat en faveur du recourant (DO 7'001).

Le 28 octobre 2013, le recourant a une nouvelle fois été interrogé par la police, sans la présence

de son avocat, précisant que celui-ci était en vacances et qu’il avait décidé de se présenter seul.

Me Alain Ribordy a été autorisé à consulter le dossier de la cause le 6 novembre 2013 (DO 2'019

ss).

Par courrier du 17 décembre 2013, le recourant a informé le Ministère public que, selon le principe

de la défense obligatoire, il aurait dû être assisté par un défenseur lors de son audition par la

police le 9 septembre 2013 déjà; il a par ailleurs relevé que l’avocate des enfants, ou son avocat-

stagiaire, avaient en revanche pu assister à toutes les auditions menées par la police (DO 9'004).

En date du 23 janvier 2014, le recourant a annoncé au Ministère public qu’il renonçait à se

prévaloir de la violation des droits de la défense dénoncée dans sa lettre du 17 décembre 2013, à

condition qu’il ne fasse pas valoir à sa charge des éléments tirés des procès-verbaux viciés (DO

9'009).

Le 26 février 2014, le Ministère public a procédé à des auditions en présence du recourant et de

son mandataire ainsi que du conseil de B.________ et C.________ (DO 3'000 ss).

Le 28 mai 2014, B.________ et C.________ ont été confrontés à leur père devant le Ministère

public (DO 3'029 ss). Lors de son audition, le recourant a notamment confirmé ses déclarations

faites à la police le 9 septembre et le 28 octobre 2013 (DO 3'032).

B.

En date du 30 mai 2014, A.________ a reproché au Ministère public d’avoir

systématiquement utilisé à son encontre les déclarations qu’il avait faites devant la police le 9

septembre 2013 lors des auditions du 28 mai 2014, en dépit du courrier qu’il lui avait adressé le 23

janvier 2014, et a requis le retrait du dossier du procès-verbal de son audition du 9 septembre

2013 (DO 5'066).

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Par décision du 7 juillet 2014, le Ministère public a rejeté la requête du recourant (DO 5070).

C.

Le 10 juillet 2014, A.________ a interjeté recours contre la décision du Ministère public et a

conclu à son annulation et au renvoi de sa requête au Ministère public pour nouvelle décision,

subsidiairement à l’admission de sa requête ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité pour ses frais

d’avocat.

Invité à se déterminer, le Ministère public a délivré ses observations par courrier du 15 juillet 2014

et a conclu au rejet du recours.

Le 13 août 2014, le recourant a spontanément répliqué à la détermination du Ministère public.

en droit

1.

a)

Le recours devant la Chambre pénale du Tribunal cantonal est ouvert contre les

décisions du ministère public (art. 393 al. 1 let. a et 20 CPP et 85 al. 1 de la Loi du 31 mai 2010 sur

la justice [LJ]), comme en l’espèce contre la décision du 7 juillet 2014 du Ministère public rejetant

la requête de A.________ visant au retrait du procès-verbal de son audition du 9 septembre 2013

du dossier.

b)

Le délai de recours est de dix jours dès notification (art. 396 al 1 CPP). En l’espèce,

l’ordonnance du 7 juillet 2014 a été envoyée au recourant par courrier recommandé à une date

inconnue. Le recours ayant été interjeté en date du 10 juillet 2014, le délai de dix jours est

manifestement respecté.

c)

A.________ dispose de la qualité pour recourir au sens de l’art. 382 al. 1 CPP.

d)

Le recours peut être formé pour (art. 393 al. 2 CPP) violation du droit, y compris l’excès

et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), constatation

incomplète ou erronée des faits (let. b) et inopportunité (let. c).

Il doit en outre être motivé et contenir des conclusions (art. 385 al. 1 CPP), ce qui est le cas en

l’espèce. Partant, il est recevable.

e)

La Chambre statue sans débats (art. 390 CPP).

