106 2021 33

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

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Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

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Urteil vom 27. Mai 2021

Kindes- und Erwachsenenschutzhof

Besetzung

Präsidentin:

Sandra Wohlhauser

Richter:

Laurent Schneuwly

Ersatzrichter:

Felix Baumann

Gerichtsschreiberin:

Silvia Gerber

Parteien

A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt

Patrik Gruber

gegen

B.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin

Nathalie Weber-Braune

Gegenstand

Wirkungen des Kindesverhältnisses

Beschwerde vom 15. April 2021 gegen den Entscheid des Friedens-

gerichts des Sensebezirks vom 10. März 2021

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 15. April 2021

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Sachverhalt

A.

A.________ und B.________ heirateten am 8. August 2008. Der Ehe entsprossen die Kinder

C.________ (geb. 2004), D.________ (geb. 2009) und E.________ (geb. 2011). Auf Gesuch von

B.________ erliess der Gerichtspräsident des Sensebezirks zuerst superprovisorische Massnah-

men und dann am 17. Juli 2018 zwecks Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten unbefristete

Eheschutzmassnahmen, die nach wie vor in Kraft sind. Dabei teilte er insbesondere die Obhut über

die drei gemeinsamen Kinder der Mutter zu, regelte das Besuchsrecht des Vaters, errichtete zuguns-

ten der Kinder C.________, D.________ und E.________ eine Erziehungsbeistandschaft gemäss

Art. 308 Abs. 1 ZGB und eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB und

ersuchte das Friedensgericht des Sensebezirks, den Beistand zu ernennen. Mit Entscheid vom

24. August 2018 ernannte das Friedensgericht des Sensebezirks F.________, Mitarbeiter des

kantonalen Jugendamtes, als Beistand und forderte ihn namentlich auf, dem Friedensgericht ordent-

licherweise erstmals per 31. Dezember 2018 Bericht zu erstatten und nötigenfalls Antrag auf Anpas-

sung der behördlichen Massnahmen an veränderte Verhältnisse zu stellen. In der Folge unterbreite-

te F.________ dem Friedensgericht per 31. Dezember 2018 und 31. Dezember 2019 seinen Tätig-

keitsbericht, den das Friedensgericht jeweils genehmigte.

B.

Am 4. März 2021 erstattete F.________ dem Friedensgericht des Sensebezirks seinen Tätig-

keitsbericht für das Jahr 2020. Das Friedensgericht genehmigte ihn in seiner Sitzung vom 10. März

2021. Diese Genehmigung wurde auf der letzten Seite des Tätigkeitsberichts mit einem Amtsstem-

pel vermerkt, den die Friedensrichterin und die Gerichtsschreiberin unterzeichneten. Der so geneh-

migte Bericht wurde den Eheleuten A.________ und B.________, dem Beistand sowie dem ältesten

Kind C.________ in Kopie zugestellt.

C.

A.________ hat gegen den Entscheid vom 10. März 2021 am 15. April 2021 Beschwerde

eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Genehmigung des

Berichtes des Jugendamtes vom 4. März 2021 zu verweigern, unter Kosten- und Entschädigungs-

folge. Gleichzeitig hat er um vollständige unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren

und um Bezeichnung von Rechtsanwalt Patrik Gruber als amtlicher Rechtsbeistand ersucht.

Das Friedensgericht hat zur Beschwerde am 27. April 2021 Stellung genommen. A.________ (im

Folgenden: der Beschwerdeführer) hat am 5. Mai 2021 repliziert.

B.________ wurde nicht zur Stellungnahme eingeladen.

Erwägungen

1.

1.1.

Gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde oder von deren Präsidentin

kann beim Kantonsgericht (Kindes- und Erwachsenenschutzhof) schriftlich und begründet

Beschwerde erhoben werden (Art. 450 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB, Art. 8 KESG, Art. 52 JG,

Art. 14 Abs. 1 Bst. c des Reglements für das Kantonsgericht vom 22. November 2012 betreffend

seine Organisation und seine Arbeitsweise [RKG; SGF 131.11]). Zu den anfechtbaren Entscheiden

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gehört grundsätzlich auch die Genehmigung des periodischen Berichts des Beistandes im Sinn von

415 ZGB (BSK ZGB-VOGEL, 6. Aufl. 2018, Art. 415 N 16, BSK ZGB-DROESE/STECK, 6. Aufl. 2018,

Art. 450 N 19). Zur Beschwerde befugt sind gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB insbesondere die

der betroffenen Person nahestehenden Personen. Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage seit Mittei-

lung des Entscheids (Art. 450b Abs. 1 Satz 1 ZGB). Der Beweis für die Zustellung des Entscheids

sowie des Zeitpunkts der Zustellung obliegt grundsätzlich der Behörde (BGE 124 V 400 E. 2a m.H.).

Die gerichtliche Behörde gibt der Erwachsenenschutzbehörde Gelegenheit zur Vernehmlassung

(Art. 450d Abs. 1 ZGB).

1.2.

Der angefochtene Entscheid datiert vom 10. März 2021 und wurde gemäss unwidersproche-

ner Behauptung des Beschwerdeführers von der Behörde mit einfacher Post versandt und erreichte

den Beschwerdeführer am 16. März 2021. Damit erfolgte die am 15. April 2021 schriftlich einge-

reichte Beschwerde rechtzeitig; sie enthält eine Begründung. Der Beschwerdeführer ist Vater der

verbeiständeten Kinder und erscheint somit als nahestehende Person zur Beschwerde berechtigt.

Insofern ist auf die Beschwerde einzutreten.

Das Friedensgericht als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (im Folgenden: KESB) hat zur

Beschwerde am 27. April 2021 Stellung genommen.

1.3.

Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind in Kindes-

schutzverfahren sinngemäss anwendbar (Art. 314 Abs. 1 ZGB). Damit richtet sich das Verfahren vor

der Beschwerdeinstanz nach den Art. 450 bis 450e ZGB (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation,

5. Aufl. 2014, N 589 S. 399). Im Übrigen sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung heranzu-

ziehen, da das freiburgische Recht nichts anderes bestimmt (Art. 450f ZGB). Die Rechtsmittelinstanz

kann somit aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).

2.

2.1.

Das Friedensgericht hat am 10. März 2021 den Bericht des Beistandes vom 4. März 2021

für das Jahr 2020 genehmigt. Der Beschwerdeführer beantragt, diesen Entscheid aufzuheben und

die Genehmigung des fraglichen Berichtes zu verweigern.

2.2.

Zu den Aufgaben eines Beistandes gehört es, der KESB so oft wie nötig, mindestens aber

alle zwei Jahre, einen Bericht über die Lage der betroffenen Person und die Ausübung der Beistand-

schaft zu erstatten (Art. 411 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB). Der Beistand zieht bei der Erstellung

des Berichts die betroffene Person, soweit tunlich, bei und gibt ihr auf Verlangen eine Kopie des

Berichts (Art. 411 Abs. 2 ZGB). Die KESB prüft den Bericht und verlangt, wenn nötig, dessen Ergän-

zung (Art. 415 Abs. 2 ZGB). Gemäss allgemeiner Ansicht ist der Bericht – wie die Rechnung, Art.

415 Abs. 1 ZGB – zu genehmigen oder die Genehmigung zu verweigern (FamKomm-BIDERBOST,

Art. 415 N 9 mit Hinweis). Weiter trifft die Erwachsenenschutzbehörde nötigenfalls Massnahmen,

die zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person angezeigt sind (Art. 415 Abs. 3 ZGB).

Die Berichterstattung durch den Beistand zuhanden der KESB dient als Steuerungsinstrument

einem doppelten Zweck: Sie erlaubt der Behörde einerseits, Aufsicht und Kontrolle über die

Mandatsführung auszuüben, anderseits findet eine Standortbestimmung zur Überprüfung von

Notwendigkeit und Zwecktauglichkeit der Massnahme und der damit verbundenen Aufgabenberei-

che des Beistandes statt (BSK ZGB-AFFOLTER, 6. Aufl. 2018, Art. 411 N 1; FamKomm-HÄFELI, Art.

