501 2017 23, Freiburg

Urteil des Strafappellationshofs des Kantonsgerichts | Strafrecht

Sachverhalt

A. Am 29. November 2014 versammelten sich in Freiburg rund 250 Personen auf dem Georges-Python-Platz zu einer Demonstration des Vereins Islamische Jugend Schweiz (VIJS). Dabei kam es zu einer Gegendemonstration einer Gruppe von Personen kurdischen Hintergrunds, welche sich auf dem Square des Places zwischen dem Beginn der Rue de Romont und dem Georges-Python-Platz zusammenfanden. Die kurdischen Gegendemonstranten skandierten Paro- len gegen den Islamischen Staat und für ein freies Kurdistan („Liberté Kobani“, „Liberté Rojawa“). Die Polizei erachtete es daraufhin als notwendig, zu intervenieren und drängte die kurdische Gruppe zurück bis auf die Höhe des Cafés La Habana, welches sich anfangs der Rue de Romont befindet. Dort vergrösserte sich die Gegendemonstration um ungefähr 30 Personen. Polizeibeamte hinderten die kurdische Gruppe daran, sich dem Georges-Python-Platz weiter zu nähern. Währenddessen begann der Journalist A.________, gegen den Willen der kurdischen Gegendemonstranten und ihren Aufforderungen, damit aufzuhören, diese zu fotografieren. Dem Polizeibericht zufolge habe das Verhalten von A.________ die Gemüter der kurdischen Aktivisten zusätzlich erhitzt. Die Polizei habe, um die Situation zu beruhigen, A.________ daraufhin mehrfach aufgefordert, das Fotografieren zu unterlassen und zurückzuweichen, und sie ihre Aufgabe erfüllen zu lassen. A.________ kam diesen Aufforderungen nicht nach und habe weiter Fotos von den kurdischen Aktivisten gemacht, „ce qui mit le feu aux poudres“ (act. 2004) und zu einer physischen Auseinandersetzung zwischen Mitgliedern der kurdischen Gruppe und A.________ geführt habe. B. Am 1. Dezember 2015 erklärte der Polizeirichter des Saanebezirks A.________ schuldig der Widerhandlung gegen das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 6. Oktober 2006 (EGStGB; SGF 31.1), begangen durch Nichtbefolgung einer Anordnung, und verurteilte ihn zu einer Busse von CHF 500.-. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbezahlen setzte er auf 10 Tage fest. Weiter auferlegte der Polizeirichter A.________ die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 450.- (inkl. Auslagen). C. Vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Clerc erhob A.________ (nachfolgend: der Berufungsführer) am 30. Dezember 2015 Berufung. Der Strafappellationshof verhandelte die Angelegenheit am 8. Juli 2016. Mit Urteil vom 8. Juli 2016 wies der Strafappellationshof die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Polizeirichters des Saanebezirks vom 1. Dezember 2015. D. Gegen dieses Urteil erhob der Berufungsführer beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsa- chen. Er rügte die unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie die unrichtige Anwendung von Bundesrecht sowie verfassungsmässiger Rechte. Mit Urteil vom 25. Januar 2017 hiess das Bundesgericht die Beschwerde des Berufungsführers gut (6B_1045/2016), hob das Urteil des Kantonsgerichts vom 8. Juli 2016 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. E. Die Parteien hatten Gelegenheit, bis am 20. März 2017 eine Stellungnahme einzureichen und sich zum weiteren Vorgehen zu äussern. Der Berufungsführer stellt mit dem Entscheid des Bundesgerichts fest, dass eine Heilung der erst- instanzlich erfolgten Gehörsverletzung durch das Kantonsgericht im vorliegenden Strafappellationsverfahren nicht stattfinden könne, weshalb er der Auffassung sei, die Angelegen- heit sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen (5 Absätze)

E. 1 a) Die Behörde, an welche das Bundesgericht eine Angelegenheit zurückweist, ist an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid gebunden. Dabei beschlägt die Verbindlich- keit sowohl Punkte, bezüglich deren keine Rückweisung erfolgt, die also „definitiv“ entschieden wurden, wie auch diejenigen Erwägungen, welche den Rückweisungsauftrag umschreiben (vgl. MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 107 N. 18 mit weiteren Hinweisen; BGE 135 III 334 E. 2 f.). In seinem Urteil 6B_1045/2016 vom 25. Januar 2017 E. 1.3 und 2. hat das Bundesgericht insbe- sondere festgehalten: „Mit ihrer Argumentation übersieht die Vorinstanz, dass nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung Verfahrensmängel im Rechtsmittelverfahren nur geheilt werden kön- nen, wenn die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition verfügt, wie die erste Instanz (und dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwächst; BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f. mit Hinweis). Wie sie selbst festhält, verfügt die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO (der bezüglich des kantonalen Strafrechts gestützt auf Art. 2 des kantonalen Justizgesetzes vom

31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1] und damit als kantonales Recht Anwendung findet) lediglich in Rechtsfragen über eine volle Kognition. Die Sachverhaltsfeststellung hingegen kann sie nur auf Willkür hin überprüfen, was im Vergleich zur ersten Instanz eine beschränkte Kognition bedeutet. Die Heilung einer allfällig vor erster Instanz erfolgten Verletzung des Öffentlichkeitsprinzips durch die Vorinstanz ist im konkreten Fall daher ausgeschlossen. Indem die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgeht, eine solche Heilung sei erfolgt, und sich in der Folge nicht mit der entsprechenden (entscheidwesentlichen) Rüge des Beschwerdeführers auseinandersetzt, verletzt sie dessen rechtliches Gehör. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Diese wird die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des Öffentlichkeits- grundsatzes durch die erste Instanz zu prüfen haben.“ b) Vorab ist festzuhalten, dass im Zusammenhang mit den Vorkommnissen vom

29. November 2014 mehrere Strafverfahren eröffnet und Strafbefehle erlassen wurden. Aufgrund ihrer Einsprachen wurden die Verfahren gegen den Berufungsführer (50 2015 97), B.________ (50 2015 98) und C.________ (50 2015 99) vor dem Polizeirichter verhandelt, wobei letztere vereinigt wurden. Die Verhandlung betreffend den Berufungsführer fand am 1. Dezember 2015 um 8.30 Uhr statt, diejenige betreffend B.________ und C.________ wegen Tätlichkeiten am gleichen Tag um 14.00 Uhr. In diesem Verfahren trat der Berufungsführer als Privatkläger (Straf- und Zivilkläger) auf.

E. 2 Der Berufungsführer rügt, der Ausschluss der Öffentlichkeit verletze den Grundsatz der Öffentlichkeit (Art. 30 BV, Art. 69 StPO). Nicht jedes Sicherheitsrisiko rechtfertige einen Ausschluss der Öffentlichkeit. Die Öffentlichkeit sei die Regel. Daher seien Gefahren, sofern dies in der Sache möglich sei, zunächst mit Sicherheitsvorkehren in zumutbarem Umfang beizukom- men. Es werde festgestellt, dass die Verhandlung vor dem Kantonsgericht öffentlich sei. Der Straf- appellationshof des Kantonsgerichts sehe die Sicherheit in und um den Gerichtssaal somit in glei- cher Angelegenheit als nicht gefährdet.

E. 3 a) Art. 30 Abs. 3 BV verankert das auch von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II vorgesehene Prinzip der Justizöffentlichkeit. Diese erlaubt Einblick in die Rechtspflege und sorgt für Transparenz gerichtlicher Verfahren. Damit dient sie einerseits dem Schutze der direkt an ge- richtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetz- mässige Beurteilung. Andererseits ermöglicht die Justizöffentlichkeit auch nicht verfahrensbetei- ligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird. Die Justizöffentlichkeit bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz, will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Der Grundsatz ist von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder die Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (Urteil BGer 1B_349/2016, 1B_350/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Der Grundsatz der Justizöffentlichkeit wird für gerichtliche Strafverfahren in Art. 69 Abs. 1 StPO präzisiert. Nach dieser Bestimmung sind die Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Gericht und dem Berufungsgericht sowie die mündliche Eröffnung von Urteilen und Beschlüssen dieser Ge- richte mit Ausnahme der Beratungen öffentlich. Der allgemeinen Zugänglichkeit und der Möglich-

Kantonsgericht KG Seite 5 von 9 keit der Kenntnisnahme staatlicher Tätigkeit kommen im Strafprozess besondere Bedeutung zu, werden in solchen Verfahren doch Entscheide mit potenziell weitreichenden und schweren Konse- quenzen für die Betroffenen gefällt. Eine wesentliche Funktion des Öffentlichkeitsgebots ist daher der Schutz der beschuldigten Person: Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten soll ihnen durch die (etwaige) Anwesenheit des Publikums, und insbesondere durch das wachsame Auge der Medien, eine korrekte und gesetzmässige Behandlung zukommen. Die Kontrolle staatlichen Handelns dient dem Interesse der Verfahrensbeteiligten und der Öffentlichkeit. Sie soll die Richterinnen und Richter zu einer verantwortungsvollen Erfüllung ihrer Aufgaben anhalten und sie zu rechtmässigen und sachgerechten Entscheidungen bewegen. Den Gerichtsberichterstatterinnen und -erstattern kommt dabei eine wichtige Wächterrolle zu, da die Kontrolle durch die Öffentlichkeit für gewöhnlich erst durch die vermittelnde Tätigkeit der Medien gewährleistet werden kann. Sie nehmen an der Berichterstattung eine wichtige Brückenfunktion wahr, weil sie der Öffentlichkeit Einblicke in die Justiztätigkeit eröffnen und diese über die geltende Rechtswirklichkeit orientieren. Insofern gebietet die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des in Art. 69 Abs. 1 StPO verankerten Grund- satzes der Öffentlichkeit, einen Ausschluss des Publikums und der Medienschaffenden im gericht- lichen Strafprozess nur sehr restriktiv, mithin bei überwiegenden entgegenstehenden Interessen, zuzulassen. Dieser hohe Stellenwert des Öffentlichkeitsgebots rechtfertigt sich auch deshalb, weil in Straffällen bereits von vornherein wichtige Verfahrensstadien (z.B. die polizeiliche Ermittlungs- bzw. staatsanwaltliche Untersuchungstätigkeit) und praxisrelevante Erledigungsformen (insbeson- dere das Strafbefehlsverfahren) nicht publikumsöffentlich sind. Insofern hat der Gesetzgeber das Prinzip der Justizöffentlichkeit in vorweggenommener Interessenabwägung bereits empfindlich eingeschränkt (Urteil BGer 1B_349/2016, 1B_350/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit von der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wird der Grundsatz der Justizöffentlichkeit offensichtlich tangiert. b) Gemäss Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3). Ein schwerer Eingriff in ein Grundrecht bedarf einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz. Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn. Ob ein Eingriff in ein Grundrecht schwer ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden des Betroffenen (Urteil BGer 1B_349/2016, 1B_350/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall wurde die Öffentlichkeit von der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ganz ausgeschlossen, nicht aber die akkreditierten Gerichtsberichterstatterinnen und -erstatter. Das Urteil wurde öffentlich verkündet. Ob der Eingriff in das Justizöffentlichkeitsprinzip damit als schwer einzustufen ist, kann dahingestellt bleiben, da die für den Fall eines schweren Eingriffs vorausge- setzte klare und ausdrückliche Grundlage in einem formellen Gesetz (Art. 36 Abs. 1 BV) in Art. 70 StPO zu finden ist (vgl. 2d) hiernach). Auch steht der Grundsatz der Justizöffentlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 3 unter dem Vorbehalt gesetzlich vorgesehener Ausnahmen. c) aa) Nach Art. 70 StPO kann das Gericht die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen ganz oder teilweise ausschliessen, wenn a. die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder schutz- würdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern; b. grosser Andrang herrscht (Abs. 1). Das Gericht kann Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichter- stattern und weiteren Personen, die ein berechtigtes Interesse haben, unter bestimmten Auflagen

Kantonsgericht KG Seite 6 von 9 den Zutritt zu Verhandlungen gestatten, die nach Absatz 1 nicht öffentlich sind (Abs. 3). Wurde die Öffentlichkeit ausgeschlossen, so eröffnet das Gericht das Urteil in einer öffentlichen Verhandlung oder orientiert die Öffentlichkeit bei Bedarf in anderer geeigneter Weise über den Ausgang des Verfahrens (Abs. 4). bb) Öffentliche Sicherheit und Ordnung umfassen die klassischen Polizeigüter (öffentliche Sicherheit, öffentliche Gesundheit, öffentliche Ruhe und Ordnung, öffentliche Sittlichkeit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr), welche als öffentliche Interessen i.S.v. Art. 36 Abs. 2 BV Grundrechtseinschränkungen legitimieren können. Ein vollständiger oder teilweiser Öffentlichkeitsausschluss ist immer dann zulässig, wenn dies die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erfordern. Es genügen voraussichtliche ernsthafte Bedrohungen, angesichts derer das Öffentlichkeitsprinzip als weniger bedeutsam erscheint, zumal die Öffentlichkeit auch auf mittelbarem Weg hergestellt werden kann (SAXER/THURNHEER, in Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 1-195 StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 70 N. 3). Von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist dann auszugehen, wenn Unruhe oder Störung der Verhandlung zu befürchten oder die Wahrheitsermittlung durch die Öffentlichkeit gefährdet ist (BRÜSCHWEILER, in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 70 N. 3). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung kann z.B. tangiert sein, wenn im Gerichtssaal, möglicherweise aber auch ausserhalb, Tumulte oder Übergriffe auf Verfahrensbeteiligte oder Justizangehörige voraussichtlich zu erwarten oder bereits eingetreten sind, oder wenn – wie z.B. bei Delikten gegen die innere oder äussere Sicherheit – die Sicherheit des Staates und seiner Institutionen in Frage steht. Wird die Öffentlichkeit von der Verhandlung ausgeschlossen, so hat wenigstens die Urteilsverkündung publikumsöffentlich zu erfolgen (SAXER/THURNHEER, Art. 70 N. 4). cc) Mit Art. 70 Abs. 1 StPO besteht eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Ausschluss der Öffentlichkeit von der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Der Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgte – wie bereits ausgeführt (vgl. E. 1b) hiervor) – zur Gewährleistung der Sicherheit in und um den Gerichtssaal und zur Durchführung einer geordneten Verhandlung, da es bei der mit der zu beurteilenden Angelegenheit zusammenhängenden bewilligten Demonstration Muslimischer Jugendlicher im November 2014 in Freiburg zu Unruhen, respektive Übergriffen seitens anders gesinnter Bevölkerungsgruppen gekommen war. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung können nach Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II eine Einschränkung des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit rechtfertigen. Zu prüfen bleibt, ob der Ausschluss der Öffentlichkeit von der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verhältnismässig war. d) aa) Bei Einschränkungen des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit ist immer dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung zu tragen, indem die Öffentlichkeit nur so weit ausge- schlossen wird, als zur Erreichung des damit angestrebten Zieles notwendig ist (vgl. BRÜSCHWEILER, Art. 70 N. 1; SAXER/THURNHEER, Art. 70 N. 13). Nicht jedes Sicherheitsrisiko rechtfertigt einen Ausschluss der Öffentlichkeit, denn die Öffentlichkeit stellt die Regel dar. Daher sind Gefahren, sofern dies in der Sache möglich ist, zunächst mit Sicherheitsvorkehren in zumut- barem Umfang beizukommen. Notfalls ist, sofern erforderlich, der Verhandlungsraum in Anwen- dung von Art. 63 Abs. 2 letzter Satz StPO zu räumen (SAXER/THURNHEER, Art. 70 N. 4). Ein Eingriff ist verhältnismässig gemäss Art. 36 Abs. 3 BV, wenn er geeignet, erforderlich und zu- mutbar ist. Bei der Frage der Eignung ist zu prüfen, ob die Massnahme ein taugliches Mittel dar- stellt, um den angestrebten, im öffentlichen Interesse liegenden Zweck zu erreichen, wobei stets ein Beitrag zur Zielverwirklichung ausreicht. Erforderlich ist ein Grundrechtseingriff, wenn er in

Kantonsgericht KG Seite 7 von 9 sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht das mildeste Mittel (unter allen mindestens gleich geeigneten Mitteln) darstellt (vgl. EPINEY, in Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 5 N. 70 und Art. 36 N. 56). Zumutbar oder angemessen ist eine Massnahme dann, wenn sie nicht ausser Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, sodass die Wir- kung der Massnahme nicht in einem Missverhältnis zu den durch sie beeinträchtigten Rechten oder Interessen stehen darf. Bei der Zumutbarkeit geht es schliesslich nicht nur um eine Abwä- gung der infrage stehenden öffentlichen Interessen mit dem Grundrechtseingriff, sondern auch mit entgegenstehenden Grundrechtsinteressen (vgl. EPINEY, Art. 5 N. 70 und Art. 36 N. 57). bb) Der Ausschluss der Öffentlichkeit vor der Vorinstanz wurde wie erwähnt zur Gewährleistung der Sicherheit im und um den Gerichtssaal und zur Durchführung einer geordneten Verhandlung angeordnet. Im vorliegenden Strafverfahren ist das Verhalten des Berufungsführers zu beurteilen, der während der Demonstration des Vereins Islamische Jugend Schweiz und der Gegendemonstration einer Gruppe von Personen kurdischen Hintergrunds als Journalist Fotos der Aktivisten machte, wobei es zu physischen Auseinandersetzungen kam, namentlich zwischen Mitgliedern der kurdischen Gruppe und dem Berufungsführer. In seiner verfahrensleitenden Anordnung führte der Polizeirichter aus, die zu beurteilende Angelegenheit stehe im Zusammenhang mit der Demonstration im November 2014, an der es zu Unruhen, respektive Übergriffen seitens anders gesinnter Bevölkerungsgruppen gekommen sei. Wie bereits erwähnt, fand am gleichen Tag auch das Verfahren gegen B.________ und C.________ statt, die beschuldigt werden, den Berufungsführer tätlich angegriffen zu haben. Der Berufungsführer selber bat den Polizeirichter denn in diesem Verfahren auch um genügende Sicherheitsmassnahmen vor, während und nach dem Gerichtsverfahren. Es ist somit anzunehmen, dass der Berufungsführer ebenfalls Ausschreitungen befürchtete. Mit dem Polizeirichter ist davon auszugehen, dass Tumulte voraussichtlich zu erwarten waren und durch den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung eine erneute Auseinandersetzung zwischen anders gesinnten Bevölkerungsgruppen verhindert werden konnte. Durch die Durchführung der beiden Verhandlungen am gleichen Tag ist davon auszugehen, dass das Risiko von Tumulten zusätzlich erhöht war. Somit war der Ausschluss grundsätzlich geeignet, um die Sicherheit zu gewährleisten und eine geordnete Verhandlung durchführen zu können. Da das Urteil jedoch in einer öffentlichen Verhandlung eröffnet wurde, ist fraglich, ob die Massnahme wirklich zwecktauglich war. Für den Fall, dass Aktivisten vor Ort waren, um die öffentliche Urteils- verkündung mitzuverfolgen, hätte es vor dem Gerichtssaal oder während der Urteilsverkündung im Gerichtssaal ebenso zu Tumulten oder Übergriffen kommen können. cc) Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebietet weiter, dass eine Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes erforderlich ist. Vorliegend erscheint es wahrscheinlich, dass mildere Mittel bestanden und ausgereicht hätten, um die Sicherheit zu gewährleisten und eine geordnete Verhandlung durchführen zu können. dd) Schliesslich ist zu prüfen, ob der Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung im konkreten Einzelfall anhand einer umfassenden Abwägung der Interessen zumutbar war. Eine Einschränkung des in Art. 69 Abs. 1 StPO verankerten Grundsatzes der Öffentlichkeit ist – wie bereits ausgeführt – nur sehr restriktiv zuzulassen. Die Möglichkeit der Justizkontrolle durch die Öffentlichkeit und die dabei von den Medien wahrgenommene Wächterrolle begründen wesentliche schutzwürdige Interessen. Sie tragen zur sorgfältigen und rechtmässigen Rechtsfindung durch die Justizangehörigen bei und gewährleisten ein faires Verfahren. Sie ermöglichen zudem einer interessierten Öffentlichkeit, am Verfahren teilzuhaben und mitzuverfolgen, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird (Urteil BGer

E. 4 a) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsie- gens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre- chend sind dessen Kosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2‘000.- (Art. 43 und 44 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]) und den pauschal festgesetzten Auslagen von CHF 200.- (Art. 35 JR) sowie die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Gebühr: CHF 400.-; Auslagen: CHF 50.-) dem Staat Freiburg aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 4 StPO). b) Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich nach den Artikeln 429-434 (Art. 436 Abs. 1 StPO). Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Artikel 409 auf, so haben die Parteien Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 436 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 75a JR werden die als Parteientschädigung geschuldeten Anwaltshonorare und An- waltsauslagen nach einem Stundentarif von 250 Franken festgesetzt. Die Kosten für Kopien, Portos und Telefonate werden pauschal auf 5% der Grundentschädigung festgelegt (Art. 68 Abs. 2 JR). Die Reiseentschädigungen umfassen sämtliche Kosten (Transport, Verpflegung, usw.) sowie die aufgewendete Zeit (Art. 68 Abs. 3 JR); die Entschädigung für Reisen innerhalb des Ortes, in dem sich das Anwaltsbüro befindet, beträgt 30 Franken (Art. 77 Abs. 4 JR). Die Mehrwertsteuer beträgt 8% (Art. 25 Abs. 1 MWStG). Der Berufungsführer war vor erster Instanz nicht anwaltlich vertreten. Für das Berufungsverfahren veranschlagt Rechtsanwalt Clerc ein Honorar von CHF 5‘979.40, mithin ein Zeitaufwand von fast 24 Stunden. Aufgrund der Akten und unter Berücksichtigung der eingereichten Kostenliste ist von einem Anwaltsaufwand von ca. 18 Stunden, d.h. 1.5 Stunde für die Prüfung des erstinstanzlichen Urteils sowie das Studium der Akten, 0.5 Stunden für die Besprechung mit dem Klienten,

E. 7 Stunden für die Abfassung der Berufungserklärung, 7 Stunden für das Studium der Akten und die Vorbereitung der Verhandlung, 1 Stunde für die Verhandlung sowie 1 Stunde für die Kenntnis- nahme des Urteils und dessen Erklärung an den Klienten auszugehen. Bei einem Stundenansatz von CHF 250.- ergibt sich ein Entschädigungsanspruch von CHF 4‘500.-, zuzüglich CHF 225.- Auslagen, CHF 30.- Reisepauschale und CHF 380.40 Mehrwertsteuer.

Kantonsgericht KG Seite 9 von 9 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird gutgeheissen. Das Urteil des Polizeirichters des Saanebezirks vom 1. Dezember 2015 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Behandlung und Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den Polizeirichter des Saanebezirks zurückgewiesen. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens (Gebühr: CHF 2‘000.-; Auslagen: CHF 200.-) sowie die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Gebühr: CHF 400.-; Auslagen: CHF 50.-) werden dem Staat Freiburg auferlegt. A.________ wird eine Parteientschädigung von CHF 5‘135.40 zu Lasten des Staates Freiburg ausgerichtet. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 22. Mai 2017/fju Vizepräsident Gerichtsschreiberin

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2017 23 Urteil vom 22. Mai 2017 Strafappellationshof Besetzung Vizepräsident: Adrian Urwyler Richterin: Dina Beti Ersatzrichter: André Riedo Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt André Clerc (Wahlverteidigung) gegen STAATSANWALTSCHAFT, Berufungsgegnerin Gegenstand Widerhandlung gegen das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Berufung vom 30. Dezember 2015 gegen das Urteil des Polizeirichters des Saanebezirks vom 1. Dezember 2015 (Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 25. Januar 2017)

Kantonsgericht KG Seite 2 von 9 Sachverhalt A. Am 29. November 2014 versammelten sich in Freiburg rund 250 Personen auf dem Georges-Python-Platz zu einer Demonstration des Vereins Islamische Jugend Schweiz (VIJS). Dabei kam es zu einer Gegendemonstration einer Gruppe von Personen kurdischen Hintergrunds, welche sich auf dem Square des Places zwischen dem Beginn der Rue de Romont und dem Georges-Python-Platz zusammenfanden. Die kurdischen Gegendemonstranten skandierten Paro- len gegen den Islamischen Staat und für ein freies Kurdistan („Liberté Kobani“, „Liberté Rojawa“). Die Polizei erachtete es daraufhin als notwendig, zu intervenieren und drängte die kurdische Gruppe zurück bis auf die Höhe des Cafés La Habana, welches sich anfangs der Rue de Romont befindet. Dort vergrösserte sich die Gegendemonstration um ungefähr 30 Personen. Polizeibeamte hinderten die kurdische Gruppe daran, sich dem Georges-Python-Platz weiter zu nähern. Währenddessen begann der Journalist A.________, gegen den Willen der kurdischen Gegendemonstranten und ihren Aufforderungen, damit aufzuhören, diese zu fotografieren. Dem Polizeibericht zufolge habe das Verhalten von A.________ die Gemüter der kurdischen Aktivisten zusätzlich erhitzt. Die Polizei habe, um die Situation zu beruhigen, A.________ daraufhin mehrfach aufgefordert, das Fotografieren zu unterlassen und zurückzuweichen, und sie ihre Aufgabe erfüllen zu lassen. A.________ kam diesen Aufforderungen nicht nach und habe weiter Fotos von den kurdischen Aktivisten gemacht, „ce qui mit le feu aux poudres“ (act. 2004) und zu einer physischen Auseinandersetzung zwischen Mitgliedern der kurdischen Gruppe und A.________ geführt habe. B. Am 1. Dezember 2015 erklärte der Polizeirichter des Saanebezirks A.________ schuldig der Widerhandlung gegen das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 6. Oktober 2006 (EGStGB; SGF 31.1), begangen durch Nichtbefolgung einer Anordnung, und verurteilte ihn zu einer Busse von CHF 500.-. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbezahlen setzte er auf 10 Tage fest. Weiter auferlegte der Polizeirichter A.________ die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 450.- (inkl. Auslagen). C. Vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Clerc erhob A.________ (nachfolgend: der Berufungsführer) am 30. Dezember 2015 Berufung. Der Strafappellationshof verhandelte die Angelegenheit am 8. Juli 2016. Mit Urteil vom 8. Juli 2016 wies der Strafappellationshof die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Polizeirichters des Saanebezirks vom 1. Dezember 2015. D. Gegen dieses Urteil erhob der Berufungsführer beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsa- chen. Er rügte die unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie die unrichtige Anwendung von Bundesrecht sowie verfassungsmässiger Rechte. Mit Urteil vom 25. Januar 2017 hiess das Bundesgericht die Beschwerde des Berufungsführers gut (6B_1045/2016), hob das Urteil des Kantonsgerichts vom 8. Juli 2016 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. E. Die Parteien hatten Gelegenheit, bis am 20. März 2017 eine Stellungnahme einzureichen und sich zum weiteren Vorgehen zu äussern. Der Berufungsführer stellt mit dem Entscheid des Bundesgerichts fest, dass eine Heilung der erst- instanzlich erfolgten Gehörsverletzung durch das Kantonsgericht im vorliegenden Strafappellationsverfahren nicht stattfinden könne, weshalb er der Auffassung sei, die Angelegen- heit sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 9 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg führt aus, das Kantonsgericht müsse sich aufgrund des Urteils des Bundesgerichts mit der Rüge der Verteidigung, die erste Instanz habe das Öffentlichkeitsprinzip verletzt, konkret auseinandersetzen. Sollte es dabei zum Schluss kommen, die Vorinstanz habe die für den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung gefor- derte Interessenabwägung nicht vorgenommen und damit ihren Entscheid nicht ausreichend be- gründet, müsse die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Da der Berufungsführer vor erster Instanz nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, solle ihm nicht vorge- halten werden, er hätte die Frage der Öffentlichkeit der Verhandlung in einem früheren Verfah- rensstadium aufwerfen müssen. Erwägungen 1. a) Die Behörde, an welche das Bundesgericht eine Angelegenheit zurückweist, ist an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid gebunden. Dabei beschlägt die Verbindlich- keit sowohl Punkte, bezüglich deren keine Rückweisung erfolgt, die also „definitiv“ entschieden wurden, wie auch diejenigen Erwägungen, welche den Rückweisungsauftrag umschreiben (vgl. MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 107 N. 18 mit weiteren Hinweisen; BGE 135 III 334 E. 2 f.). In seinem Urteil 6B_1045/2016 vom 25. Januar 2017 E. 1.3 und 2. hat das Bundesgericht insbe- sondere festgehalten: „Mit ihrer Argumentation übersieht die Vorinstanz, dass nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung Verfahrensmängel im Rechtsmittelverfahren nur geheilt werden kön- nen, wenn die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition verfügt, wie die erste Instanz (und dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwächst; BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f. mit Hinweis). Wie sie selbst festhält, verfügt die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO (der bezüglich des kantonalen Strafrechts gestützt auf Art. 2 des kantonalen Justizgesetzes vom

Kantonsgericht KG Seite 4 von 9 Der Berufungsführer bat den Polizeirichter mit Schreiben vom 5. Oktober 2015 im Verfahren gegen B.________ und C.________ darum, genügend Sicherheitsmassnahmen vor, während und nach dem Gerichtsverfahren zu garantieren (Act. 13‘021). Mit verfahrensleitender Anordnung vom 26. November 2015 (Act. 13‘052) stellte der Polizeirichter fest, dass die zu beurteilende Angelegenheit im Zusammenhang mit der bewilligten Demonstration Muslimischer Jugendlicher in Freiburg vom 29. November 2014 stehe, wobei es zu Unruhen, respektive Übergriffen seitens anders gesinnter Bevölkerungsgruppen gekommen sei. Um die Si- cherheit im und um den Gerichtssaal zu gewährleisten und um eine geordnete Verhandlung durchführen zu können, informierte er die Parteien dahingehend, dass er gemäss Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO die Öffentlichkeit von der Gerichtsverhandlung ganz ausschliesse. Der Zutritt zur Ver- handlung werde ausschliesslich akkreditierten Gerichtsberichterstattern gemäss Art. 70 Abs. 3 StPO gestattet. Die Verhandlung vom 1. Dezember 2015 vor dem Polizeirichter des Saanebezirks fand unter Aus- schluss der Öffentlichkeit statt. Die Sicherheit in und um den Gerichtssaal wurde durch die Kan- tonspolizei Freiburg garantiert (Act. 13‘057). Demgegenüber war die Urteilsverkündung öffentlich (Act. 13‘062). Vorliegend ist deshalb zu prüfen, ob die Öffentlichkeit zu Recht von der erstinstanzlichen Ver- handlung ausgeschlossen worden ist oder ob die erste Instanz – wie vom Berufungsführer anlässlich der Berufungsverhandlung vom 8. Juli 2016 vorfrageweise geltend gemacht – mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit von der Gerichtsverhandlung den Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt hat. 2. Der Berufungsführer rügt, der Ausschluss der Öffentlichkeit verletze den Grundsatz der Öffentlichkeit (Art. 30 BV, Art. 69 StPO). Nicht jedes Sicherheitsrisiko rechtfertige einen Ausschluss der Öffentlichkeit. Die Öffentlichkeit sei die Regel. Daher seien Gefahren, sofern dies in der Sache möglich sei, zunächst mit Sicherheitsvorkehren in zumutbarem Umfang beizukom- men. Es werde festgestellt, dass die Verhandlung vor dem Kantonsgericht öffentlich sei. Der Straf- appellationshof des Kantonsgerichts sehe die Sicherheit in und um den Gerichtssaal somit in glei- cher Angelegenheit als nicht gefährdet. 3. a) Art. 30 Abs. 3 BV verankert das auch von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II vorgesehene Prinzip der Justizöffentlichkeit. Diese erlaubt Einblick in die Rechtspflege und sorgt für Transparenz gerichtlicher Verfahren. Damit dient sie einerseits dem Schutze der direkt an ge- richtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetz- mässige Beurteilung. Andererseits ermöglicht die Justizöffentlichkeit auch nicht verfahrensbetei- ligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird. Die Justizöffentlichkeit bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz, will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Der Grundsatz ist von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder die Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (Urteil BGer 1B_349/2016, 1B_350/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Der Grundsatz der Justizöffentlichkeit wird für gerichtliche Strafverfahren in Art. 69 Abs. 1 StPO präzisiert. Nach dieser Bestimmung sind die Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Gericht und dem Berufungsgericht sowie die mündliche Eröffnung von Urteilen und Beschlüssen dieser Ge- richte mit Ausnahme der Beratungen öffentlich. Der allgemeinen Zugänglichkeit und der Möglich-

Kantonsgericht KG Seite 8 von 9 1B_349/2016, 1B_350/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3.6.3). Das Interesse an öffentlicher Sicherheit und Ordnung steht somit dem Interesse an Informationsbeschaffung und -verbreitung sowie an wirksamer Justizkontrolle gegenüber. Auch wenn vorliegend lediglich eine allfällige Übertretung zu beurteilen ist, ist von einem gesteigerten Interesse der Öffentlichkeit auszugehen, am Verfahren teilzuhaben und dieses vor Ort mitverfolgen zu können. Demnach erweist sich der Ausschluss der Öffentlichkeit von der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als unverhältnismässig und verstösst gegen das Justizöffentlichkeitsgebot. Da das erstinstanzliche Verfahren mit der Verletzung des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit einen wesentlichen Mangel aufweist, der durch den Strafappellationshof nicht geheilt werden kann, ist das Urteil des Polizeirichters des Saanebezirks vom 1. Dezember 2015 aufzuheben und ihm die Sache zur Durchführung einer neuen öffentlichen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils zurückzuweisen. 4. a) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsie- gens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre- chend sind dessen Kosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2‘000.- (Art. 43 und 44 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]) und den pauschal festgesetzten Auslagen von CHF 200.- (Art. 35 JR) sowie die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Gebühr: CHF 400.-; Auslagen: CHF 50.-) dem Staat Freiburg aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 4 StPO). b) Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich nach den Artikeln 429-434 (Art. 436 Abs. 1 StPO). Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Artikel 409 auf, so haben die Parteien Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 436 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 75a JR werden die als Parteientschädigung geschuldeten Anwaltshonorare und An- waltsauslagen nach einem Stundentarif von 250 Franken festgesetzt. Die Kosten für Kopien, Portos und Telefonate werden pauschal auf 5% der Grundentschädigung festgelegt (Art. 68 Abs. 2 JR). Die Reiseentschädigungen umfassen sämtliche Kosten (Transport, Verpflegung, usw.) sowie die aufgewendete Zeit (Art. 68 Abs. 3 JR); die Entschädigung für Reisen innerhalb des Ortes, in dem sich das Anwaltsbüro befindet, beträgt 30 Franken (Art. 77 Abs. 4 JR). Die Mehrwertsteuer beträgt 8% (Art. 25 Abs. 1 MWStG). Der Berufungsführer war vor erster Instanz nicht anwaltlich vertreten. Für das Berufungsverfahren veranschlagt Rechtsanwalt Clerc ein Honorar von CHF 5‘979.40, mithin ein Zeitaufwand von fast 24 Stunden. Aufgrund der Akten und unter Berücksichtigung der eingereichten Kostenliste ist von einem Anwaltsaufwand von ca. 18 Stunden, d.h. 1.5 Stunde für die Prüfung des erstinstanzlichen Urteils sowie das Studium der Akten, 0.5 Stunden für die Besprechung mit dem Klienten, 7 Stunden für die Abfassung der Berufungserklärung, 7 Stunden für das Studium der Akten und die Vorbereitung der Verhandlung, 1 Stunde für die Verhandlung sowie 1 Stunde für die Kenntnis- nahme des Urteils und dessen Erklärung an den Klienten auszugehen. Bei einem Stundenansatz von CHF 250.- ergibt sich ein Entschädigungsanspruch von CHF 4‘500.-, zuzüglich CHF 225.- Auslagen, CHF 30.- Reisepauschale und CHF 380.40 Mehrwertsteuer.