2.

A teneur de l’art. 131 CPP, en cas de défense obligatoire, la direction de la procédure

pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d’un défenseur (al. 1). Si les conditions requises

pour la défense obligatoire sont remplies lors de l’ouverture de la procédure préliminaire, la

défense doit être mise en œuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état

de cause, avant l’ouverture de l’instruction (al. 2). L’art. 131 al. 3 CPP dispose cependant que les

preuves administrées avant qu’un défenseur ait été désigné, alors même que la nécessité d’une

défense aurait dû être reconnue, ne sont exploitables qu’à condition que le prévenu renonce à en

répéter l’administration. En l’espèce, la Chambre constate que bien que l’audition litigieuse ait eu

lieu le 9 septembre 2013, ce n’est que le 30 mai 2014 que le recourant a sollicité le retrait du

procès-verbal de son audition du dossier de la cause, quand bien même il avait déjà relevé cette

irrégularité dans ses courriers des 17 décembre 2013 et 23 janvier 2014. La loi n’impose pas de

délai dans lequel le prévenu doit se prévaloir de cette violation et la doctrine est divisée sur cette

question. En effet, SCHMID soutient que l’on peut attendre du prévenu, respectivement de son

défenseur obligatoire désigné, qu’il demande immédiatement la répétition de l’administration de la

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preuve, conformément aux règles de la bonne foi, si l’audition a été réalisée alors que les

conditions de la défense obligatoire étaient remplies (StPO Praxiskommentar, 2ème édition, ad Art.

131 N 7). RUCKSTUHL est quant à lui d’avis que dans la mesure où la présence d’un défenseur

était reconnaissable, les preuves recueillies en son absence ne peuvent être exploitées, quelles

qu’en soient les circonstances, faute de renonciation par le prévenu au droit d’en exiger la

répétition. En effet, selon cet auteur, le prévenu ne perd pas son droit de se prévaloir de cette

violation s’il ne l’invoque pas immédiatement dès lors qu’une telle conséquence n’est pas prévue

pas la loi (Basler Kommentar StPO, ad art. 131 N 14 et 16; du même avis : STUCKI in

GOLDSCHMID/MAUER/SOLLBERGER, ad art. 131 p. 113). Dans le même sens, d’autres auteurs

considèrent que l’on ne peut pas reprocher à la défense de ne pas avoir demandé plus tôt la

répétition de l’administration des preuves car il ne lui incombe pas de rendre exploitable une

preuve au désavantage du prévenu qui est inexploitable. Ils estiment plutôt que la direction de la

procédure devrait impartir un délai à la défense pour solliciter le renouvellement de l’administration

de

la

preuve

(DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER,

Kommentar

zur

Schweizerischen

Strafprozessordnung [StPO], ad Art. 131 N 15). En l’espèce, la Chambre n’a toutefois pas à se

prononcer sur cette question dès lors que, comme on le verra, le retrait du procès-verbal

d’audience du 9 septembre 2013 du dossier ne se justifie de toute façon pas.

3.

a)

Le recourant reproche au Ministère public de ne pas avoir ordonné sa défense

obligatoire au plus tard au moment de l’ouverture de l’instruction, le 26 août 2014, en violation de

l’art. 131 al. 2 CPP. Il soutient qu’à cette date, il encourait déjà une peine privative de liberté de

plus d’un an au sens de l’art. 130 let. b CPP et que les investigations effectuées le 9 septembre

2013 n’ont pas permis d’aggraver le pronostic quant à la peine encourue dès lors que ce n’est que

la probabilité que les actes dénoncés aient été commis qui a augmenté et non leur gravité. Par

ailleurs, il souligne avoir informé le Ministère public, le 23 janvier 2014, qu’il renonçait à se

prévaloir de l’absence d’un défenseur après le 26 août 2013 à condition qu’il ne fasse pas valoir à

sa charge les éléments tirés des procès-verbaux viciés. Fondé sur l’art. 131 al. 3 CPP, le recourant

sollicite donc le retrait du dossier du procès-verbal de son audition du 9 septembre 2013.

