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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 106 2017 32 – 33 [MP] – 34 et 52 [AJ] Arrêt du 6 juillet 2017 Cour de protection de l’enfant et de l’adulte Composition Présidente: Sandra Wohlhauser Juges: Jérôme Delabays, Michel Favre Greffière: Elsa Gendre Parties A.________, recourante, représentée par Me Jérôme Magnin, avocat contre B.________, intimé, représenté par Me Henri Gendre, avocat Objet Effets de la filiation Changement dans la composition de l’autorité de jugement Recours du 5 avril 2017 contre la décision de la Justice de paix de l'arrondissement de la Sarine du 28 novembre 2016 Requête de mesures provisionnelles du 5 avril 2017 Requêtes d’assistance judiciaire des 5 avril 2017 et 22 mai 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ et B.________ se sont mariés en 2005 et sont parents de trois enfants, soit C.________, née en 2006, D.________, née en 2009 et E.________, né en 2013. B. Le 5 septembre 2016, F.________, Directeur de l’établissement scolaire de G.________, a informé la Justice de paix de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: la Justice de paix) de la situation de l’enfant C.________, laquelle se plaignait de maltraitances de la part de ses parents, en particulier de sa mère. C.________ a été entendue pour la première fois le 12 septembre 2016 par la Juge de paix H.________, accompagnée de la greffière I.________. Le 19 septembre 2016, A.________ s’étant rendue au Cameroun pour assister aux funérailles de son père, B.________ a comparu seul par-devant la Justice de paix. Dite autorité était composée de H.________, Juge de paix, J.________ et K.________, assesseurs, ainsi que de I.________, greffière. Une décision de mesures superprovisionnelles a été rendue sur le siège, attribuant au père exclusivement et à titre provisoire l’autorité parentale ainsi que la garde de fait sur ses trois enfants et instituant un droit de regard et d’information en leur faveur, le mandat étant confié au Service de l’enfance et de la jeunesse (ci-après: SEJ). Le 24 octobre 2016, les parents ont été entendus par la Justice de paix composée de H.________, Juge de paix, L.________ et J.________, assesseurs, ainsi que de I.________, greffière. A l’issue de cette séance, la Juge de paix a décidé de réentendre C.________ et d’auditionner D.________, ce qu’elle a fait le 26 octobre 2016 en présence de la greffière I.________. La maman de jour, les enseignants, ainsi que l’intervenant de l’action éducation en milieu ouvert (AEMO) ont été contactés par courrier du 27 octobre 2016 et courriels des 26 octobre et 2 novembre 2016 afin d’obtenir des renseignements au sujet de la prise en charge des enfants C.________, D.________ et E.________. C. La Juge de paix H.________ a été en arrêt maladie du 15 novembre au 17 décembre 2016 puis une seconde fois au début de l’année 2017. Durant son absence, ses dossiers ont été repris par ses collègues Juges de paix, en particulier s’agissant de la tenue des audiences pour lesquelles les parties avaient déjà été assignées et le prononcé de décisions. Le 2 mars 2017, la Justice de paix a envoyé aux parties une décision datée du 28 novembre 2016, par laquelle elle a confirmé pour l’essentiel les mesures prononcées par décision superprovisionnelle du 19 septembre 2016, à l’exception de l’autorité parentale, qui est restée conjointe. Un droit de visite surveillé au Point Rencontre a été octroyé à la mère. Dite décision a été rendue par la Justice de paix dans la composition suivante: M.________, Juge de paix, J.________ et N.________, assesseurs, ainsi que I.________, greffière. D. Par mémoire du 5 avril 2017, A.________ a interjeté recours contre cette décision. Elle requiert à titre de mesures provisionnelles l’octroi d’un droit de visite provisoire sur ses trois enfants et à ce que celui-ci s’exerce, à titre principal, du samedi matin au dimanche soir, une semaine sur deux et, à titre subsidiaire, auprès du Point Rencontre Fribourgeois de manière la plus large possible, soit au minimum à raison de 2 heures par semaine. Sur le fond, elle conclut à ce que le recours soit admis, à ce que les frais de la procédure de recours soient mis à la charge de B.________, subsidiairement à la charge de l’Etat et, à titre principal, à ce que la décision du 28 novembre 2016 soit annulée et la cause renvoyée à l’autorité de première instance pour reprise

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 de l’instruction et nouvelle décision, subsidiairement à ce que les chiffres I., III. et VI. soient modifiés comme suit: I. Les mesures superprovisionnelles prononcées par décision du 19 septembre 2016 sont modifiées. III. La garde de fait de C.________, de D.________ et de E.________ est confiée à A.________. VI. Un droit de visite est réservé à B.________. Il s’exercera d’entente entre les parties. A défaut d’entente, il aura lieu un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Entre autres griefs, la recourante a contesté la composition régulière de la Justice de paix lorsqu’elle a rendu sa décision. Cette autorité s’est déterminée sur ce grief le 3 mai 2017. B.________ a déposé sa réponse le 22 mai 2017 en concluant à l’admission de la requête de mesures provisionnelles tendant à ce qu’un droit de visite sur les enfants soit provisoirement octroyé à A.________ pour autant que celui-ci se déroule auprès du Point Rencontre Fribourgeois, de manière la plus large possible, et au rejet du recours, les frais de la procédure de recours devant être mis à la charge de la recourante, subsidiairement à la charge de l’Etat. E. Par requêtes des 5 avril 2017 et 22 mai 2017, A.________ et B.________ requièrent d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire totale. en droit 1. a) Selon l'art. 8 de la loi du 15 juin 2010 concernant la protection de l'enfant et de l'adulte (LPEA; RSF 212.5.1.), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions rendues par l'autorité de protection - soit la Justice de paix (art. 2 al. 1 LPEA) - ou par son président ou sa présidente. La Cour de protection de l'enfant et de l'adulte (art. 14 al. 1 let. c du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement [RTC]) est compétente pour statuer. b) Les dispositions de la procédure devant l’autorité de protection de l’adulte sont applicables par analogie (art. 314 al. 1 CC). La procédure devant l’instance de recours est ainsi régie par les art. 450 à 450e CC (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5e éd. 2014, n. 589 p.399). c) Le recours doit être déposé dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision (art. 450b al. 1 CC). En l’espèce, la décision attaquée date du 28 novembre 2016 et a été notifiée à la recourante le 6 mars 2017, de sorte que le recours, interjeté le 5 avril 2017, l’a manifestement été en temps utile. d) Comme partie à la procédure, la recourante a qualité pour recourir (art. 450 al. 2 ch. 1 CC). e) Conformément à l'art. 450 al. 3 CC, le recours doit être dûment motivé. Une motivation sommaire, qui permet de déterminer l'objet du recours et dont on peut déduire la volonté de contester, en tout ou en partie, la décision prise, est suffisante (Message, FF 2006 p. 6717; BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte in Le nouveau droit de la

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 protection de l'adulte, 2012, p. 33/90 n. 167; CommFam Protection de l’adulte/STECK, art. 450 CC

n. 31). En l’occurrence, le recours satisfait à ces exigences. Il est recevable. f) La procédure de recours est régie par la maxime d'office et par la maxime inquisitoire. La Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait comme en droit (BOHNET, p. 91 n. 175 s.). g) Le recours est suspensif à moins que l’autorité de protection de l’adulte ou l’instance judiciaire de recours n’en décide autrement (art. 450c CC). h) A défaut de disposition contraire du droit cantonal, la Cour peut statuer sans débats (art. 450f CC et 316 al. 1 du code de procédure civile [CPC]). 2. La recourante conteste l’attribution de la garde de ses enfants à leur père. Elle conclut à ce que la garde de fait de C.________, D.________ et E.________ lui soit confiée et à ce qu’un droit de visite soit réservé à B.________, lequel s’exercerait d’entente entre les parties et, à défaut d’entente, un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Dans l’attente qu’une décision au fond soit rendue, A.________ conclut à ce qu’un droit de visite sur ses enfants lui soit provisoirement octroyé et à ce que celui-ci soit exercé du samedi matin au dimanche soir, une semaine sur deux, et, subsidiairement à ce que celui-ci continue à s’exercer auprès du Point Rencontre Fribourgeois, de manière la plus large possible, soit au minimum à raison de 2 heures par semaine. 3. a) A.________ se plaint notamment d’une violation du droit, en particulier de l’art. 450 CC et des garanties constitutionnelles de procédure conférées par les art. 29 et 30 Cst. Elle relève qu’à l’exception d’une juge assesseure, les membres de l’autorité ayant statué le 28 novembre 2016 ne sont pas ceux qui ont entendu les parties le 24 octobre 2016. La Justice de paix aurait ainsi statué dans une composition modifiée sans motifs justificatifs apparents et, dans tous les cas, sans indiquer aux parties les raisons de ce changement, violant ainsi leurs garanties constitutionnelles. En raison de l’importance de l’oralité dans ce type de procédure, la décision violerait également le droit d’être entendu de la recourante garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. Compte tenu de l’incidence de ce dernier grief et de sa nature formelle, il sera examiné en premier par la Cour de céans. b) Dans sa détermination du 3 mai 2017, la Juge de paix H.________ note que pour la décision du 28 novembre 2016, la Justice de paix était composée d’une Présidente, M.________ disposant des qualifications requises à l’art. 10 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1), et de deux juges assesseurs, J.________ et N.________, bénéficiant des formations, connaissances et expériences nécessaires pour juger le dossier sur pièce conformément à l’art. 2 LPEA. Elle relève que I.________, greffière avec voix consultative, était au surplus parfaitement informée de la cause en relisant les notes de la Juge de paix et en ayant pleine connaissance du dossier, de sorte que la décision a été prise dans le respect de l’art. 59 LJ. Il n’y aurait donc pas eu de violation du droit, la Justice de paix au complet ayant pu prendre connaissance du dossier sur pièces, avec la possibilité pour elle de mener d’autres instructions en cas de doute. c) L’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte prend ses décisions en siégeant à trois membres au moins (art. 440 al. 2 CC). Elle est présidée par un ou une Juge de paix, et composée de deux assesseurs (art. 59 LJ). En l’espèce, ces règles d’organisation n’ont pas été transgressées.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 Ni la législation cantonale, ni le CPC à titre de droit cantonal supplétif (art. 450f CC), ne règlent les conditions auxquelles la composition de l’autorité peut être modifiée en cours de procédure. Cette problématique doit partant être examinée à l’aune des garanties procédurales constitutionnelles (art. 29 Cst. [droit d’être entendu] et 30 Cst. [droit d’être jugé par un tribunal compétent, indépendant et impartial]; arrêt TF 4A_271/2015 du 29 septembre 2015 consid. 5, non publié in ATF 142 I 93). d) Selon une jurisprudence constante (arrêt TF 1C_79/2016 du 27 février 2017 consid. 4.2), l’art. 30 al. 1 Cst. n'exige pas que l'autorité judiciaire appelée à statuer soit composée des mêmes personnes tout au long de la procédure (arrêt TF 4A_263/2012 du 22 octobre 2012 consid. 2.1.2). La modification de la composition de l'autorité judiciaire en cours de procédure ne constitue donc pas en tant que telle une violation de l’art. 30 al. 1 Cst. Elle s'impose nécessairement lorsqu'un juge doit être remplacé par un autre ensuite de départ à la retraite, d'élection dans un autre tribunal, de décès ou en cas d'incapacité de travail de longue durée. Il suffit alors que le juge intervenant pour la première fois dans un procès ait pu prendre connaissance de l'objet du procès par l'étude du dossier. Ainsi, lorsqu’un membre du tribunal, qui participe à une seconde audience d'appel, sans avoir assisté à la première, a connaissance de l'objet du procès par l'étude du dossier, le droit d'être entendu des parties n'est pas violé même si une nouvelle occasion de s'expliquer ne leur est pas donnée (ATF 117 Ia 133 consid. 1e). En revanche, une modification de la composition de l’autorité qui n’est pas fondée sur une raison objective viole l’art. 30 al. 1 Cst. (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1). Il est ainsi inadmissible de remplacer sans raison un juge après que des mesures d'instruction importantes ont été mises en œuvre, telle en matière pénale l'audience principale garantissant l'oralité des débats pénaux (arrêt TF 1B_311/2016 du 10 octobre 2016 consid. 2.2). Selon la jurisprudence relative à l’art. 30 al. 1 Cst., en cas de modification de la composition de l’autorité de jugement constituée initialement, le tribunal a le devoir d’attirer l’attention des parties sur le remplacement envisagé au sein de la cour et les raisons qui le motivent. Il n’appartient pas aux parties de s’enquérir d’un changement de l’autorité en cours de procédure qui ne ressortirait pas d’informations (du dossier) qui leur sont accessibles. Le Tribunal doit les informer du remplacement envisagé et des motifs qui le justifient. Ce n’est qu’une fois l’information et les raisons motivant le changement portées à leur connaissance que les parties ont alors la possibilité d’en contester la substance (ATF 142 I 93 consid. 8.2 et les références citées). e) En l’espèce, la décision de la Justice de paix est muette sur les motifs qui ont conduit à la modification de sa composition entre la séance du 24 octobre 2016 et la décision du 28 novembre 2016. Elle n’en a exposé les motifs – sur insistance de l’autorité de recours – que dans sa détermination du 3 mai 2017. La question de savoir si une explication si tardive est admissible peut être laissée ouverte, compte tenu de ce qui suit. f) Dans la présente cause, la modification de la composition de la Justice de paix est substantielle dès lors que deux juges sur trois ont été changés entre la séance du 24 octobre 2016 et la décision querellée. Or, si le remplacement de la Juge de paix repose sur un motif objectif, soit une incapacité de travail de longue durée alors que la cause nécessitait une décision rapide, le dossier est en revanche muet sur les motifs pour lesquels l’assesseure L.________, présente à l’audience du 24 octobre 2016, a été remplacée par l’assesseur N.________ lors de la séance de jugement. Il ne peut ainsi être retenu que ce changement d’assesseur repose sur une raison objective. Cette modification est par ailleurs intervenue non pas en cours de procédure, mais au terme de celle-ci, une fois toutes les preuves administrées. Seul un magistrat s’étant prononcé sur l’octroi de

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 la garde et l’étendue des relations personnelles des enfants avec leur mère a ainsi vu et entendu les parents. Cela est problématique dans une procédure où le législateur a posé comme principe, sauf cas exceptionnels, l’audition directe et orale des parties (art. 447 CC). Certes, il est possible que l’audition ne soit pas menée par l’ensemble des membres de l’autorité, mais qu’elle soit déléguée à l’un de ses membres, que ce soit pour l’audition de l’enfant (art. 314a al. 1 CC) ou pour celle des adultes (art. 446 al. 2 2ème phrase CC). Il n’en demeure pas moins que le principe d’immédiateté veut que l’autorité se fasse elle-même une idée de la situation en entendant directement les parties, en particulier lorsque cette audition sert de moyen pour établir les faits (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, 2014, p. 497 n. 1115 et note 64). Enfin, la Justice de paix n’a pas informé les parties des modifications qui allaient survenir dans sa composition et le stade de la procédure auquel celle-ci a eu lieu les empêchait de s’y opposer avant la prise de décision, respectivement de solliciter une nouvelle audition en présence des magistrats appelés à se prononcer. Ni le caractère relativement prioritaire de la cause, ni l’intention louable de pallier l’absence d’une collègue ne dispensaient la Justice de paix d’entreprendre cette démarche. Cette carence, conjuguée par ailleurs à l’absence de motif objectif de changement d’assesseurs, conduit à l’admission du grief de A.________. La composition irrégulière de la juridiction est un vice fondamental, qui ne peut pas être réparé. Il s’ensuit l’annulation de la décision querellée indépendamment du bien-fondé matériel du recours. La cause doit être dès lors retournée à la Justice de paix pour nouvelle décision. Auparavant, cette autorité est invitée à communiquer aux parties quelle sera sa composition lorsqu’elle rendra sa décision, de façon à ce qu’elles puissent faire valoir toute réquisition utile. g) La requête de mesures provisionnelles est sans objet, le recours principal étant tranché. Il sera toutefois pris acte que le père accepte que le droit de visite de la mère se déroule au Point Rencontre « de la manière la plus large qui soit », ce qui signifie notamment que les sorties sont autorisées. 4. a) Le sort des frais est réglé à l’art. 6 LPEA (art. 450f CC a contrario; ATF 140 III 385). A teneur de l’art. 6 al. 1 LPEA, les frais de procédure sont à la charge de la personne concernée. Selon l’art. 6 al. 3 LPEA, des dépens peuvent être alloués dans la mesure où la procédure concerne un conflit d’intérêts privés. Quant aux règles de répartition, elles sont celles des art. 106 ss CPC. Le principe est donc que la partie qui succombe supporte les frais (art. 106 al. 1 CPC) ou qu’ils sont répartis entre les parties, selon le sort de la cause, lorsqu’aucune d’elles n’obtient entièrement gain de cause (art. 106 al. 2 CPC). L’art. 107 al. 2 CPC permet de mettre à la charge du canton des frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers si l’équité l’exige. Cette condition est réalisée lorsque le recours a été nécessaire pour corriger une erreur du juge dont on ne saurait tenir l’autre partie responsable (CPC-TAPPY, 2011, art. 107 n. 37). b) Dans le cas présent, les parties n’ont aucune responsabilité dans le fait que la Justice de paix a statué dans une composition irrégulière. Les frais judiciaires de la procédure de recours sont mis à la charge de l’Etat. Ils sont fixés forfaitairement à CHF 600.- (art. 19 al. 1 RJ). c) L’art. 107 al. 2 CPC ne permet pas de condamner l’Etat à la prise en charge des dépens (ATF 140 III 385), ce qu’exclut par ailleurs l’art. 6 al. 3 LPEA. Même si le recours est admis, et que

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 B.________ avait conclu à son rejet, il serait inéquitable de lui faire supporter les dépens de cette procédure de recours où les arguments de fond n’ont pas été examinés. Enfin, il ne peut être ignoré que chaque partie plaide à l’assistance judiciaire (cf. infra consid. 5). Il ne sera dès lors pas alloué de dépens. 5. a) Chaque partie requiert d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire. A droit à l’assistance judiciaire, la personne qui ne dispose pas des ressources suffisantes et lorsque ses conclusions ne paraissent pas vouées à l’échec (art. 117 CPC). b) A.________ travaille en qualité d’aide-soignante à un taux de 80% auprès de O.________ Sàrl, à P.________, et réalise de ce fait un revenu mensuel net de CHF 2'777.55. Ses charges sont en l’état fixées à un total de CHF 2'730.- (montant de base du minimum vital, majoré: CHF 1'500.-; loyer: CHF 600.-; prime de l’assurance-maladie, subsides non compris: CHF 300.-; frais de déplacement: CHF 330.-). Elle réalise ainsi un bénéfice mensuel de CHF 47.55. Par ailleurs, sa dette auprès du Service social s’élève à CHF 1'989.-. La recourante n’est manifestement pas en mesure de s’acquitter des frais de la présente procédure. Sa position, au stade du recours ne peut être qualifiée de dénuée de toutes chances de succès. Partant, l'assistance judiciaire est accordée à A.________ pour la procédure de recours. Elle est en conséquence exonérée des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Jérôme Magnin, avocat. Selon la pratique de la Cour, l’indemnité due à l’avocat d’office sera fixée globalement dans le présent arrêt. Elle sera fixée à CHF 1'600.-, débours compris mais TVA par CHF 128.- en sus. c) B.________ travaille à 100% pour l’entreprise Q.________, à R.________, en qualité d’employé d’exploitation et réalise à ce titre un revenu mensuel net de CHF 4'528.35. Ses charges sont supérieurs à ce montant ([minimum vital: CHF 1'350.- + CHF 600.- + CHF 400.- + CHF 400.- + 25% = CHF 3'437.50], + loyer: CHF 1'630.- + assurance-maladie: CHF 424.-); l’intimé n’est manifestement pas en mesure de s’acquitter des frais de la présente procédure. Ayant eu gain de cause en première instance, ses conclusions ne paraissaient pas vouées à l’échec. Partant, l'assistance judiciaire lui est accordée pour la procédure de recours. Il est en conséquence exonéré des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Henri Gendre, avocat. L’indemnité sera également arrêtée à CHF 1'600.-, débours compris mais TVA par CHF 128.- en sus. d) A.________ et B.________ sont rendus attentifs au fait qu’ils sont tenus de rembourser les indemnités des défenseurs d’office dès qu’ils sont en mesure de le faire (art. 123 CPC).

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. La requête de mesures provisionnelles du 5 avril 2017 est déclarée sans objet. Il est cependant pris acte que le droit de visite de A.________ sur ses trois enfants s’exerce en l’état au Point Rencontre, de la façon la plus large possible selon les modalités de l’établissement, les sorties étant autorisées. II. Le recours du 5 avril 2017 est admis. Partant, la décision de la Justice de paix de l’arrondissement de la Sarine du 28 novembre 2016 est annulée et la cause est renvoyée à la Justice de paix de la Sarine pour nouvelle décision dans le sens des considérants. III. Les frais judiciaires pour la procédure de recours, fixés forfaitairement à CHF 600.-, sont mis à la charge de l’Etat. Il n’est pas alloué de dépens. A.________ est mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de recours. Elle est exonérée des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Jérôme Magnin, avocat. Une indemnité de CHF 1'728.-, TVA comprise, est allouée à Me Jérôme Magnin. B.________ est mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de recours. Il est exonéré des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Henri Gendre, avocat. Une indemnité de CHF 1'728.-, TVA comprise, est allouée à Me Henri Gendre. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 6 juillet 2017/ege Présidente Greffière