411 N 3, je unter Hinweis auf die Botschaft). Die KESB soll sich mithin aufgrund des Berichts ein

Bild über die Mandatsführung bzw. die Situation der betroffenen Person machen können (BSK ZGB-

VOGEL, 6. Aufl. 2018, Art. 415 N 10). Ist der periodische Bericht (und die Rechnung) geprüft, so hat

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die KESB diese zu genehmigen, ihr die Genehmigung zu verweigern oder sie nur teilweise zu geneh-

migen. Mit der Genehmigung bringt die KESB lediglich zum Ausdruck, dass sie die Rechnungsfüh-

rung, die Vertretung und Verwaltung und die Betreuung durch den Beistand für die entsprechende

Periode als richtig befindet. Die Genehmigung bzw. Nichtgenehmigung berührt hingegen die Verant-

wortlichkeit nicht und ist mithin keine Décharge-Erteilung (BSK ZGB-VOGEL, Art. 415 N 11 m. H.).

Der periodische Bericht beschlägt somit in erster Linie das interne Verhältnis zwischen Schutzbe-

hörde und Mandatsträger und entfaltet – von hier nicht gegebenen Ausnahmen – keine rechtlichen

Wirkungen gegenüber Dritten (BSK ZGB-VOGEL, Art. 415 N 14). Der periodische Bericht geniesst –

wie der Schlussbericht, Art. 425 ZGB – auch nicht für sich die Vermutung der Richtigkeit (BSK ZGB-

VOGEL, Art. 415 N 14; Urteil BGer 5A_714/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 4.3). Denn es liegt in der

Natur der Sache, dass Berichte von Mandatsträgern eine subjektive Sicht der Dinge wiedergeben

und deshalb inhaltlich umstritten sein können, namentlich aus der Sicht von zerstrittenen Angehöri-

gen. Es ist nicht Sinn der Genehmigung, diese Inhalte nach dem objektiven Wahrheitsgehalt zu

erforschen und ihnen dadurch behördlich festgestellte Beweiskraft zu verleihen (BSK ZGB-VOGEL

/AFFOLTER, Art. 425 N 22). Zwar dürften offensichtliche Fehler und Auslassungen der Korrektur

zugänglich sein (Urteil BGer 5A_48/2018 vom 30. Juli 2018 E. 3.2). Ein Beschwerdeführer hat aber

keinen Anspruch darauf, dass ein Bericht seine Sicht der Dinge wiedergibt (Urteil BGer 5A_482/2020

vom 14. September 2020 E. 9.3.1 mit Hinweisen).

Geprüft werden kann auf Beschwerde hin somit einzig, ob die KESB den Bericht zu Recht genehmigt

hat, aber nicht, ob der Bericht die Sichtweise des Beschwerdeführers wiedergibt oder ob er – von

offensichtlichen Fehlern abgesehen – inhaltlich richtig ist. Soweit die Vorbringen des Beschwerde-

führers über die Rechtmässigkeit der Genehmigung hinausgehen und er nicht das Verhalten der

KESB, sondern des Beistandes rügt, erscheint kein Rechtsschutzinteresse ersichtlich und ist auf die

Beschwerde nicht einzutreten. Diese Frage kann aber letztlich offenbleiben, da sich seine Rügen

nicht als gerechtfertigt erweisen bzw. an der Sache vorbeigehen.

2.3.

2.3.1

Der Beschwerdeführer rügt in einem ersten Punkt, der angefochtene Entscheid sei entgegen

Art. 2 ff. KESG nicht vom Friedensgericht, sondern nur von dessen Präsidentin gefällt worden

(Beschwerde, S. 3 Ziff. 3). Wie sich aus der Stellungnahme des Friedensgerichts ergibt, ist diese

Rüge offensichtlich unbegründet. Die Genehmigung ist zwar von der Friedensrichterin (und der

Gerichtsschreiberin) unterzeichnet, wie dies für Kollegialentscheide üblich ist, wurde aber vom

Gesamtgericht gefällt.