L’autorité intimée soutient quant à elle qu’il n’était pas possible de déterminer la gravité de l’affaire

sur la seule base des premières déclarations des parties plaignantes; la défense obligatoire n’était

donc pas identifiable le 26 août 2013; certains nouveaux éléments ressortant de l’audition de

E.________ et de la perquisition du 9 septembre 2013 ont aggravé les soupçons pesant sur le

recourant et ont en particulier corroboré les déclarations de C.________, ce qui a laissé craindre

au recourant une peine prévisible supérieure à un an et donc la mise en œuvre d’une défense

obligatoire en sa faveur. De plus, il relève que le recourant avait confirmé, le 28 mai 2014, ses

déclarations faites à la police le 9 septembre 2013.

b)

Pour que le prévenu puisse bénéficier d’une défense obligatoire, il doit notamment

encourir une peine privative de liberté de plus d’un an ou une mesure entraînant une privation de

liberté (art. 130 let. b CPP), ce qui permet d’assurer une défense au prévenu soupçonné d’avoir

commis une infraction d’une certaine gravité. Pour déterminer si le prévenu encourt une telle

peine, il y a lieu de tenir compte de la peine-menace prévue par le code pénal ainsi que de la

peine raisonnablement envisageable au vu des circonstances du cas d’espèce. En d’autres

termes, le prévenu devra être pourvu d’un défenseur aussitôt qu’il existe objectivement et

raisonnablement un risque qu’il soit condamné à une peine privative de liberté de plus d’une

année ou à une mesure entraînant la privation de liberté (CR CPP-HARARI/ALIBERTI, ad art. 130 N

18, 23 et 27).

c)

B.________ et C.________ ont été interrogés par la police en date du 30 juillet 2013,

date du dépôt de leur plainte. En substance, C.________ a déclaré qu’à l’âge de 13-14 ans, son

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père avait mis la main dans son slip et réciproquement, sans qu’il n’y ait eu de caresse. Il a ajouté

qu’à cette époque, il sortait régulièrement avec son père et qu’à ces occasions il avait vécu ses

« premières cuites ». Il a également révélé que son père lui avait fait inhaler du poppers, tout

comme à son frère E.________ et à sa sœur, et qu’il leur disait qu’il fallait se masturber ensuite. Il

a indiqué que lors d’une soirée alcoolisée, il s’était masturbé jusqu’à l’éjaculation à la demande de

son père, pendant que son père lui léchait l’anus. Il a en outre relaté qu’à la même époque, lors de

vacances familiales en Espagne, sans leur mère, son père l’avait photographié nu, puis en train de

se masturber jusqu’à l’éjaculation et qu’il en avait fait de même pour son père. Il a indiqué qu’à

cette occasion, son père lui avait fait une fellation afin de lui montrer la différence entre une

fellation d’un homme et d’une femme. Son père l’aurait également photographié en train de se

masturber, à Payerne, alors qu’il avait plus de 16 ans (DO 2'023 ss). B.________ a quant à elle

déclaré que son père la dénigrait, l’humiliait. A l’âge de 11 ans, son père lui aurait montré le sexe

de son frère E.________. Elle a ajouté qu’en août 2001, lors de vacances en Espagne sans leur

mère, son père lui avait expliqué comment se laver les parties intimes, lui touchant sa vulve ainsi

que brièvement le clitoris en lui mentionnant « que ça donnait du plaisir ». B.________ a en outre

relevé que son père lui avait fait inhaler du poppers, qu’il parlait sans cesse de ses ébats sexuels

et qu’il la questionnait de manière inappropriée sur sa vie sexuelle. Elle a également relaté qu’à

l’âge de 14-15 ans, son père l’avait contrainte à porter un top blanc, très court et transparent, sans

soutien-gorge (DO 2'030 ss). Le 14 août 2013, D.________ a elle aussi été entendue par la police

et a déclaré en bref que A.________ avait une approche particulière de l’éducation en ce sens qu’

