501 2019 124, Freiburg

Urteil des Strafappellationshofes des Kantonsgerichts | Strafrecht

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg erhob am 30. August 2018 beim Strafgericht

des Sensebezirks Anklage gegen A.________ wegen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG und

Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

Mit Urteil vom 16. April 2019 verurteilte das Strafgericht des Sensebezirks A.________ wegen

Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie Übertretung von Art. 19a Ziff.1 BetmG zu einer unbe-

dingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft,

und zu einer Busse von CHF 200.- und widerrief den mit Urteil des Polizeirichters des Sensebe-

zirks vom 1. April 2014 gewährten bedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe von acht Monaten.

Anlässlich der Hausdurchsuchung wurden Gegenstände beschlagnahmt (Marihuana und Vakuum-

iergerät), welche eingezogen und vernichtet wurden. Die Kosten des Verfahrens wurden zur Hälfte

A.________ und zur Hälfte dem anderen Mitbeschuldigten auferlegt, welcher wegen Vergehens

nach Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer bedingten Frei-

heitsstrafe von 12 Monaten und zu einer Busse von CHF 200.- verurteilt wurde.

Gegen dieses Urteil meldete A.________ (nachfolgend: der Beschuldigte oder der Beru-

fungsführer) am 6. Mai 2019 Berufung an. Der aufgrund seiner Berufungsanmeldung einzig

hinsichtlich A.________ begründete Entscheid wurde seinem Anwalt am 7. August 2019 zuge-

stellt. Mit Berufungserklärung vom 27. August 2019 beantragte er die Abänderung des erstinstanz-

lichen Urteils und seinen Freispruch vom Vorwurf des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie

des Vorwurfs der Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Sämtliche Verfahrenskosten seien dem

Staat Freiburg aufzuerlegen und dem Berufungsführer sei eine der Schwere des gegen ihn geführ-

ten Verfahrens entsprechende Entschädigung zuzusprechen. Auch die Gerichtskosten des Beru-

fungsverfahrens seien dem Staat Freiburg aufzuerlegen und dem Berufungsführer eine angemes-

sene Parteientschädigung zuzusprechen. Der Berufungsführer beantragte seine Einvernahme

sowie die Einvernahme des im erstinstanzlichen Verfahren Mitbeschuldigten und rechtskräftig

verurteilten B.________.

Am 23. September 2019 teilte der zuständige Staatsanwalt mit, die Staatsanwaltschaft beantrage

kein Nichteintreten und verzichte auf eine Anschlussberufung.

Anlässlich der Verhandlung vom 8. Februar 2021 erschienen der Berufungsführer, begleitet

von seinem Anwalt, sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft. Nach der Einvernahme des

Beschuldigten und des Zeugen B.________ hielten der Vertreter des Berufungsführers und der

Staatsanwalt ihre Parteivorträge. Der Berufungsführer machte von der Möglichkeit, ein Schluss-

wort abzugeben, keinen Gebrauch.

Auf die Ausführungen des Berufungsführers sowie das Plädoyer seines Verteidigers an der

Verhandlung vom 8. Februar 2021 wird – soweit erforderlich – nachfolgend eingegangen. Im Übri-

gen wird auf die Akten verwiesen.

Kantonsgericht KG

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Erwägungen (32 Absätze)

E. 1 Als beschuldigte und erstinstanzlich auch verurteilte Person besitzt der Berufungsführer ein recht- lich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids i.S.v. Art. 382 Abs. 1 StPO und ist somit zur Berufung legitimiert. Die Berufung erfolgte frist- und formgerecht und entspricht den gesetzlichen Anforderungen, folglich ist darauf einzutreten.

E. 2 Nach Art. 407 Abs. 1 Bst. a StPO gilt die Berufung oder Anschlussberufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat, der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt fern- bleibt und sich auch nicht vertreten lässt. Vorliegend blieb der Berufungsführer der Berufungsverhandlung anfänglich unentschuldigt fern, wobei der Strafappellationshof schliesslich darüber informiert wurde, dass er aufgrund eines neuen Strafverfahrens in Untersuchungshaft sei. Der Verteidiger des Berufungsfühers war demgegenüber zugegen, weshalb die Berufung nicht als zurückgezogen angesehen werden kann (vgl. Urteil BGer 6B_1293/2018 vom 14. März 2019 E. 3.3.2). Im Übrigen rechtfertigte es sich aus verfahrensökono- mischen Gründen, den Berufungsführer aus dem nahe gelegenen Gefängnis vorführen zu lassen und an der Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Berufungsführers festzuhalten.

E. 3 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Berufungsführer ficht das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme von Ziff. II., welche B.________ betrifft, in sämtlichen Punkten an. Das erstinstanzliche Urteil ist somit in den Ziff. I. (1.-6.) und III. (1.-4.) zu überprüfen. Der Strafappellationshof verfügt bei der Überprüfung der angefochtenen Teile des erstinstanzli- chen Urteils über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO) und ist aufgrund der alleinigen Berufung des Berufungsführers an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden.

E. 4 Von Amtes wegen wurde über den Berufungsführer ein aktueller Strafregisterauszug, datierend vom 18. Januar 2021, eingeholt. Zudem wurde der Berufungsführer anlässlich der Berufungsver- handlung kurz zur Sache und zu seinen persönlichen Verhältnissen einvernommen.

E. 5 Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen des erstinstanzli- chen Gerichts werden gemäss Art. 389 Abs. 2 StPO nur wiederholt, wenn a. Beweisvorschriften verletzt worden sind; b. die Beweiserhebungen unvollständig waren; c. die Akten über die Beweis- erhebungen unzuverlässig erscheinen. Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO). Kantonsgericht KG Seite 4 von 16 Der Berufungsführer beantragt in seiner Berufungserklärung vom 27. August 2020, B.________, im erstinstanzlichen Verfahren Mitbeschuldigter und nunmehr rechtskräftig Verurteilter, sei einzu- vernehmen. Dieser Beweisantrag wurde gutgeheissen und anlässlich der Verhandlung vom 8. Februar 2021 wurde B.________ als Zeuge einvernommen. Im Übrigen scheint es nicht erforderlich, über die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweise hinauszugehen.

E. 6.1 Der Berufungsführer beantragt seinen Freispruch vom Vorwurf des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie des Vorwurfs der Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG und bestreitet vehement, eine Anlage zur Herstellung von Marihuana installiert, unterhalten und betrieben zu haben. Sein früherer langjähriger Mieter, B.________, habe trotz seiner Warnungen die alte Infra- struktur auf dem Hof genutzt und sei alleine für den Hanfanbau im Jahr 2016 verantwortlich.

E. 6.2 Erstellt ist, dass die Polizei anlässlich der Durchsuchung am 7. Dezember 2016 auf dem Hof des Berufungsführers 5 Indoor-Anlagen und 4 Outdoor-Anlagen mit 1'330 erntereife Hanf- Pflanzen mit einem THC-Gehalt von durchschnittlich 6.5% und 845 Hanf-Stecklinge fand. Insge- samt wurden 2.493 kg brutto Marihuana, ein Papiersack mit 523.4 g brutto Marihuana, ein Papier- sack mit 243 g brutto Marihuana und ein Vakuumgerät mit Plastiksäckchen beschlagnahmt (act. 2000 ff.).

E. 6.3 Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). Die von Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 14 Abs. 2 Uno-Pakt II und Art. 6 Abs. 2 EMRK garan- tierte Unschuldsvermutung sowie als ihre direkte Folge der Grundsatz „in dubio pro reo“ betreffen sowohl die Beweislast als auch die Beweiswürdigung im weiten Sinne. Als Beweislastregel bedeu- tet sie im Urteilsstadium, dass die Beweislast der Anklage obliegt und dass vom Zweifel der Beschuldigte profitieren muss. Als Beweiswürdigungsregel bedeutet die Unschuldsvermutung, dass der Richter sich nicht von einem für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären kann, wenn aus einem objektiven Blickwinkel in Bezug auf das Bestehen dieses Sachver- halts Zweifel bestehen. Nicht entscheidend ist, dass bloss abstrakte und theoretische Zweifel bestehen, die jederzeit möglich sind, da eine absolute Sicherheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um ernsthafte und unüberwindbare Zweifel handeln, das heisst Zweifel, die sich aufgrund der objektiven Sachlage aufzwingen. Werden die Beweiswürdigung und die Sachver- haltsfeststellung in Bezug auf den Grundsatz „in dubio pro reo“ kritisiert, weist dieser keine weitere Tragweite als das Willkürverbot auf (vgl. BGE 145 IV 154 E. 1.1 mit Hinweisen, in Pra 108 (2019) Nr. 139).

E. 6.4 Die Aussagenanalyse ist das Kernstück der Überzeugungsbildung auf Grundlage der Aussagen der Parteien. Es geht dabei nicht um die Glaubwürdigkeit der befragten Person, sondern um die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage (HUSSELS, Von Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtsprechung, in forumpoenale 6/2012 vom 11. Kantonsgericht KG Seite 5 von 16 Dezember 2012, S. 368 und 374). Die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage wird dabei durch methodische Analyse ihres Inhalts darauf überprüft, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Aussagen einem tatsächlichen Erleben entspringen. Damit eine Aussage als zuverläs- sig gewürdigt werden kann, ist sie insbesondere auf das Vorhandensein von Realitätskriterien und umgekehrt auf das Fehlen von Phantasiesignalen zu überprüfen. Wahre und falsche Schilderun- gen erfordern unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypo- these, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leis- tungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte (vgl. BGE 133 I 33 E. 4.2; 129 I 49 E. 5; 128 I 81 E. 2). Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, in welchem Umfeld und unter welcher Motivationslage die Aussage gemacht wurde. Der Erstaussage kommt in der Aussagepsychologie aufgrund gedächtnispsychologischer Voraussetzungen entscheidende Bedeutung zu (vgl. Urteil BGer 6B_760/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 2.4.1; Urteil KG FR 501 2016 33 vom 28. September 2017 E. 3b).

E. 6.5 Es ist festzustellen, dass sich nebst den Aussagen des Berufungsführers sowie des verur- teilten B.________ keine weiteren Beweismittel in den Akten befinden, die geeignet sind, die Frage der Verantwortlichkeit für den Hanfanbau auf dem Hof des Berufungsführers abschliessend zu klären. Was die im bisherigen Verfahren gemachten Aussagen anbelangt, so kann auf die entsprechen- den zusammenfassenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (vgl. ange- fochtenes Urteil E. III. Ziff. 1.3 und 1.4 S. 9 ff.).

E. 6.6 Vorweg weist der Strafappellationshof auf seine Feststellung hin, wonach häufig die ersten Aussagen einer in einem Strafverfahren einvernommenen Person der Realität am nächsten kommen und die Personen, nachdem sie erkannt haben, was für Auswirkungen dieses oder jenes Element auf den Ausgang des Verfahrens hat, versuchen, auf ihre ersten Aussagen zurückzukom- men oder sie sachdienlich abzuändern. Diese auf Erfahrung beruhende Feststellung erspart es dem Richter nicht, in jedem Fall die verschiedenen Aussagen und anderen Beweismittel sorgfältig zu prüfen, um den wahren Sachverhalt zu ermitteln. Die Aussagen sind somit hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit gemäss den Erkenntnissen der Aussa- gepsychologie zu analysieren, wobei der Erstaussage auch in der Aussagepsychologie entschei- dende Bedeutung zukommt (vgl. E. 6.4). Demzufolge sind die Erstaussagen sowie deren Bedeu- tung zu berücksichtigen, bevor schliesslich die vorliegenden Beweise zu würdigen sind.

E. 6.7 Der Strafappellationshof konnte sich selbst ein Bild des Berufungsführers und des bereits rechtskräftig verurteilten B.________ machen, indem es diese Personen anlässlich der Verhand- lung vom 8. Februar 2021 gesehen und einvernommen hat. Die eigens gemachten Feststellungen führen den Strafappellationshof zum gleichen Schluss wie die Vorinstanz, nämlich dass sich der Berufungsführer widersprüchlich verhielt und seine Aussagen nicht glaubhaft sind.

E. 6.7.1 Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 8. Februar 2021 bestätigte der Berufungsführer, dass sein langjähriger Mieter B.________ alleine verantwortlich gewesen sei für den Hanfanbau 2016 auf seinem Hof. Er habe ihm gesagt, er solle es nicht tun. Die Infrastruktur auf dem Hof sei von früher. Bei der ersten Einvernahme habe er alles auf sich genommen, weil er habe verhindern wollen, dass die Familie seines Mieters auseinandergerissen werde und diesem das Gleiche passiere, wie ihm früher. Die Aussagen habe er dann geändert, weil es nicht korrekt sei, alles auf sich zu nehmen, obwohl er nichts damit zu tun habe. B.________ habe alles selber gemacht. Von wo dieser das Wissen gehabt habe, wisse er nicht. Vielleicht habe er es auf dem Internet gesehen, Kantonsgericht KG Seite 6 von 16 heutzutage könne man dort alles nachschauen. Vielleicht habe er auch jemanden gefragt. Er habe sich nicht darum gekümmert und wisse daher auch nicht, ob es gut gewesen sei oder nicht, die Sachen seien jedenfalls gewachsen. Der Sack mit 243 g Marihuana in seinem Zimmer stamme noch von einer früheren Ernte und vielleicht habe er noch ein paar Pflanzen gehabt. Mittlerweile habe er komplett aufgehört, aber 2016 habe er noch zwischendurch konsumiert durch rauchen und das Marihuana in seinem Zimmer sei für den Eigenkonsum gewesen. Der rechtskräftig verurteilte B.________ sagte am 8. Februar 2021 als Zeuge aus, er sei für den Hanfanbau auf dem Hof des Berufungsführers verantwortlich gewesen und habe dies alleine gemacht. Der Berufungsführer habe ihm gesagt, er wolle nichts damit zu tun haben. Seine ersten, anderslautenden Aussagen habe er unter dem Druck der Polizei und nach seinem Empfinden auch seines Pflichtverteidigers gemacht. Die Aussage, wonach der Berufungsführer verantwortlich sei, habe er nicht unterzeichnet. Der Berufungsführer habe mit dem Hanfanbau im Jahr 2016 nichts zu tun gehabt. Er gärtnere gerne und auf dem Internet finde man Antworten zu allen Fragen. Man habe ja gesehen, dass er es gekonnt habe. Die 3 kg Marihuana im Kofferraum des Jaguars des Berufungsführers habe er dorthin gelegt, aber nicht um die Sache dem Berufungsführer anzu- hängen.

E. 6.7.2 Beweiswürdigend ist festzuhalten, dass der Berufungsführer anlässlich seiner ersten

Einvernahme am 8. Dezember 2016 gegenüber der Polizei angab, die auf seinem Hof gefundenen

Hanfpflanzen und der sichergestellte getrocknete Hanf gehörten ihm. Seine ersten Aussagen

bestätigte er gleichentags gegenüber der Staatsanwaltschaft und zwei Tage später gegenüber

dem Zwangsmassnahmengericht. Auch gab er Auskunft über die Dauer seiner Anbautätigkeit,

Anzahl Pflanzen und geplanten Verwendungszweck des Hanfes. Erst im Januar 2018 und mithin

lange nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft machte der Berufungsführer völlig

gegensätzliche Aussagen und behauptete fortan, die Hanfpflanzen hätten B.________ gehört und

dieser sei alleine für den Anbau verantwortlich gewesen. Seine angeblich falschen Aussagen zu

Beginn des Verfahrens erklärte der Berufungsführer damit, dass er die Familie von B.________

habe schützen und verhindern wollen, dass die Eltern von ihren Kindern getrennt werden, so wie

ihm dies früher passiert sei. Schliesslich sagte er auch aus, er möge nicht mehr und wolle in

seinem Alter nicht dauernd ein Theater haben. B.________ wiederum gab anfänglich an, dem

Berufungsführer lediglich als Gärtner bei der Kultivierung der Pflanzen geholfen zu haben, ansons-

ten aber mit dem Hanfanbau nichts zu tun gehabt zu haben. Bereits anlässlich der Einvernahme

vor dem Zwangsmassnahmengericht änderte B.________ seine Aussagen dahingehend, dass die

Kulturen ihm selber gehört hätten. Als Erklärung für seine angeblich falschen Aussagen gab dieser

an, von der Polizei unter Druck gesetzt worden zu sein. Es sei erwartet worden, dass es sich beim

Schuldigen um den Berufungsführer handle.

Es fällt auf, dass die Aussagen des Berufungsführers und die Aussagen von B.________ betref-

fend das Eigentum an den sichergestellten Hanfkulturen grundsätzlich gleichlautend sind. Anfäng-

lich gaben beide klar und ohne jegliche Vorbehalte zu Protokoll, die Hanfpflanzen würden dem

Berufungsführer gehören, anschliessend sagten beide aus, die Hanfpflanzen stünden im Eigentum

von B.________, welcher sich alleine um die Pflanzen gekümmert habe. Während B.________

bereits anlässlich seiner Einvernahme vor dem Zwangsmassnahmengericht am 10. Dezember

2016, mithin zwei Tage nach der Verhaftung und noch während der Untersuchungshaft, seine

Aussagen änderte und die Schuld auf sich nahm, blieb der Berufungsführer bis zu seiner nächsten

Einvernahme, der Einvernahme vor der Staatsanwaltschaft im Januar 2018, bei seinen anfängli-

chen Aussagen.

Kantonsgericht KG

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Der Berufungsführer und auch B.________ gaben zwar während dem ganzen Verfahren breitwillig

Auskunft, ihre Aussagen waren jedoch teils wenig bis gar nicht differenziert und enthalten

insbesondere zahlreiche Widersprüche (vgl. angefochtenes Urteil E. III.1.8, S. 16 ff.). Diese klaren

Widersprüche ergeben sich bereits innerhalb der Aussagen des Berufungsführers, bzw. derjenigen

von B.________, aber auch in Bezug auf die Aussagen des jeweils Anderen. Die Aussagen über-

zeugen insgesamt nicht und sind unglaubhaft. Es ist unwahrscheinlich, ja gar unmöglich, dass sich

B.________ mit seinem angeblich in Fernsehsendungen angeeigneten Wissen alleine um eine so

grosse Menge an Hanfpflanzen gekümmert hat. Die vorgefundenen Anlagen, die Qualität und

insbesondere die grosse Menge an Hanfpflanzen und das sichergestellte Marihuana sprechen klar

dagegen. Über die Heizung der Treibhäuser wusste nachweislich einzig der Berufungsführer

richtig Bescheid. Auch die Angaben zur zeitlichen Abfolge betreffend Beginn des Anbaus, Kauf

des zusätzlichen Materials für die Installationen sowie Erntezeitpunkte sind nicht kohärent. Zwar

beteuert der Berufungsführer weiterhin seine Unschuld, aber alle Indizien sprechen gegen ihn. Der

Berufungsführer bringt keine nachvollziehbaren und schlüssigen Erklärungen in Bezug auf die

vorgefundenen Anlagen und Installationen sowie die sichergestellten Hanfpflanzen und das

Marihuana vor. Zu viele Ungereimtheiten und Widersprüche finden sich in seinen Aussagen

wieder. Der Kerngehalt seiner Aussagen ist nicht konstant und dies insbesondere in Bezug auf die

geänderte Version des angeblichen Sachverhalts.

E. 6.7.3 Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung erlaubt es dem Richter, aufgrund seiner persönlichen Überzeugung darüber zu entscheiden, ob eine Tatsache als bewiesen gilt oder nicht. Nach Prüfung der Glaubhaftigkeit der Aussagen beider Personen gelangt der Strafappellationshof zur Überzeugung, dass die Aussagen beider nicht glaubhaft sind. Es bestehen keine Zweifel an der Täterschaft des Berufungsführers. Es spricht alles dafür und nichts dagegen, dass er mass- geblich am Hanfanbau im Jahr 2016 beteiligt war. Gestützt auf die Aussagen und Indizien erscheint es schlicht unmöglich, dass sich der Sachverhalt so zugetragen haben soll, wie dies vom Berufungsführer und von B.________ vorgetragen wird. Nach Würdigung der sich aus den Akten ergebenden Sach- und Personalbeweisen sowie des an der Verhandlung vom 8. Februar 2021 gewonnenen persönlichen Eindruckes des Berufungsfüh- rers und des in gleicher Sache bereits verurteilten B.________ kommt der Strafappellationshof somit zum Schluss, dass bei objektiver Betrachtung keine erheblichen und nicht zu unterdrü- ckenden Zweifel an der Schuld des Berufungsführers bestehen. An diesem Eindruck ändern auch die Aussagen anlässlich der Berufungsverhandlung nichts. Bei dieser Beweislage kann der Sach- verhalt als genügend erstellt erachtet werden. Aus diesem Grund ist die Berufung abzuweisen und die Verurteilung des Berufungsführers wegen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie der Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu bestätigen.

E. 6.8 Nachdem der Strafappellationshof bei der Beweiswürdigung zu keinem anderen Beweiser- gebnis gelangt ist als die Vorinstanz, kann hinsichtlich der rechtlichen Subsumtion auf deren zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil E. III. Ziff. 1.2, 1.8 in fine, 2.2-2.3). Der Strafappellationshof macht sich die Erwägungen der Vorin- stanz zu eigen (Art. 82 Abs. 4 StPO).

E. 7 Der Berufungsführer beantragt seinen Freispruch bzw. subsidiär seine Verurteilung zu einer Frei- heitsstrafe (Gesamtstrafe) von weniger als 22 Monaten. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Berufung und im Ergebnis die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Kantonsgericht KG Seite 8 von 16

E. 7.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest- zuhalten. Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat der Richter das Verschulden zu bewerten. Er hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.5). Weiter zu berücksichtigen sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (Deliktsbetrag, Gefährdung/Risiko, Sachschaden etc.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, das Mass an Entscheidungsfreiheit beim Täter sowie die sogenannte Intensität des deliktischen Willens. Neben den objektiven und subjektiven Tatumständen (Tatkomponente), wobei dem subjektiven Tatverschulden eine entscheidende Rolle zukommt (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.4), sind auch täterbezogene Umstände (Täterkomponente) zu berücksichtigen, die mit der konkreten Straf- tat nicht im unmittelbaren Tatzusammenhang stehen (vgl. Urteil BGer 6B_1211/2015 vom

E. 7.2 Zudem ist die Rechtsprechung zur Strafzumessung bei mehreren strafbaren Handlungen zu beachten. Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat bzw. für die schwerste Tatgruppe zu bestimmen und alsdann die Einsatz- strafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Die Einsatzstrafe ist unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen, indem er alle objektiven und subjektiven verschuldensrelevanten Umstände berück- sichtigt. In einem zweiten Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktio- nieren (vgl. BGE 144 IV 313 E. 1.1.2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt (sog. "konkrete Methode"; vgl. BGE 144 IV 217 E. 2.2).

E. 7.3 Nach der seit dem 1. Januar 2018 in Kraft stehenden Fassung von Art. 46 Abs. 1 StGB

widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe, wenn der Verurteilte

während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er

weitere Straftaten verüben wird. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es

in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe. Ist nicht zu erwarten, dass der

Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf (Art. 46

Abs. 2 StGB).

Eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe ist nur zu widerrufen, wenn von einer

negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten

Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten

des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (Urteil

Kantonsgericht KG

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BGer 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 1.1.1). In die Beurteilung sind neben den Tatum-

ständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen miteinzubeziehen,

die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen.

Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeits-

verhalten, soziale Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen

Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheids miteinzubeziehen. Wie bei der Strafzumessung

müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des

Bundesrechts überprüfen lässt (Urteil BGer 6B_668/2019 vom 21. Oktober 2019 E. 2.1). In die

Beurteilung der Bewährungsaussichten ist auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder

unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des

bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen

wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter

Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im

Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen werden (Urteil

BGer 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 1.1.1). Dem Sachgericht steht bei der Beurteilung

der Legalprognose ein Ermessensspielraum zu (Urteil BGer 6B_677/2019 vom 12. Dezember

2019 E. 1.1.2).

Bei der Gesamtstrafenbildung nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB hat das Gericht methodisch von

derjenigen Strafe als «Einsatzstrafe» auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verüb-

te Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausfällt. Anschliessend ist

diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die

Gesamtstrafe. Bilden die «Einsatzstrafe» für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die

Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen

Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der

Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2).

E. 7.4 Am 1. Januar 2018 sind neue Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend das Sankt- ionenrecht (AS 2016 1249) in Kraft getreten. Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB ist das Strafrecht nur auf Verbrechen und Vergehen anwendbar, die nach dessen Inkrafttreten begangen wurden. Art. 2 Abs. 2 StGB sieht allerdings vor, dass die neue Gesetzesbestimmung anzuwenden ist, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieser Bestimmung begangen hat, die Beur- teilung aber erst nachher erfolgt, und das neue Gesetz für den Täter das mildere ist. Die rückwir- kende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde. Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist. Die Rückwir- kung des milderen Gesetzes (lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger straf- würdig erscheint (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.1). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkre- ten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzu- stellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt. Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2). Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht (vgl. BGE 134 IV 82 E 6.2.3). Kantonsgericht KG Seite 10 von 16 Das neue Recht hat das Sanktionenregime verschärft, so dass die bis am 31. Dezember 2017 geltenden Bestimmungen grundsätzlich das mildere Recht sind. Da die Taten vor diesem Datum begangen worden sind, sind diese anzuwenden. Hingegen ist Art. 46 Abs. 1 StGB in der am

1. Januar 2018 in Kraft getretenen Fassung als milderes Recht zu qualifizieren, weshalb dieser bei der Festsetzung der Gesamtstrafe anzuwenden ist (vgl. Urteil BGer 6B_932/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.5, nicht publiziert in BGE 145 IV 146).

E. 7.5 Aus dem aktuellen Strafregisterauszug des Berufungsführers geht hervor, dass er am

20. August 2004 vom Bezirksstrafgericht der Sense wegen Verbrechens gegen das Betäubungs- mittelgesetz zu einer Gefängnisstrafe von 15 Monaten verurteilt wurde. Mit Urteil des Polizeirich- ters des Sensebezirks vom 1. April 2014 wurde er zudem wegen Verbrechens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz in der Zeitspanne vom 1. Januar 2012 bis 2. Oktober 2012 zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten mit einer Probezeit von fünf Jahren verurteilt. Zu diesem Eintrag im Strafregister ist festzustellen, dass dieser falsch und zu korrigieren ist. Gemäss Urteil wurde der Berufungsführer am 1. April 2014 wegen Vergehens, nicht Verbrechens, gegen das Betäubungs- mittelgesetz verurteilt. Das vorliegend zu beurteilende Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 BetmG wurde begangen zwischen Frühling 2016 und 7. Dezember 2016 und somit noch während der Probezeit. Die ebenfalls zwischen dem 17. April 2016 und November 2016 begangene Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG kann im Rahmen der Beurteilung des Widerrufs nach Art. 46 Abs. 1 StGB nicht berücksichtigt werden. Seit Ablauf der Probezeit sind weiter noch keine drei Jahre vergangen (Art. 46 Abs. 5 StGB), weshalb ein Widerruf grundsätzlich möglich ist. Es ist somit festzustellen, dass es sich beim Berufungsführer um einen Probezeittäter handelt, welcher während der Probezeit erneut wegen Delikten gegen das Betäubungsmittelgesetz straffäl- lig geworden ist. Der Zeitpunkt und die Art der neuen Delinquenz im einschlägigen Bereich legen eine schlechte Prognose nahe. Seine Vorstrafen und die laufende Probezeit scheinen den Beru- fungsführer nicht beeindruckt zu haben, was auf eine gewisse Unbelehrbarkeit und Uneinsichtig- keit hindeutet. Die Prognose ist schlecht und es liegen keine besonderen Umstände vor, die ein Absehen vom Widerruf rechtfertigen würden. Im Gegenteil ist zu erwarten, dass der Berufungsfüh- rer weitere Straftaten verüben wird, wie dies bereits ein Blick in den aktuellen Strafregisterauszug erahnen lässt. Unter diesen Umständen sind die Voraussetzungen für den Widerruf erfüllt, weshalb die dem Beru- fungsführer mit Urteil vom 1. April 2014 des Polizeirichters des Sensebezirks gewährte bedingte Freiheitsstrafe von acht Monaten zu widerrufen ist.

E. 7.6 Vorliegend wird der Berufungsführer wegen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen. Er hat folglich mehrere Straftatbe- stände erfüllt. Das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 BetmG) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht, die Übertretung des Betäubungsmittel- gesetzes (Art. 19a Ziff. 1 BetmG) mit Busse. Für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz kann somit grundsätzlich sowohl eine Frei- heitsstrafe wie auch eine Geldstrafe ausgesprochen werden. Hierzu ist hervorzuheben, dass der Berufungsführer einschlägig vorbestraft ist und die vorliegend zu beurteilenden Straftaten während der Probezeit verübt wurden. Das konkrete Tatvorgehen, das Verschulden des Berufungsführers sowie die kriminelle Energie rechtfertigen hierfür das Verhängen einer Freiheitsstrafe. Da die widerrufene und die neue Strafe somit gleicher Art sind, ist in sinngemässer Anwendung von Art. Kantonsgericht KG Seite 11 von 16 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden. Dazu kommt eine Busse für die Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetzes.

E. 7.7.1 Betreffend das zwischen Frühling 2016 und 7. Dezember 2016 begangene Vergehen nach

Art. 19 Abs. 1 BetmG ist festzuhalten, dass der Berufungsführer massgeblich am Hanfanbau auf

seinem Hof beteiligt war. Er verfügte über die nötige Infrastruktur und das Wissen für den Betrieb

einer solchen Anlage.

Der Leitgedanke des BetmG besteht darin, die Gesellschaft vor gesundheitlicher Beeinträchtigung

als Folge von Drogenmissbrauch und den damit zusammenhängenden Drittwirkungen zu schüt-

zen. Geschütztes Rechtsgut der Strafbestimmungen des BetmG ist demnach die Gesundheit in

einem weiteren Sinn, also nicht nur die Gesundheit des Einzelnen, sondern die Gesundheit der

Bevölkerung als Kollektiv (MAURER, in StGB/JStG Kommentar, Mit weiteren Erlassen und

Kommentar zu den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG/AIG, 20. Aufl. 2018, Art. 19

BetmG N. 2 mit Hinweisen). Das Betäubungsmittelstrafrecht dient somit dem Schutz der Volksge-

sundheit (vgl. BGE 122 IV 211 E. 4). Für eine Bestrafung wird nicht vorausgesetzt, dass durch die

jeweilige Tathandlung jemand in seiner Gesundheit geschädigt oder zumindest konkret gefährdet

sein muss. Als abstrakte Gefährdungsdelikte sanktionieren die Betäubungsmitteldelikte ein allge-

mein gefährliches Verhalten, ein Verhalten, welches in der Regel eine erhöhte Möglichkeit der

Verletzung des betreffenden Rechtsgutes schafft (HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz, Kommen-

tar, 2016, Art. 19 N. 22). Die Betäubungsmittelmenge ist ein wichtiger Strafzumessungsfaktor,

auch wenn ihr keine vorrangige Bedeutung zukommt (Urteil BGer 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017

E. 4.5).

Es ist festzustellen, dass der Berufungsführer Hanf in grosser Menge anbaute und auch eine

beträchtliche Menge Marihuana beschlagnahmt wurde. Damit gefährdete der Berufungsführer die

Gesundheit unzähliger Menschen zumindest in abstrakter Weise. Im Übrigen handelte er aus

egoistischen Beweggründen. Die objektiven Tatkomponenten wiegen mittelschwer.

In subjektiver Hinsicht ist hervorzuheben, dass der Berufungsführer vorsätzlich handelte. Er hätte

sich ohne weiteres gegen die Gesetzesverletzung entscheiden können. Bei der Produktion einer

solchen Menge Betäubungsmittel und der Grösse der Anlage bzw. den vorhandenen Pflanzen und

Stecklingen muss davon ausgegangen werden, dass der Berufungsführer in erster Linie aus finan-

ziellem Interesse handelte, sich gleichzeitig aber auch Stoff für den eigenen Konsum beschaffte.

Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Fähigkeit des Berufungsführers, sich rechtsgetreu zu

verhalten, vollständig intakt war. Auch die subjektiven Tatkomponenten sind daher nicht mehr als

leicht zu gewichten.

Bezüglich der Täterkomponenten ist auf die Erwägungen der Vorinstanz zu den persönlichen

Verhältnissen des Berufungsführers (vgl. angefochtenes Urteil E. IV. Ziff. 1.4 S. 21 f.) sowie auf

seine Aussagen anlässlich der Sitzung des Strafappellationshofs vom 8. Februar 2021 zu verwei-

sen. Der Berufungsführer wohnt mit seinem Sohn zusammen auf dem Hof und ist AHV-Rentner.

Der Verkauf von Land hat dazu geführt, dass die Pachteinnahmen nicht mehr so gross sind.

Ausser gewissen Altersbeschwerden, geht es ihm gut. Das Vorleben und die persönlichen Verhält-

nisse des Berufungsführers sind daher neutral zu gewichen. Seine Strafempfindlichkeit ist durch-

schnittlich. In Bezug auf das Nachtatverhalten ist festzuhalten, dass der Berufungsführer die Delik-

te nach anfänglichen anderslautenden Aussagen bestreitet und weder besondere Reue noch

Einsicht gegenüber seinen Taten zeigt. Im Strafregisterauszug sind zwei Vorstrafen und eine neue

Kantonsgericht KG

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Strafuntersuchung verzeichnet. Das Verhalten des Berufungsführers zeugt von mangelndem

Respekt und Unbelehrbarkeit gegenüber der geltenden Rechtsordnung, was leicht straferhöhend

zu bewerten ist. Insgesamt sind die Täterkomponenten neutral zu gewichten.

Unter diesen Voraussetzungen ist die Einsatzstrafe für das Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 BetmG

auf eine Freiheitsstrafe von circa 12 Monaten festzusetzen. Diese Einsatzstrafe ist aufgrund des

Widerrufs der bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten angemessen zu erhöhen.

E. 7.7.2 Die vorliegend widerrufene Freiheitsstrafe von acht Monaten, welche der Polizeirichter des Sensebezirks am 1. April 2014 aussprach, betraf gemäss Urteil ebenfalls den Straftatbestand des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz. Bei der Freiheitsstrafe von acht Monaten handelte es sich ebenfalls um eine Einsatzstrafe und nicht eine Gesamtstrafe. Dies ist bei der Asperation zu berücksichtigen.

E. 7.7.3 Aufgrund der Einsatzstrafe von 12 Monaten, der asperierten Erhöhung für die widerrufene Freiheitsstrafe sowie der als neutral gewichteten Täterkomponenten erachtet der Strafappellations- hof für die Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Gesamtstrafe von 18 Monaten als angemessen.

E. 7.8 Die Vorinstanz verurteilte den Berufungsführer zudem wegen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer Busse von CHF 200.-. Diese Sanktion ist nicht zu beanstanden.

E. 7.9.1 Art. 42 Abs. 1 StGB sieht vor, dass das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer

Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel aufschiebt, wenn eine unbedingte Strafe

nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen

abzuhalten. In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzu-

ges eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Bei der Prüfung, ob der

Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller

wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den

Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige

Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die

Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevan-

te Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten,

das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönli-

chen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzel-

nen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder

überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe

im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprü-

fen lässt (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Die Gewährung des Strafaufschubes setzt nicht die positive

Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der

Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grund-

sätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der

Ungewissheit den Vorrang (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.2.2).

Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten

Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn

besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Besonders günstig sind Umstände,

die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der bedingte Strafvollzug ist nur

Kantonsgericht KG

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möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass

trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizi-

elle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft

etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang

steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGE

145 IV 137 E. 2.2 mit Hinweisen). Bei der Frage, ob besonders günstige Umstände im Sinne von

aArt. 42 Abs. 2 StGB vorliegen, ist die voraussichtliche Wirkung des Teilvollzugs zu berücksichti-

gen. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist sowohl unter den Voraussetzungen

von aArt. 42 Abs. 1 als auch Abs. 2 StGB anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen

Umstände vorzunehmen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterper-

sönlichkeit unerlässlich. Durch die Vorstrafenbelastung hat sich zwar die Ausgangslage für die

Bewertung der Bewährungsaussichten verschoben. Sie ist – anders als bei einem nicht rückfälli-

gen Täter nach aArt. 42 Abs. 1 StGB – nicht mehr neutral in dem Sinne, dass das Fehlen einer

ungünstigen Prognose aufgrund der Erwartung, der Verurteilte werde sich unter dem Eindruck des

drohenden Strafvollzuges (und allfälliger Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst

bessern, gesetzlich nicht vermutet wird. Gleichzeitig stellt aArt. 42 Abs. 2 StGB aber klar, dass

selbst eine erhebliche Vorstrafenbelastung für sich genommen den (teil-)bedingten Strafvollzug

nicht auszuschliessen vermag, auch wenn dies nur unter besonders günstigen Umständen möglich

ist (BGE 144 IV 277 E. 3.2; 134 IV 1). Die Fünfjahresfrist nach Art. 42 Abs. 2 StGB beginnt mit der

Eröffnung des rechtskräftigen Urteils (vgl. BGE 145 IV 137 E. 3).

E. 7.9.2 Nach aArt. 43 Abs. 1 StGB, welcher das mildere Recht darstellt, kann das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (aArt. 43 Abs. 1 StGB). Der unbe- dingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 134 IV 1 sowohl den Zweck als auch das Verhältnis von aArt. 42 und aArt. 43 StGB grundlegend und umfassend definiert. Die teilbedingte Strafe ist als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und deren Vollzug eingeführt worden. Grundvoraussetzung für eine teilbedingte Strafe gemäss aArt. 43 StGB ist wie bei aArt. 42 StGB, dass die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt. Der Hauptanwendungsbereich der teilbedingten Strafe liegt bei Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren. Fällt die Legalpro- gnose nicht negativ aus, tritt der teilbedingte Freiheitsentzug an die Stelle des in diesem Bereich nicht mehr möglichen vollbedingten Strafvollzuges. Im überschneidenden Anwendungsbereich von aArt. 42 und aArt. 43 StGB zwischen einem und zwei Jahren Freiheitsstrafe ist hingegen der (voll- ständige) Strafaufschub die Regel. Der teilbedingte Vollzug kommt nur (subsidiär) zur Anwendung, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund frühe- rer Verurteilungen – ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, ermöglicht der Teilvollzug für die Zukunft eine bessere Prognose. Das Gericht kann mit Hilfe der teilbedingten Strafe im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Erfor- derlich ist aber stets, dass der teilweise Strafvollzug einerseits eine günstige Legalprognose erlaubt und andererseits für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Besteht hingegen keinerlei Aussicht, dass der Täter sich durch den – ganz oder teilweise – Kantonsgericht KG Seite 14 von 16 gewährten Strafaufschub im Hinblick auf sein zukünftiges Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu vollziehen (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1; 134 IV 1).

E. 7.9.3 Der Berufungsführer ist mehrfach vorbestraft. Sein Strafregister weist zurzeit zwei Einträge wegen verschiedener Verbrechen und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz auf. Die letzte Vorstrafe datiert vom 1. April 2014, als der Berufungsführer wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten mit einer Probezeit von fünf Jahren verurteilt wurde. Der Berufungsführer wurde folglich in den letzten fünf Jahren vor den hier zu beurteilenden Taten zu einer bedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt. Aufgrund dieser Vorstrafe greift die gesetzliche Vermutung einer nicht ungünstigen Legalprognose gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB nicht. Weiter ist festzustellen, dass sich der Berufungsführer trotz Verurteilung zu einer bedingten Frei- heitsstrafe mit Probezeit nicht davon abbringen liess, weiter zu delinquieren und zwar im einschlä- gigen Bereich. Im Zeitpunkt der neuen Straftaten war die Probezeit von fünf Jahren noch nicht abgelaufen. Es ist somit negativ zu gewichten, dass der Berufungsführer innert der Probezeit wiederum einschlägig straffällig wurde. So scheinen auch das Damoklesschwert des drohenden Strafvollzuges bzw. die bereits früher verbüsste Gefängnisstrafe dem Berufungsführer nicht gehol- fen zu haben, sich definitiv vom Betäubungsmittelhandel fernzuhalten. Im Sinne einer Gesamtwürdigung ist somit festzuhalten, dass keine besonders günstigen Umstän- de im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vorliegen, die das Ausfällen einer bedingten Strafe rechtferti- gen würden. Auch aus spezialpräventiver Sicht scheint eine bedingte Strafe vorliegend nicht ausreichend. Gleiches gilt für den teilbedingten Strafvollzug. Die Vorstrafen scheinen dem Beru- fungsführer nicht genügend Lehre gewesen zu sein und sein Verhalten deutet auf eine gewisse Unbelehrbarkeit und Uneinsichtigkeit hin. Da somit vorliegend auch eine teilbedingte Strafe nicht in Frage kommt, wird die Freiheitsstrafe von 18 Monaten unbedingt ausgesprochen, wobei die erstandene Untersuchungshaft angerechnet wird (Art. 51 StGB).

E. 7.10 Aus dem Gesagten folgt, dass die Berufung des Berufungsführers teilweise gutgeheissen wird. 8. Die Beschlagnahme sowie den Kostenpunkt hat der Berufungsführer nicht selbständig angefoch- ten, sondern als Folge des beantragten Freispruchs betreffend das Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 BetmG und die Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Soweit erforderlich, verweist der Strafap- pellationshof auf die Begründung der Vorinstanz (Art. 82 Abs. 4 StPO). 9. 9.1. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Bei vorliegendem Verfahrensausgang ist von einer neuen Verlegung der erstin- stanzlichen Verfahrenskosten abzusehen. 9.2. Für das Berufungsverfahren gilt, dass die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens zu tragen haben (Art. 428 StPO). Die Verfahrenskosten umfas- sen die Gerichtsgebühren und die Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 StPO i.V.m. Art. 33 ff. des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). In Anwendung dieser Bestim- mungen werden die Gerichtskosten auf CHF 3‘300.- festgesetzt (Gebühr: CHF 3‘000.-; Auslagen: CHF 300.-). Kantonsgericht KG Seite 15 von 16 Der Berufungsführer ist im Berufungsverfahren nur in Bezug auf die Strafzumessung und somit teilweise durchgedrungen. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln dem Berufungsführer und zu einem Drittel dem Staat Freiburg aufzuerlegen. 9.3. Erfolgt weder ein vollständiger oder teilweiser Freispruch noch eine Einstellung des Verfahrens, obsiegt die beschuldigte Person aber in andern Punkten, so hat sie Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen (Art. 436 Abs. 2 StPO). Die Entschädigungs- frage folgt den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid. Vorliegend wurden die Verfahrenskosten zu zwei Dritteln dem Berufungsführer und zu einem Drittel dem Staat Freiburg auferlegt. Gemäss Art. 75a des Justizreglements vom 30. November 2010 (JR; SGF 130.11) werden die als Parteientschädigung geschuldeten Anwaltshonorare und Anwaltsauslagen nach einem Stundenta- rif von CHF 250.- festgesetzt. Rechtsanwalt Clerc veranschlagt für das Berufungsverfahren einen Zeitaufwand von insgesamt rund 10 Stunden. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint dieser Arbeitsaufwand von 10 Stunden, ausmachend CHF 2’500.-, als angemessen. Die Entschädigung für die Auslagen beläuft sich auf CHF 125.- (5% von CHF 2'500.-) und die Reisekosten auf CHF 30.-. Die dem Berufungsführer zugesprochene Entschädigung wird angesichts seines nur teilweisen Obsiegens auf einen Drittel dieses Betrages, d.h. CHF 953.15, inkl. CHF 68.15 Mehrwertsteuer, festgesetzt. Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Strafgerichts des Sensebezirks vom 16. April 2019 wird in Ziff. 2 und 3 abge- ändert. Es lautet neu wie folgt: I. 1. A.________ wird verurteilt wegen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG, begangen zwischen Frühling 2016 bis 7. Dezember 2016 in C.________, sowie Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG begangen zwischen 17. April 2016 bis November 2016. 2. Der mit Urteil des Polizeirichters des Sensebezirks vom 1. April 2014 gewährte beding- te Vollzug einer Freiheitsstrafe von acht Monaten wird widerrufen (Art. 46 StGB). 3. A.________ wird unter Einbezug der widerrufenen bedingten Freiheitsstrafe vom

1. April 2014 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten (Gesamtstrafe) und zu einer Busse von CHF 200.- verurteilt (Art. 40, 46, 47, 49, 106 Abs. 1 StGB). 4. Wird die Busse nicht fristgemäss bezahlt und ist sie auf dem Betreibungsweg unein- bringlich, tritt an ihre Stelle eine Freiheitsstrafe von zwei Tagen (Art. 106 Abs. 2 und 3 StGB). 5. Die vom 7. Dezember 2016 bis 20. Januar 2017 erstandene Untersuchungshaft (45 Tage) wird angerechnet (Art. 51 StGB). Kantonsgericht KG Seite 16 von 16 6. Auf schriftliche Anfrage innerhalb von 30 Tagen an den Präsidenten des Strafgerichts kann A.________ beantragen, den Vollzug der Busse in Form von gemeinnütziger Arbeit zu leisten (ausmachend total acht Stunden). Die Verfahrenskosten können nicht durch das Leisten von gemeinnütziger Arbeit bezahlt werden. Die Vollzugsmodalitäten werden zu einem späteren Zeitpunkt vom Amt für Justizvollzug und Bewährungshilfe festgelegt (Art. 79a StGB). II. […] III. 7. Die beschlagnahmten Gegenstände (Marihuana und Vakuumiergerät) werden eingezo- gen und vernichtet (Art. 69 StGB). 8. Die Kosten des Verfahrens von CHF 10‘300.- (Gebühr CHF 4‘000.-, Auslagen CHF 6‘300.-) werden den Beschuldigten je zur Hälfte auferlegt (Art. 426 StPO). 9. Die bei A.________ beschlagnahmten CHF 359.50 werden mit dem von A.________ zu bezahlenden Anteil der Verfahrenskosten verrechnet (Art. 442 Abs. 3 StPO).

E. 10 […] II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 3'300.- (Gerichtsgebühr: CHF 3'000.-; Auslagen: CHF 300.-) festgesetzt. Sie werden A.________ zu zwei Dritteln und dem Staat Freiburg zu einem Drittel auferlegt. III. A.________ wird für das Berufungsverfahren eine Entschädigung in Höhe von CHF 953.15 (inkl. MwSt. von CHF 68.15) zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78-81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 8. Februar 2021/fju Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00

tribunalcantonal@fr.ch

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

501 2019 124

Urteil vom 8. Februar 2021

Strafappellationshof

Besetzung

Vizepräsident:

Markus Ducret

Richterin:

Dina Beti

Ersatzrichter:

Armin Sahli

Gerichtsschreiberin:

Frédérique Jungo

Parteien

A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, vertreten durch

Rechtsanwalt André Clerc, Wahlverteidiger

gegen

STAATSANWALTSCHAFT, Berufungsgegnerin

Gegenstand

Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, Über-

tretung nach Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, Widerruf

Berufung vom 27. August 2019 gegen das Urteil des Strafgerichts

des Sensebezirks vom 16. April 2019

Kantonsgericht KG

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Sachverhalt