501 2021 146

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2021 146 Arrêt du 4 mai 2022 Cour d'appel pénal Composition Président : Michel Favre Juge : Catherine Overney Juge suppléant : Jean-Luc Mooser Greffier-rapporteur : Luis da Silva Parties MINISTÈRE PUBLIC, appelant, contre A.________, prévenu et intimé, représenté par Me Nicolas Charrière, avocat, défenseur choisi Objet Conduite d’un véhicule malgré le retrait du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) Notification de la décision du retrait du permis de conduire Appel du 20 septembre 2021 contre le jugement de la Juge de police de l'arrondissement de la Gruyère du 11 mai 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par ordonnance pénale du 5 juin 2020, le Procureur a reconnu A.________ coupable de conduite d’un véhicule malgré le refus, le retrait ou l’interdiction de l’usage du permis et l’a condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sans sursis. Il a retenu que, le jeudi 31 octobre 2019, vers 7 heures, A.________ a circulé au volant du véhicule de marque B.________, immatriculé ccc, à D.________, dans la rue E.________, alors qu’il était sous le coup du retrait du permis de conduire depuis le 11 octobre 2019. Le 18 juin 2020, A.________ a fait opposition à l’ordonnance pénale. Par jugement rendu le 11 mai 2021, la Juge de police de la Gruyère (ci-après : la Juge de police) a mis à néant l’ordonnance pénale du Ministère public du 5 juin 2020 et a acquitté A.________ du chef de prévention de conduite d’un véhicule malgré le refus, le retrait ou l’interdiction de l’usage du permis au motif que la décision de la CMA du 11 avril 2019 prononçant le retrait de son permis de conduire et envoyée par courrier A+ ne lui a valablement été notifiée que le 31 octobre 2019 lors de son interpellation par la police, date à laquelle il a effectivement eu connaissance de l’existence de cette décision, et que toute conduite de son véhicule avant cette date ne peut dès lors tomber sous le coup de l’art. 95 al. 1 let. b LCR. B. Le 20 septembre 2021, le Ministère public a déposé une déclaration d’appel contre le jugement de la Juge de police du 11 mai 2021. Il conclut à l’admission de son appel et la réformation du jugement entrepris, en ce sens que A.________ soit reconnu coupable de conduite d’un véhicule malgré le refus, le retrait ou l’interdiction de l’usage du permis et condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sans sursis, le montant du jour-amende étant fixé sur la base de sa situation financière actuelle, frais de la procédure de première instance et d’appel à la charge du prévenu. Le 26 octobre 2021, le mandataire du prévenu a fait savoir à la Cour qu’il ne s’opposait pas à l’entrée en matière et renonçait à déposer une déclaration d’appel joint. C. Ont comparu à la séance du 4 mai 2022, le Procureur au nom du Ministère public et A.________ assisté de Me Nicolas Charrière. Le Ministère public a produit une série de pièces. Le prévenu en a pris acte. Dans sa plaidoirie, Me Charrière a contesté la recevabilité de ces éléments nouveaux qui n’ont pas été sollicités par la Cour. Le Ministère public a confirmé les conclusions prises à l’appui de sa déclaration d’appel du 20 septembre 2021. Le prévenu a conclu au rejet de l’appel du Ministère public et à la confirmation du jugement attaqué avec suite de frais. Me Nicolas Charrière a produit sa liste de frais. Le prévenu a été entendu, puis la procédure probatoire a été close. Le Procureur et Me Nicolas Charrière ont plaidé. Enfin, le prévenu a eu la parole pour son dernier mot, prérogative dont il n’a pas fait usage.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. 1.1. L’appel, déposé en temps utile contre un jugement final rendu par un tribunal de première instance (art. 398 al. 1, 399 al. 1 et 3 CPP), est recevable. Le Ministère public a qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. c, 381 al. 1 et 399 al. 1 et 3 CPP). 1.2. Saisie d'un appel contre un jugement ne portant pas que sur des contraventions, la Cour d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP): elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (arrêt TF 6B.43/2012 du 27 août 2012 consid. 1.1), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit de prévenir – en faveur du prévenu – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP). Le Ministère public remet en cause l’entier du jugement entrepris. 1.3. En principe, la procédure est orale (art. 405 CPP), sauf exceptions, non réalisées en l'espèce (art. 406 al. 1 et 2 CPP). La Cour se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP). Elle peut tout de même répéter l'administration des preuves examinées en première instance si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes, si l'administration des preuves était incomplète ou si les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (art. 389 al. 2 CPP). A l'instar du tribunal de première instance, elle conserve en ces cas la possibilité de faire administrer une nouvelle fois toutes les preuves qui lui sont essentielles pour juger de la culpabilité et de la peine ou qui sont importantes pour forger la conviction intime des membres du tribunal. La Cour d'appel peut également administrer, d'office ou sur requête, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). En l’espèce, le Ministère public a requis l’audition du Sgt F.________ en qualité d’agent dénonciateur, pour autant que la Cour l’estime nécessaire, pour confirmer que A.________ n’est pas connu pour suivre son courrier de manière scrupuleuse et qu’entre le 19 janvier 2016 et le 25 juin 2020, la Gendarmerie a été sollicitée à 19 reprises par les autorités administratives pour la remise de courriers, de mandats et d’autres documents à A.________. La Cour ne met pas en doute cette constatation et n’a donc aucune raison de faire témoigner le Sgt F.________ à ce sujet. 1.4. La question de la recevabilité des nouvelles pièces produites par le Ministère public en séance de ce jour peut rester ouverte dans la mesure où elles ne sont pas pertinentes pour juger de la cause. 2. Le Ministère public conteste l’acquittement du prévenu. Il soutient que la décision de retrait du permis de conduire rendue par la CMA à l’encontre de A.________, envoyée par courrier A+, a été dûment distribuée le 17 avril 2019 dans la boîte aux lettres de celui-ci et que des problèmes de suivi du courrier ne sont pas imputables à la CMA ou à la Poste puisque la décision en cause est entrée dans la sphère de possession de l’intéressé. Il allègue que la Juge de police a procédé à une fausse appréciation des éléments du dossier.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2.1. A teneur de l'art. 95 al. 1 let. b LCR, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, quiconque conduit un véhicule automobile alors que le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire lui a été refusé, retiré ou qu'il lui a été interdit d'en faire usage. Le retrait du permis de conduire prend la forme d’une décision qui doit être notifiée par écrit avec indication des motifs (art. 23 al. 1 LCR). Les éléments constitutifs objectifs de l’art. 95 al. 1 let. b LCR sont réunis lorsqu’une décision a été valablement rendue, qu’elle est exécutoire et qu’elle n’a pas été respectée (arrêt TF 6B_81/2014 du 18 mars 2014 consid. 1.1 et les références citées). Pour acquérir force exécutoire, la décision doit notamment avoir été notifiée à l’administré. La notification des décisions administratives relatives au retrait du permis de conduire relève du droit cantonal (arrêt TF 1C_236/2016 du 15 novembre 2016 consid. 2.3). L’art. 68 al. 1 CPJA (RSF 150.1) prévoit que l’autorité notifie sa décision aux parties par écrit, selon un des modes prévus par les art. 34 et

35. Selon l’art. 34 al. 1 CPJA, l'autorité adresse ses communications par la poste, si nécessaire par envoi recommandé, avec ou sans accusé de réception. Au besoin, elle peut le faire par l'entremise d'un agent public. 2.2. Selon un principe général, pour admettre que les communications des autorités ont été valablement notifiées, il suffit qu’elles soient placées dans la sphère de puissance (Machtbereich) de leur destinataire et que celui-ci soit à même d’en prendre connaissance (ATF 145 IV 252 consid. 1.3.2). De jurisprudence constante, le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle- ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 142 IV 152 consid. 4.3; 136 V 295 consid. 5.9, avec les nombreuses références). Les envois expédiés par courrier A ou B sont notifiés dès lors qu’ils sont remis dans la boîte aux lettres ou bien dans la case postale du destinataire. Ils sont ainsi à disposition de l’intéressé (arrêts TF 2C_436/2019 du 8 juin 2020 consid. 3.2.2; 2 C_587/2018 du 8 mars 2019 consid. 3.1). Les règles relatives à la notification des envois effectués par courrier A+ correspondent en principe à celles applicables à un envoi postal par pli simple, c’est-à-dire par courrier A et B, à la différence que le courrier A+ est muni d’un numéro permettant de suivre le cheminement de l’envoi électroniquement via le système de « Suivi des envois » ou « Track & Trace » de la Poste. Il est ainsi possible d’être informé en temps réel des différentes étapes suivies par l’envoi et en particulier, du moment précis où le courrier est déposé (date et heure) dans la boîte aux lettres ou bien la case postale du destinataire. L’envoi par courrier A+ constitue ainsi, comme tel est le cas pour les envois en courrier recommandé, un moyen qui permet de prouver à quel moment (date et heure) la Poste a remis un envoi à son destinataire (cf. arrêts TF 2C_463/2019 consid. 3.2.2; 9C_655/2018 du 28 janvier 2019 consid. 4.3). L’information découlant du système de « Suivi des envois » ou « Track & Trace » de la Poste que l’envoi est arrivé dans la boîte aux lettres ou dans la case postale du destinataire n’est pas en soi une preuve, mais constitue un indice (ATF 142 III 599 consid. 2.2 / JdT 2019 II 169). Il existe une présomption naturelle (natürliche Vermutung) que le courrier A+ a été correctement déposé dans la boîte aux lettres ou dans la boîte postale du destinataire, à l’instar de ce qui s’applique mutatis mutandis à l’avis de retrait (« invitation à retirer un envoi »; arrêts TF 2C_1059/2018 du 18 janvier 2019 consid. 2.2.2; 2C_16/2019 du 10 janvier 2019 consid. 3.2.2) L'autorité qui veut se prémunir contre le risque d'échec de la preuve de la notification doit communiquer ses décisions sous pli recommandé (ATF 129 I 8 consid. 2.2). Elle supporte donc les conséquences de l’absence de preuve en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu’il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu en principe de se fonder sur les déclarations du destinataire de l’envoi. La preuve de la notification peut néanmoins résulter d’autres indices ou

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 de l’ensemble des circonstances, par exemple un échange de correspondance ultérieur ou le comportement du destinataire (ATF 142 IV 125 consid. 4.3). D’après la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral au sujet du mode de notification par courrier A+, la survenance d’une erreur quant à la notification par voie postale n’est pas totalement exclue. Toutefois, cela ne suffit pas, en soi, à renverser la présomption susmentionnée. Pour ce faire, il doit bien plus y avoir des indices concrets d’une erreur, faisant apparaître celle-ci comme plausible au vu des circonstances du cas d’espèce (ATF 142 IV 201 consid. 2.3). On doit donc tenir compte des explications du destinataire qui prétend qu’une notification postale incorrecte a eu lieu, si sa description est compréhensible et correspond à une certaine probabilité, sa bonne foi étant présumée (ATF 142 III 599 consid. 2.4.1 / JdT 2019 II 169), ce qui ne change rien à la présomption de régularité de la distribution du courrier A+ (arrêt TF 1C_31/2018 consid. 4.1). 2.3. En l'espèce, selon l’extrait de la Poste (DO 7021), la décision de retrait de permis, expédiée le 16 avril 2019 par courrier A+, a été distribuée le 17 avril 2019 à 11h24 dans la boîte aux lettres du prévenu. Cette pièce, en tant qu’indice, permet à la Cour de retenir, dans le sens d’une présomption, que cet envoi a été correctement déposé dans la boîte aux lettres du prévenu le 17 avril 2019; par conséquent, dès ce moment-là, la décision de retrait de permis a été placée dans la sphère de puissance de son destinataire, lequel a été à même d’en prendre connaissance. Le prévenu, par le biais de son mandataire, fait valoir que, dans le cadre d’une rencontre entre l’Ordre des avocats fribourgeois (ci-après : OAF) et les magistrats de première instance du canton de Fribourg qui a eu lieu le 13 novembre 2019, des problèmes récurrents avec la Poste, comme la perte de courriers et des retards inexpliqués dans la distribution des plis recommandés, ont été relevés, problématique qui figure dans la newsletter 2_19 de l’OAF du 18 décembre 2019 produite dans la procédure. Cette critique toute générale ne saurait être retenue au risque de procéder à un contrôle purement abstrait qui ne serait pas compatible avec la présomption que le courrier A+ a été correctement déposé dans la boîte aux lettres du destinataire. En effet, A.________ n’a jamais prétendu avoir lui-même rencontré de tels problèmes. En particulier, il ne soutient pas qu’il aurait été victime d’une erreur de la Poste par le passé ou que des courriers ne lui auraient pas été adressés ou lui auraient été faussement adressés, ou encore que des erreurs sont récurrentes dans son immeuble ou dans son quartier. Il y a lieu de relever que le prévenu n’est pas connu pour suivre son courrier de manière scrupuleuse; en effet, selon renseignements pris par le Ministère public qui n’ont pas été contestés par le prévenu, entre le 19 janvier 2016 et le 25 juin 2020, la Gendarmerie a été sollicitée à 19 reprises par les autorités administratives pour la remise de courriers, de mandats et d’autres documents à A.________. D’ailleurs, même dans la présente procédure d’appel, le prévenu n’a pas retiré la citation à comparaître qui lui a été envoyée le 8 février 2022 par acte judiciaire; cette citation lui a finalement été notifiée par courrier A+ distribué le 22 février 2022. La configuration des boîtes aux lettres qui se trouvent à l’entrée de l’immeuble où est domicilié le prévenu, constatée sur la base d’une photographie produite au dossier, ne suffit pas non plus à renverser la présomption que l’envoi en cause a été correctement déposé dans la boîte aux lettres du prévenu le 17 avril 2019 à 11h24, et ce pour les mêmes motifs exposés ci-dessus. En effet, la seule présence de six boîtes aux lettres côte à côte n’est pas propre à faire naître un doute suffisant au sujet de la régularité de la distribution de l’envoi litigieux et l’exactitude du justificatif y relatif et donc d’un éventuel dysfonctionnement du système postal lors de la remise du courrier le jour en question. Enfin, les déclarations du prévenu selon lesquelles, peu avant son interpellation, il aurait croisé sur un parking les policiers venus lui saisir son permis de conduire sur demande de la CMA et les aurait

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 salués avant de prendre sa voiture n’apportent aucun élément qui permettrait de déterminer s’il y a eu une notification incorrecte de la décision de retrait de permis; elles ne sont donc pas pertinentes en l’espèce. Par conséquent, les explications purement abstraites de A.________ qui prétend qu’une notification incorrecte a eu lieu ne sont pas de nature à renverser la présomption de régularité de la distribution de la décision de retrait de permis envoyée par courrier A+. 3. La Cour constate que la décision de la CMA du 11 avril 2019 a valablement été notifiée à A.________ le 17 avril 2019 et que le jeudi 31 octobre 2019, vers 7 heures, ce dernier a circulé au volant du véhicule de marque B.________, immatriculé ccc, à D.________, dans la rue E.________, alors qu’il était sous le coup du retrait du permis de conduire depuis le 11 octobre 2019. Il s’est dès lors rendu coupable de conduite d’un véhicule malgré le refus, le retrait ou l’interdiction de l’usage du permis au sens de l’art. 95 al. 1 let. b LCR. 4. Le Ministère public conclut au prononcé d’une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sans sursis. 4.1. Aux termes de l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur; il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de la situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs et pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution ("objektive Tatkomponente"). Dans ce cadre, le juge tiendra compte également du mode d’exécution et, éventuellement, de la durée ou la répétition des actes délictueux. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur ("subjektive Tatkomponente"), de même que la liberté de décision dont il disposait au moment d’agir; plus il aurait été possible de respecter la loi, plus grave apparaît alors sa décision de la violer. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même ("Täterkomponente"), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (cf. arrêt TF 6B_353/2012 du 26 septembre 2012 consid. 1.1 et les références citées). 4.2. A.________ est reconnu coupable de conduite d’un véhicule malgré le refus, le retrait ou l’interdiction de l’usage du permis au sens de l’art. 95 al. 1 let. b LCR. Cette infraction est sanctionnée par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. En l’espèce, A.________ a prétendu qu’il n’était pas au courant que son permis de conduire lui avait été retiré et qu’il n’avait pas reçu la décision de la CMA. Cette infraction aurait été parfaitement évitable s’il avait suivi son courrier de manière un peu plus scrupuleuse et pris les mesures qui s’imposent pour prendre connaissance de la décision de retrait de permis qui lui a été notifiée. Sa responsabilité est entière. Son comportement en procédure ne prête pas le flanc à la critique. Le prévenu a été condamné sept fois entre 2009 et 2019, principalement pour des infractions au droit

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 des étrangers. En 2015, il a été condamné pour trafic de stupéfiants et délit contre la loi fédérale sur les armes. Le 22 février 2019, il a été condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 80.- pour violation grave des règles de la circulation. Son casier judiciaire reflète ses difficultés à respecter l’ordre juridique suisse. Il n’existe aucun motif d’atténuation de la peine au sens de l’art. 48 CP. Sa responsabilité tant objective que subjective doit être qualifiée de moyennement lourde. En définitive, conformément à l’art. 47 CP, compte tenu de l’infraction commise et des circonstances dans lesquelles elle l’a été, de la culpabilité du prévenu, de ses antécédents judiciaires, de son comportement en procédure et de sa responsabilité pénale entière, la Cour condamne A.________ à une peine pécuniaire de 20 jours-amende. Sur la base de la situation personnelle et financière du prévenu telle qu’elle ressort de la procédure et de la séance de ce jour (cf. PV p. 4), le montant du jour-amende est fixé à CHF 80.-. Ce montant est calculé sur la base d’un solde disponible de CHF 2’660.- par mois (revenu : CHF 5’250.- - déduction forfaitaire de 30 %, par CHF 1’575.- - déductions pour les enfants : CHF 1'011.-). 4.3. L'art. 42 CP dispose que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus, lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1); si, durant les cinq ans qui précèdent l’infraction, l’auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l’exécution de la peine qu’en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). En l’espèce, A.________ a été condamné le 24 juin 2015 à une peine privative de liberté de 14 mois avec sursis pendant 3 ans. Par conséquent, le sursis est exclu, aucune circonstance particulièrement favorable ne pouvant être établie. Au surplus, il y a lieu de relever que le 22 février 2019, le prévenu a été condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 80.-, sans sursis, pour violation grave des règles de la circulation routière, de sorte que le pronostic quant au comportement futur de l’auteur est clairement défavorable. 5. 5.1. Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure de première instance s'il est condamné. Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP); si elle rend une nouvelle décision, l'autorité d'appel se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).Vu l’admission de l’appel du Ministère public et la condamnation prononcée, les frais de la procédure de première instance et d’appel sont mis à la charge du prévenu. Les frais de première instance sont fixés à CHF 800.- (émolument : CHF 700.-; débours forfaitaires : CHF 100.-). Les frais judiciaires d’appel comprennent un émolument de CHF 2’000.- et les débours de CHF 200.- (art. 422, 424 CPP, 35 et 43 RJ). 5.2. A.________ succombant dans la procédure, aucune indemnité ne lui est allouée, tant pour la procédure de première instance que d’appel.

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. L’appel est admis. Partant, le jugement rendu par la Juge de police de l'arrondissement de la Gruyère le 11 mai 2021 est réformé et a désormais la teneur suivante : 1. A.________ est reconnu coupable de conduite d’un véhicule malgré le refus, le retrait ou l’interdiction de l’usage du permis. Partant, en application des art. 95 al. 1 let. b LCR, 34 et 47 CP, A.________ est condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sans sursis, à CHF 80.- l’unité. 2. Aucune indemnité au sens de l’art. 429 CPP n’est allouée à A.________. 5. Les frais de procédure sont mis à la charge de A.________. Ils sont fixés à CHF 800.- (émolument : CHF 700.-; débours forfaitaires : CHF 100.-). II. Les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 2’200.- (émolument : CHF 2’000.-; débours : CHF 200.-), sont mis à la charge de A.________. III. Aucune indemnité n’est allouée à A.________ pour la procédure d’appel. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l'arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 4 mai 2022/cov Le Président : Le Greffier-rapporteur :