« il voulait que les enfants soient au courant de tout avant l’heure » et que de ce fait, il était très

libre dans ses paroles. Elle a confirmé qu’à l’âge de 13-14 ans C.________ sortait régulièrement

avec son père. Elle n’a toutefois jamais été témoin d’abus sexuels sur ses enfants de la part de

son ex-mari. Elle a cependant relaté qu’il lui avait montré ainsi qu’à une amie des photos qu’il avait

prises de C.________ nu qu’il qualifiait d’artistiques. Elle a en outre indiqué qu’entre 2009 et 2010,

C.________ et B.________ lui avaient fait part des abus dont ils avaient été victimes durant leur

enfance (DO 2'043 ss).

A la suite de ces auditions, le Ministère public a ordonné l’ouverture d’une procédure pénale à

l’encontre de A.________ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants (DO 5'000). Le Ministère

public soutient qu’à ce stade de l’instruction, la nécessité d’une défense obligatoire n’était pas

identifiable. Cela étant, les actes dénoncés par les plaignants étaient graves et constitutifs de

l’infraction d’actes d’ordre sexuel avec des enfants dont la peine-menace oscille entre une peine

pécuniaire et une peine privative de liberté de cinq ans. Compte tenu des circonstances décrites,

ces faits pouvaient sans nul doute, s’ils se voyaient confirmés, faire craindre au recourant une

peine privative de liberté de plus d’un an, d’autant plus que les déclarations de l’ex-épouse du

recourant n’infirmaient pas les propos de ses enfants et mettaient en évidence une conduite

inappropriée, voire répréhensible du recourant envers ses enfants. Par ailleurs, les éléments

découverts dans le cadre des investigations du 9 septembre 2013 n’ont pas permis d’aggraver

significativement la peine encourue par le recourant. En effet, lors de la perquisition au domicile du

recourant, le 9 septembre 2013, trois photographies de C.________ nu ou en positions

tendancieuses que le recourant a admis avoir prises ainsi que des messages MSN ambigus

échangés avec un inconnu ont été découverts. Le recourant a également indiqué avoir expliqué à

ses fils comment se masturber, sans les toucher, puis s’est ravisé, admettant avoir touché le sexe

de son fils E.________ à deux reprises pour lui montrer la masturbation (DO 2'007 ss), après avoir

été confronté aux déclarations de ce dernier qui a relaté qu’à l’âge de 14-15 ans son père s’était

masturbé afin de lui montrer « comment ça marchait » et qu’il s’était lui-même également masturbé

(DO 2'036 ss). E.________ a ajouté qu’il avait connaissance des actes masturbatoires entre son

frère et son père dès lors qu’ils lui en avaient parlé (DO 2'036 ss). Ainsi, bien que l’audition de

E.________ ait permis de révéler qu’il avait vraisemblablement lui aussi subi des abus de la part

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de son père, comme le Ministère public l’a souligné, les éléments nouvellement recueillis « étaient

[principalement] de nature à corroborer les soupçons pesant sur A.________, en particulier à

corroborer les déclarations de C.________ » puisque le recourant a admis certains

comportements dénoncés et que le témoignage de E.________ a confirmé les dires de son frère,

accroissant ainsi la probabilité que ces actes aient été commis, sans toutefois aggraver

significativement la peine encourue. En tout état de cause, compte tenu des faits décrits par les

plaignants et des déclarations de leur mère, les conditions de l’art. 130 let. b CPP étaient déjà

réalisées au stade de l’ouverture de l’instruction le 26 août 2013, et la défense obligatoire aurait

dès lors dû être mise en œuvre au plus tard avant cette échéance. L’audition du recourant du 9

septembre 2013 a donc été effectuée alors même que la nécessité d’une défense obligatoire

aurait dû lui être reconnue.

d)

Reste à déterminer si ses déclarations sont néanmoins exploitables.

Il ressort de l’art. 130 al. 3 CPP que les preuves administrées en violation de l’art. 131 al. 2 CPP

sont exploitables à condition que le prévenu renonce à en répéter l’administration. En l’espèce, le

17 décembre 2013, le recourant a fait part au Ministère public qu’il aurait dû être assisté par un

défenseur lors de son audition par la police le 9 septembre 2013 déjà (DO 9'004). Il a abordé une

nouvelle fois le Ministère public le 23 janvier 2014 pour l’informer qu’il renonçait à se prévaloir de

la violation des droits de la défense pour autant que le Ministère public ne fasse pas valoir à sa

charge des éléments tirés des procès-verbaux viciés (DO 9'009). Ces deux courriers sont restés

sans réponses de la part du Ministère public. Lors de son audition du 28 mai 2014, le recourant a

toutefois confirmé ses déclarations faites à la police le 9 septembre 2013.

De l’avis du Tribunal fédéral, les dépositions d’un prévenu non avisé de son droit de se constituer

un défenseur peuvent être utilisées s’il les a confirmées par la suite, alors qu’il était dûment assisté

de son mandataire (ATF 138 I 97 consid. 4.1.6.1 et les références; également arrêt non publié

6P.67/2003 du 14 août 2003 consid. 3.1.1 et 3.1.2). Cette jurisprudence relative au droit de faire

appel à un « avocat de la première heure » peut être appliquée par analogie au droit de bénéficier

d’un défenseur obligatoire dans la mesure où, dans les deux cas, des droits de la défense sont

violés ayant pour conséquence l’inexploitabilité des preuves administrées (art. 158 al. 2 et 131 al.

3 CPP) au sens de l’art. 141 al. 1 CPP (RUCKSTUHL, op. cit., ad Art. 131 N 17). Ainsi, par la

confirmation de ses déclarations du 9 septembre 2013 alors qu’il était dûment assisté d’un avocat

depuis plusieurs mois déjà, le recourant a librement manifesté sa renonciation à ce que son

audition soit répétée, quand bien même il avait fait part au Ministère public quatre mois plus tôt

qu’il considérait que ses déclarations du 9 septembre 2013 avaient été recueillies en violation de

l’art. 131 al. 2 CPP. En effet, le recourant ne pouvait déduire du silence du Ministère public à sa

lettre du 23 janvier 2014, son approbation à sa proposition de ne pas faire valoir à sa charge des

éléments tirés du procès-verbal vicié et ainsi confirmer ses déclarations du 9 septembre 2013 sans

toutefois qu’elles soient exploitées à son encontre. En tout état de cause, par son comportement le

recourant a démontré qu’il renonçait à exiger une nouvelle audition, raison pour laquelle le procès-

verbal de l’audition du recourant du 9 septembre 2013 est exploitable et qu’il n’y a pas lieu de

l’écarter du dossier de la cause. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision du Ministère

public du 7 juillet 2014 confirmée.

4.

a)

Les frais de la procédure de recours, fixés à 574 fr. (émolument: 500 francs; débours:

74 francs), seront mis à la charge du recourant qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).

b)

Vu l’issue du pourvoi, aucune indemnité ne sera allouée au recourant.

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la Chambre arrête:

I.

Le recours est rejeté.

Partant, la décision rendue par le Ministère public le 7 juillet 2014 est confirmée.

II.

Les frais de la procédure de recours, fixés à 574 francs (émolument: 500 francs; débours:

74 francs), sont mis à la charge de A.________.

III.

Il n’est pas alloué d’indemnité de partie.

IV.

Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours

qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont

déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF).

L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 14 octobre 2014/sma

Président

Greffière