2.3.2

Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, der Bericht des Beistandes hätte ihm vor der Geneh-

migung zur Stellungnahme unterbreitet werden müssen, damit er sein rechtliches Gehör wahrneh-

men könne (Beschwerde, S. 3 f. Ziff. 4-5, 7, 12). Gesetzlich vorgesehen ist einzig der Beizug der

verbeiständeten Person bei der Erstellung des Berichts, soweit dies tunlich ist (Art. 411 Abs. 2 ZGB),

sowie allenfalls die Ergänzung des Berichts durch den Beistand (Art. 415 Abs. 2 ZGB). Ein Beizug

der Eltern ist gesetzlich nicht vorgesehen und macht auch keinen Sinn, da der Bericht wie dargelegt

in erster Linie das interne Verhältnis zwischen Schutzbehörde und Mandatsträger beschlägt und

keine rechtlichen Wirkungen gegenüber Dritten entfaltet (oben, E. 2.2). Der Beschwerdeführer ist

durch den angefochtenen Entscheid in seiner Rechtsstellung nicht betroffen und erleidet keine

Nachteile. Es ist nicht am Beschwerdeführer, sondern an der KESB, die Mandatsführung durch den

Beistand zu überprüfen. Leitlinie ist dabei das Kindeswohl. Die Rüge geht an der Sache vorbei. Dass

der Beistand die verbeiständeten Kinder bei der Erstellung des Berichts nicht beigezogen hat, wird

nicht gerügt. Aus dem Bericht ergibt sich vielmehr, dass die Kinder am 13. Mai 2020 vom Gericht

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einlässlich zu ihrer Situation befragt worden waren, dass sich die dabei gemachten Aussagen mit

den Aussagen gegenüber dem Beistand decken und sich die Situation der Kinder seither nicht

verändert hat, sodass sie vom Beistand nicht erneut befragt worden sind (Bericht S. 3, Absätze 4

und 5, «Äusserungen der Kinder zur derzeitigen Situation»). Dies ist nicht zu beanstanden und steht

einer Genehmigung des Berichts nicht entgegen.

2.3.3

Weiter rügt der Beschwerdeführer, der Genehmigungsentscheid hätte von der KESB begrün-

det werden müssen (Beschwerde, S. 3 Ziff. 6, 11). Diese Rüge ist aus den gleichen Gründen nicht

stichhaltig. Mit der Genehmigung des Berichts bringt die KESB einzig zum Ausdruck, dass sie die

Mandatsführung durch den Beistand als richtig befindet (oben, E. 2.2). Diese Genehmigung entfaltet

gegenüber dem Beschwerdeführer keinerlei Rechtswirkung, sodass er auch nicht Anspruch auf eine

Begründung hat. Er verkennt, dass die Regelung des Besuchsrechts durch die KESB – zumindest

solange deren Entscheide nicht angefochten werden – ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit

und nicht ein kontradiktorisches Verfahren ist, in dem der Beschwerdeführer Parteistellung hätte

(BGE 118 Ia 473 E. 2).

2.3.4. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer den Bericht des Beistandes in inhaltlicher Hinsicht

als falsch und will damit offenbar zum Ausdruck bringen, der Bericht hätte aus diesem Grund nicht

genehmigt werden dürfen (Beschwerde, S. 3 f. Ziff. 8-10). Abgesehen davon, dass es wie dargelegt

nicht Sinn der Genehmigung durch die KESB ist, den Inhalt des Berichts nach dessen objektivem

Wahrheitsgehalt zu erforschen (oben, E. 2.2), sind die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht

stichhaltig. Wie die KESB in ihrer Stellungnahme ausführt, datieren die vom Beschwerdeführer ange-

führten Bemühungen über die Wiederaufnahme der Besuchswochenenden aus dem Jahr 2019 (vgl.

Brief vom 3. September 2019, Beschwerdebeilage 4) und damit nicht aus der Periode, auf die sich

der Bericht bezieht. Zudem lässt sich dem Bericht entnehmen, dass alle drei Kinder den Kontakt

zum Beschwerdeführer weiterhin ablehnen und dass sich der Beschwerdeführer erst an Weihnach-

ten 2020 nach langer Zeit wieder mit einer Karte bei seinen Kindern gemeldet habe, welche die

Kinder aber nicht beantworten wollten (Bericht, S. 3). Dies bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Es

ist nicht ersichtlich, dass der Bericht inhaltlich falsch wäre und aus diesem Grund nicht hätte geneh-

migt werden dürfen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der Beistand habe seinen Auftrag, das

Besuchsrecht wieder in Gang zu setzen, nicht wahrgenommen, sondern sei untätig geblieben, ist

ihm entgegenzuhalten, dass der Beistand die Kinder – von denen das älteste bald 17-jährig ist –

letztlich nicht zwingen kann, mit dem Beschwerdeführer gegen ihren Willen Kontakt zu haben (vgl.

zuletzt Urteil BGer 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021 E. 2.5 mit Hinweisen). Vor allem kann aus

der Weigerung der Kinder, mit ihrem Vater Kontakt zu haben, auch wenn dies bedauerlich sein mag,

nicht auf eine Untätigkeit des Beistandes geschlossen werden, die eine Nichtgenehmigung von

dessen Bericht rechtfertigen würde. Das Genehmigungsverfahren ist kein geeignetes Mittel, um die

Kinder gegen deren erklärten Willen zu Kontakten mit dem Vater zu zwingen. Im Übrigen enthält der

Bericht die für die Prüfung der Mandatsführung relevanten Elemente wie namentlich die Interventio-

nen des Beistandes, die Entwicklung der Situation der Kinder und der Eltern und die Schlussfolge-

rungen, in denen der Beistand auf Mandatsverlängerung schliesst, weil das Scheidungsverfahren

noch nicht abgeschlossen ist. Letzteres ist zutreffend. Im Ergebnis ist die Genehmigung des Berichts

nicht zu beanstanden.

Damit erweisen sich die Rügen als offensichtlich unbegründet, und die Beschwerde ist abzuweisen,

soweit darauf einzutreten ist.

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3.

3.1.

Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechts-

pflege für das Beschwerdeverfahren und die Bezeichnung von Rechtsanwalt Patrik Gruber als amtli-

chen Rechtsbeistand.

3.2.

Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht

über die erforderlichen Mittel verfügt (Bst. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint

(Bst. b). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ganz oder teilweise gewährt werden (Art. 118 Abs. 2

ZPO).

Strittig ist im vorliegenden Fall insbesondere die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosig-

keit; die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist grundsätzlich unbestritten. Nach der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung sind als aussichtslos Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus-

sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich

Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer

sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei

vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den

sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er

sie – zumindest vorläufig – nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen,

beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei

die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E.

5.1; 139 III 475 E. 2.2; 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweisen).

3.3.

Im vorliegenden Fall wird die Beschwerde wegen offensichtlicher Unbegründetheit abgewie-

sen, soweit darauf eingetreten wird. Der Beschwerdeführer verkennt Zweck und Rechtsnatur des

Genehmigungsverfahrens gemäss Art. 415 Abs. 2 ZGB, in dem er nicht Partei ist. Mit anderen

Worten ist die Berufung in materieller Hinsicht klarerweise unberechtigt. Die Rechtsbegehren des

Beschwerdeführers sind damit von vornherein aussichtslos, weshalb ihm die unentgeltliche Rechts-

pflege zu verweigern ist.

4.

Dem Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache entsprechend sind dessen Prozesskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten sind auf CHF 400.- fest-

zusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF

130.11]). Eine Pateientschädigung ist nicht zuzusprechen, da die Beschwerde B.________ nicht

zugestellt wurde.

(Dispositiv auf der nächsten Seite)

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Der Hof erkennt:

I.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Entscheid des Friedensgerichts des Sensebezirks vom 10. März 2021 wird bestätigt.

II.

Das Gesuch um Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

III.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 400.- festgesetzt und A.________

auferlegt.

IV.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

V.

Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim

Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset-

zungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni

2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, einzureichen.

Freiburg, 27. Mai 2021/fba

Die Präsidentin:

Die Gerichtsschreiberin: