501 2020 93

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2020 93 Urteil vom 16. November 2020 Strafappellationshof Besetzung Vizepräsident: Markus Ducret Richterin: Catherine Overney Ersatzrichter: Armin Sahli Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt Heinz Holzinger, Wahlverteidiger gegen STAATSANWALTSCHAFT, Berufungsgegnerin Gegenstand Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91a Abs. 1 SVG) Berufung vom 1. Juli 2020 gegen das Urteil der Polizeirichterin des Sensebezirks vom 14. Mai 2020

Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Am 3. März 2019, um 07.30 Uhr, wurde der Beschuldigte in B.________ schlafend bei laufendem Motor im Fahrzeug ccc aufgefunden. Der durchgeführte Drogenschnelltest „Drugwipe“ fiel positiv auf THC und Amphetamine aus und die Messung mit dem Alkoholmessgerät ergab einen Wert von 0.48 mg/l. Eine angeordnete Blutprobe wurde vom Beschuldigten verweigert. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 19. November 2019 wurde der Beschuldigte wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Verletzung der Verkehrsregeln und Vereitelung von Massnah- men zur Feststellung der Fahrunfähigkeit verurteilt. B. Der Beschuldigte hat dagegen Einsprache erhoben. An der Sitzung der Polizeirichterin des Sensebezirks vom 14. Mai 2020 wurde der Beschuldigte vom Vorwurf des Fahrens in angetrunke- nem Zustand (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG) freigesprochen. Die Polizeirichterin des Sensebezirks verurteilte den Beschuldigten wegen Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 42 Abs. 1 und Art. 90 Abs. 1 SVG) und Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91a Abs. 1 SVG) zu einer bedingten Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu CHF 110.00 mit einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Busse von CHF 500.00. C. Gegen dieses Urteil, welches ihm am 23. Juni 2020 in begründeter Form zugestellt wurde, erklärte A.________ (nachfolgend: der Berufungsführer) mit Schreiben vom 1. Juli 2020 Berufung. Der Berufungsführer und die Staatsanwaltschaft erklärten sich mit der Durchführung des schriftli- chen Verfahrens einverstanden, worauf der Berufungsführer am 16. Juli 2020 (Postaufgabe am

21. Juli 2020) seine Berufung schriftlich begründete. Die Staatsanwaltschaft hat am 27. Juli 2020 auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet. Erwägungen 1. 1.1. Als beschuldigte und erstinstanzlich auch verurteilte Person besitzt der Berufungsführer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids i.S.v. Art. 382 Abs. 1 StPO und ist somit zur Berufung legitimiert. Die Berufung erfolgte frist- und formgerecht und entspricht den gesetzlichen Anforderungen, folglich ist darauf einzutreten. 1.2. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punk- ten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Berufungsführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen Verei- telung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, gegen die Strafzumessung und die Kostenverlegung. Die Verurteilung wegen einer Verletzung der Verkehrsregeln wurde nicht ange- fochten und ist in Rechtskraft erwachsen. In diesem Zusammenhang beantragt der Berufungsfüh- rer, ihm sei eine Busse nach richterlichem Ermessen aufzuerlegen. Die Staatsanwaltschaft hat keine Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil eingereicht, weshalb der Freispruch in Bezug auf ein Fahren in angetrunkenem Zustand (Ziff. 1 Abs. 2 des Dispositivs) ebenfalls rechtskräftig ist. Im Übrigen ist das erstinstanzliche Urteil zu überprüfen.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 1.3. Der Strafappellationshof verfügt bei der Überprüfung der angefochtenen Teile des erstin- stanzlichen Urteils über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO) und ist aufgrund der alleinigen Beru- fung des Berufungsführers an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebun- den. 2. 2.1. Der Berufungsführer bestreitet seine Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91a Abs. 1 SVG). Er macht geltend, die erste Instanz habe verbindlich festgestellt, dass er kein Fahrzeug im Sinne von Art. 91 SVG gelenkt habe und ihn aus diesem Grund vom Vorwurf des Fahrens in angetrunkenem Zustand freigesprochen. Im Lichte dieser Sachverhaltsfeststellung könne er nicht wegen einer Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrfähigkeit verurteilt werden. 2.2. Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG macht sich schuldig, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen verei- telt hat. Damit soll verhindert werden, dass der korrekt sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit unterziehende Fahrzeugführer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt (BGE 145 IV 50 E. 3.1). Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Weist die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfä- higkeit auf und sind diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen, so kann sie weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und Speichelproben unterzogen werden (Art. 55 Abs. 2 SVG). 2.3. Im erstinstanzlichen Urteil wird in E. 5. festgehalten, es sei nicht erwiesen, dass A.________ ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt habe. Es könne nur nachgewiesen werden, dass er im Fahrzeug bei laufendem Motor und eingeschaltetem Licht schlief und von der Polizei geweckt worden sei. Gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung liege noch kein Versuch vor, wenn sich eine Person ohne Absicht zu fahren auf den Fahrersitz begibt, sich dort ausruht und zu Heizzwecken den Motor anlässt (FAHRNI/HEIMGARTNER, in Basler Kommentar Strassenverkehrsgesetz, 2014, Art. 91 N. 64). Unter Würdigung dieses Sachverhaltes hat die Polizeirichterin des Sensebezirks den Berufungsführer vom Vorwurf des Fahrens in ange- trunkenem Zustand freigesprochen. 2.4. Die Vorinstanz hat in der Folge den Berufungsführer wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91 a Abs. 1 SVG) verurteilt. Sie erwog, eine Verpflich- tung, sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu unterziehen, bestehe dann, wenn die Massnahme gültig angeordnet worden sei. Dies sei aufgrund der ausdrücklichen Anord- nung durch die Staatsanwaltschaft der Fall gewesen. Der Berufungsführer widerspricht dieser Würdigung durch die Vorinstanz und bringt vor, nach Art. 91a Abs. 1 SVG könne nur der Motor- fahrzeugführer Täter sein. Der Berufungsführer habe aber kein Motorfahrzeug im Sinne dieser Bestimmung geführt, weshalb ihm keine Widerhandlung gegen Art. 91a Abs. 1 SVG vorgeworfen werden könne.

Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 2.5. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt wird vom Berufungsführer nicht bestritten. Seine Berufung beschränkt sich auf die Geltendmachung einer Rechtsverletzung. Die Staatsan- waltschaft hat auf die Einreichung einer Berufung verzichtet. Die Rechtsmittelinstanz darf Entschei- de nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist. Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten (Art. 391 Abs. 2 StPO). Es stellt sich daher die Frage, ob im Lichte des von der Vorinstanz festgestellten Sachver- halts die Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach Art. 91a Abs. 1 SVG zu beanstanden ist. 2.5.1. Art. 91a Abs. 1 SVG richtet sich ausdrücklich nur an Motorfahrzeugführer, Abs. 2 (Übertre- tungstatbestand) an Führer von motorlosen Fahrzeugen oder an Fussgänger, die an einem Unfall beteiligt waren (PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbus- sengesetz, 2. Aufl. 2014, Art. 91 N. 28; CHRISTOPH RIEDO, in Basler Kommentar Strassenverkehrs- gesetz, 2014, Art. 91a N. 69). 2.5.2. Wie die Vorinstanz zutreffend im angefochtenen Urteil festhielt, wurden die Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit berechtigterweise und korrekt angeordnet. Es trifft auch zu, dass der Berufungsführer die Blutprobe verweigerte. Damit sind aber noch nicht alle objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 91a Abs. 1 SVG erfüllt. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass der Täter entgegen der ursprünglichen Annahme kein Fahrzeug lenkte oder an einem Unfall beteiligt war, fehlt die gesetzliche Grundlage für eine Verurteilung nach Art. 91a Abs. 1 SVG. Dementspre- chend entfällt auch eine Strafbarkeit (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière commenté, 4. Aufl., Art. 91a N. 2.2; CHRISTOPH RIEDO, Art. 91a N. 69). 2.5.3. „Motorfahrzeugführer“ sind alle Personen, die ein Motorfahrzeug i.S.v. Art. 7 SVG führen, es also im öffentlichen Verkehr bedienen, insbesondere indem sie es in Bewegung setzen und lenken (CHRISTOPH RIEDO, Art. 91a N. 69). Im vorliegend zu beurteilenden Fall gelangte die Poli- zeirichterin des Sensebezirks zum Schluss, dass der Berufungsführer lediglich im Fahrzeug geschlafen habe. Zu Heizzwecken habe er den Motor laufen lassen. Damit war der Berufungsfüh- rer zu diesem Zeitpunkt weder Motorfahrzeugführer gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG, noch war er an einem Unfall beteiligt (Art. 91a Abs. 2 SVG). Er erfüllt das Tatbestandselement des Motorfahrzeug- führers nicht und ist daher vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a SVG freizusprechen. 3. Es bleibt die nicht angefochtene Verurteilung wegen Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 42 Abs. 1 und Art. 90 Abs. 1 SVG). Gestützt auf die Ausführungen der Polizeirichterin des Sensebezirks in E. 9 des angefochtenen Urteils in Bezug auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungsführers wird er zu einer Busse von CHF 200.00 verurteilt. 4. 4.1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfah- rens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).

Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 4.2. Im vorliegenden Fall wurde der Berufungsführer vom Vorwurf der Vereitelung von Mass- nahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91a Abs. 1 SVG) freigesprochen, ohne dass ihm der Vorwurf eines prozessualen Verschuldens oder Fehlverhaltens gemacht werden könnte (vgl. BGE 116 Ia 162 E. 2e; Urteil BGer 6B_250/2013 vom 13. Januar 2014 E. 1.3; DOMEISEN, in Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 426 N 29). Unter diesen Voraussetzungen sind die entsprechenden Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vom Staat zu tragen. Von der betragsmässigen Festsetzung durch die Vorinstanz auf CHF 700.- ist nicht abzuweichen. Diese Regelung rechtfertigt sich, weil der Berufungsführer die Verurteilung zu einer Busse wegen der Übertretung (Art. 90 Abs. 1 i.V.m. Art 42 SVG) nie angefochten hat. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Kosten des Berufungsverfahrens, beste- hend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 1‘000.- und den Auslagen von CHF 100.-, dem Staat Freiburg auferlegt. 4.3. Der Berufungsführer beantragt eine angemessene Parteientschädigung für seine Anwalts- kosten im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren. Die beschuldigte Person, die ganz oder teilweise freigesprochen wird, hat Anspruch auf eine Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemes- sene Ausübung ihrer Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 StPO). Der Anspruch auf Entschädigung umfasst grundsätzlich auch die Auslagen für die Verteidigung. Liegt kein Bagatellstraffall vor - und dies ist nach heutigem Verständnis stets dann der Fall, wenn eine Strafuntersuchung, die Verbre- chen oder Vergehen zum Gegenstand hat, das nach einer ersten Einvernahme nicht eingestellt, sondern weitergeführt wird - ist der Beizug eines Anwaltes in der Regel gerechtfertigt. Rechtsanwalt Heinz Holzinger macht insgesamt einen Aufwand von 14 ¾ Std. zu CHF 240.- für beide Verfahren geltend, namentlich für das Aktenstudium, die Besprechungen mit dem Beru- fungsführer, die rechtlichen Recherchen, die Vorbereitung sowie die Teilnahme an der erstinstanz- lichen Verhandlung und die Redaktion der Berufungserklärung. Dies erscheint angemessen und ist nicht zu beanstanden. Die Entschädigung für das Berufungsverfahren ist mithin antragsgemäss auf CHF 4‘016.15 (inkl. MwSt. von CHF 287.15) festzusetzen. Der Hof erkennt: I. Die Berufung von A.________ wird gutgeheissen. Das Urteil der Polizeirichterin des Sensebezirks vom 14. Mai 2020 wird aufgehoben. II. A.________ wird verurteilt wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 1 und 42 Abs. 1 SVG), begangen am 3. März 2019 in B.________. III. Von den Vorwürfen des Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG) und der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91 Abs. 1 SVG), angeblich begangen am 3. März 2019 in B.________, wird A.________ freigesprochen. IV. Die Strafe wird festgesetzt auf eine Busse von CHF 200. - (Art. 47 und 106 StGB). V. Wird die Busse nicht fristgerecht bezahlt und ist sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich, tritt an ihre Stelle eine Freiheitsstrafe von zwei Tagen (Art. 106 Abs. 2 und 3 StGB).

Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 VI. Die Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens von pauschal CHF 700.- werden dem Staat Freiburg auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘100.-, bestehend aus einer Gebühr von CHF 1’000.- und den Auslagen von CHF 100.-, werden dem Staat Freiburg auferlegt. VII. A.________ wird für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das Berufsverfahren eine vom Amt für Justiz auszurichtende Entschädigung von insgesamt CHF 4‘016.15 (inkl. MwSt. von CHF 287.15) zugesprochen. VIII. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom

17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 16. November 2020/asa Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: