102 2021 43, Freiburg

Urteil des II. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts

Sachverhalt

Am 6. November 2007 schloss A.________ mit der damaligen Eigentümerin der Liegen-

schaft einen Mietvertrag über eine 3.5-Zimmerwohnung am D.________ in E.________ ab. Miet-

beginn war der 1. Dezember 2007. Gemäss Mietvertrag betrug die vereinbarte Nettomiete

CHF 1'154.-. Ein Hypothekarzinssatz von 3%, ein bis Juli 2007 ausgeglichener Landesindex von

101.1 Punkten und eine bis November 2007 ausgeglichene Kostensteigerung bildeten Mietzinsba-

sis des Vertrags (KB 3).

Mit Terminkauf vom 17. November 2010 kaufte B.________ die Liegenschaft D.________ zusam-

men mit Nachbarsliegenschaften von der F.________, wobei Nutzen und Gefahr am 1. März 2011

übergingen (KAB 2).

A.________ wurde am 23. Januar 2012 eine Mietzinsherabsetzung per 1. Mai 2012 aufgrund

geänderter Kostenparameter angezeigt (KB 4).

Nachdem das Mietzinsherabsetzungsbegehren von A.________ vom 9. März 2020 (KB 5) mit

Schreiben vom 18. März 2020 noch abgewiesen wurde (KB 7), wurde ihm mit Formular vom

17. April 2020 eine Mietzinsherabsetzung per 1. Juli 2020 zugestellt, welche die eingetretene

Veränderung der Kostenparameter berücksichtigt (KB 8).

Das durch Gesuch vom 14. April 2020 bzw. 27. April 2020 eingeleitete Schlichtungsverfah-

ren betreffend Mietzinsreduktion, Mietzinsfestsetzung und Rückzahlung scheiterte, weshalb

A.________ anlässlich der Sitzung vom 3. Mai 2020 die Klagebewilligung ausgestellt wurde.

A.________ reichte am 28. Mai 2020 Klage beim Mietgericht des Sense- und Seebezirk gegen

B.________ ein und beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, die gerichtliche Festset-

zung des Anfangsmietzinses des Mietvertrags vom 6. November 2007, die Rückzahlung zu viel

bezahlter Mietzinse seit Mietbeginn, die Herabsetzung des monatlichen Mietzinses ab dem 1. Juli

2020 um 17.10%, subsidiär die Festsetzung des monatlichen Mietzinses ab dem 1. Juli 2020 auf

CHF 957.-, und die Bezahlung einer Parteientschädigung von CHF 750.45 für das Schlichtungs-

verfahren.

In seiner Klageantwort vom 16. September 2020 erklärte sich B.________ mit der gerichtlichen

Festsetzung des Anfangsmietzinses einverstanden und beantragte weiter die Abweisung der

Rückzahlung zu viel bezahlter Mietzinse, soweit es sich um zu viel bezahlte Mietzinse vor dem

1. März 2011 handelt, die Herabsetzung des monatlichen Nettomietzinses ab dem 1. Juli 2020 um

13.3%, die Festsetzung des monatlichen Nettomietzinses ab dem 1. Juli 2020 auf CHF 1'000.-

sowie die Auferlegung der Verfahrenskosten an den Kläger.

Das Mietgericht des Sense- und Seebezirks verhandelte die Angelegenheit am 27. Novem-

ber 2020. Anlässlich der Sitzung änderte A.________ seine ersten beiden Rechtsbegehren dahin-

gehend ab, dass der Anfangsmietzins gerichtlich auf CHF 772.- festzusetzen und B.________ zu

verpflichten sei, ihm zu viel bezahlte Mietzinse im Betrag von CHF 45'234.- nebst Zins zu 5% seit

dem 1. März 2016 (mittlerer Verfall) zurückzuerstatten.

Mit Entscheid vom 12. Februar 2021 stellte das Mietgericht des Sense- und Seebezirks fest, dass

der mit Vertrag vom 6. November 2007 vereinbarte Anfangsnettomietzins für die von A.________

gemietete 3.5-Zimmerwohnung am D.________ in E.________ nichtig ist und legte den Anfangs-

Kantonsgericht KG

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nettomietzins auf CHF 1'154.- fest. Der Nettomietzins setzte es ab 1. Juli 2020 um CHF 154.-

herab, womit dieser neu CHF 1'000.- beträgt. Gerichtskosten wurden keine erhoben und

A.________ verpflichtet, B.________ eine Parteientschädigung von total CHF 5'379.90 zu bezah-

len.

A.________ (nachfolgend: der Berufungskläger) reichte am 11. März 2021 Berufung ein

gegen diesen Entscheid und beantragt die gerichtliche Festsetzung des Anfangsmietzinses des

Mietvertrages vom 6. November 2007 auf CHF 772.-, die Rückerstattung zu viel bezahlter Mietzin-

se seit dem 1. März 2011 im Betrag von CHF 44'735.- durch B.________, die Herabsetzung des

monatlichen Mietzinses ab dem 1. Juli 2020, ausgehend vom gerichtlich festgesetzten Anfangs-

mietzinses, um 17.1% auf CHF 640.-, die Verpflichtung von B.________ zur Bezahlung einer

Parteientschädigung von CHF 750.45 für das Schlichtungsverfahren und die Auferlegung der

Gerichts- und Parteikosten des Verfahrens vor Mietgericht an B.________, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Mit Berufungsantwort vom 8. April 2021 beantragt B.________ (nachfolgend: der Berufungsbe-

klagte) die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, unter Aufer-

legung der Gerichts- und Parteikosten an den Berufungskläger.

Am 21. April 2021 bzw. 26. April 2021 reichten der Berufungskläger bzw. der Berufungsbeklagte

eine spontane Stellungnahme ein.

Erwägungen (16 Absätze)

E. 1.1 End- und Zwischenentscheide des Mietgerichts unterliegen der Berufung an das Kantons- gericht, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO). Zur Berechnung des erforderlichen Streitwertes wird auf die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren abgestellt. Massgebend sind damit die bis zur Eröff- nung des erstinstanzlichen Entscheides vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst, die Rechtsmittelanträge oder die Parteierklärungen im Rechts- mittelverfahren (REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 208 N. 39 f.). Die Vorinstanz setzte den Streitwert auf CHF 91'680.- bezüglich der Festlegung des Anfangsmiet- zinses und auf CHF 31'680.- bezüglich Herabsetzung des Anfangsmietzinses fest. Der Streitwert beträgt somit insgesamt CHF 123'360.-.

E. 1.2 Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage seit Zustellung des begründeten Entscheids (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid wurde dem Berufungskläger am 18. Februar 2021 zuge- stellt, so dass die am 11. März 2021 eingereichte Berufung rechtzeitig erfolgte.

E. 1.3 Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz hat den angefoch- Kantonsgericht KG Seite 4 von 10 tenen Entscheid im Umfang der Anträge im Rahmen der vorgetragenen Berufungsgründe mit voller Kognition neu zu beurteilen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1)).

E. 1.4 Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Der Zivilappellationshof verzichtet auf die Durchführung einer Verhandlung.

E. 1.5 Der Streitwert im Berufungsverfahren übersteigt CHF 15'000.-, so dass die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen ist (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und 74 Abs. 1 Bst. a BGG).

E. 2.1 Nach Art. 2 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner

Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Abs. 1). Der offenbare Missbrauch eines Rechtes

findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2). Als allgemeiner Rechtsgrundsatz gilt das Rechtsmissbrauchs-

verbot in der ganzen Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess-

und Vollstreckungsrechts. Es bildet Bestandteil des schweizerischen Ordre public und ist von jeder

Instanz von Amtes wegen anzuwenden (BGE 143 III 666 E. 4.2.). Dieser Grundsatz ermöglicht es,

die Wirkungen des Gesetzes in bestimmten Fällen zu korrigieren, wo die Ausübung eines Rechts

eine offensichtliche Ungerechtigkeit schaffen würde. Der Richter beurteilt diese Frage nach den

konkreten Umständen, welche dafür entscheidend sind. Die Verwendung des Begriffs «offenbar»

im Gesetzestext macht deutlich, dass Rechtsmissbrauch nur mit Zurückhaltung angenommen

werden darf. Zu den typischen Fällen zählen namentlich fehlendes Interesse an der Rechtsaus-

übung, zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts, krasses Missverhältnis der Interessen,

schonungslose Rechtsausübung sowie widersprüchliches Verhalten (BGE 143 III 279 E 3.1 mit

Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung verhält sich rechtsmissbräuchlich, wer einen Vertrag freiwillig, irrtums-

frei und mindestens zur Hauptsache erfüllt hat und hernach den Restanspruch der Gegenpartei

unter Verweis auf den Formmangel verweigert. "Irrtumsfrei" bedeutet in diesem Fall in Kenntnis

des Formmangels. Die Berufung auf den Formmangel kann grundsätzlich nur unstatthaft sein,

wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrags wussten oder in zurechenbarer Weise

wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht wider-

spricht (BGE 138 III 401 E. 2.3.1). Mit anderen Worten liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn derjeni-

ge, der sich auf den Formmangel beruft, den Mangel kannte oder nach den konkreten Umständen

bei pflichtgemässer Sorgfalt kennen konnte und den Vertrag dennoch freiwillig zur Hauptsache

erfüllte (Urteil BGer 4A_637/2016 vom 3. März 2017 E. 4.1). Wer einen formnichtigen Vertrag frei-

willig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich nicht widersprüchlich und handelt folglich

auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft.

Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den

Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (BGE 138 III 401 E. 2.3.1).

In Bezug auf das widersprüchliche Verhalten des Mieters hat die Rechtsprechung erwogen, dass

eine Ausnahme vom Rückforderungsrecht gemäss Art. 62 ff. OR zugelassen werden kann,

beispielsweise dort, wo der Mieter sich des Formmangels bewusst war und in der Absicht schwieg,

allenfalls später davon zu profitieren oder dort, wo er in Kenntnis der Formvorschrift ausdrücklich

auf deren Innehaltung verzichtet und die getroffene Vereinbarung freiwillig erfüllt hat. Demgegen-

über lässt der Umstand, dass der Mieter den Mietzins während längerer Zeit vorbehaltlos gezahlt

hat, als solcher nicht auf einen Rechtsmissbrauch schliessen (BGE 140 III 583 E. 3.2.4 mit Hinwei-

sen).

Kantonsgericht KG

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E. 2.2 Unbestritten ist, dass der frühere Eigentümer des Mietobjekts dem Berufungskläger beim Abschluss des Mietvertrags im November 2007 das vom Kanton genehmigte Formular nicht ausgehändigt hatte, was grundsätzlich die Nichtigkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses zur Folge hat. Unter Vorbehalt der Regeln über die Verjährung kann der Mieter auf richterliche Fest- setzung des Anfangsmietzinses klagen, sofern er nicht rechtsmissbräuchlich handelt (vgl. BGE 140 III 583 E. 3.2 mit Hinweisen). Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der Berufungskläger vorliegend rechtsmissbräuchlich gehandelt hat, indem er den Formmangel erst 2020 geltend machte. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass der Berufungskläger im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgebildeter Jurist und Rechtsanwalt war. Sein Anwaltspraktikum absolvierte er in einer Kanzlei, welche regelmässige Mieterinteressen vertritt. Zudem war er ab 2005 während zwei oder drei Jahren als Vertreter der Mieterschaft Beisitzer bei der Schlichtungskommission für Mietverhältnis- se des Sense- und Seebezirks. Er ist damit zweifelsohne rechtskundig. Dabei ist unerheblich, mit wie vielen Streitigkeiten zum Anfangsmietzins der Berufungskläger in seiner Tätigkeit als Beisitzer bei der Schlichtungskommission oder als Jurist und Anwalt effektiv konfrontiert war oder nicht. Aufgrund seiner Ausbildung und seiner Berufserfahrung, insbesondere auch der vertieften Ausein- andersetzung mit dem Gebiet des Mietrechts, ist zu erwarten, dass der Berufungskläger die Rechtslage und die daraus folgenden Konsequenzen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und darüber hinaus zumindest in groben Zügen kannte. Seine Aussage vor Mietgericht, dass er keine Kenntnis der Pflicht zur Aushändigung des Formulars hatte, ist nicht glaubhaft und muss als Schutzbehauptung zurückgewiesen werden. Während 13 Jahren hat er den Mietvertrag freiwillig und irrtumsfrei erfüllt und damit beim Berufungsbeklagten die berechtige Erwartung und das begründete Vertrauen hervorgerufen, der abgeschlossene Vertrag sei gültig zustande gekommen. Erst nachdem die Verhandlungen in Bezug auf eine Mietzinsherabsetzung mit dem neuen Eigentü- mer der Liegenschaft für den Berufungskläger nicht befriedigend verliefen, berief er sich auf die Formungültigkeit der 13 Jahre zuvor erfolgten Vereinbarung. Unter diesen Umständen muss die Berufung des Berufungsklägers auf den Formmangel als offensichtlich rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. Damit einher geht auch die Abweisung der Berufung in Bezug auf die geltend gemachte Rückforderung zu viel bezahlter Mietzinse.

E. 3 Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht und entgegen dem Antrag und den zur Verfügung gestellten Beweismitteln den zulässigen Anfangsmietzins nicht aufgrund einer Nettoren- diteberechnung per Vertragsbeginn festgesetzt. Die Liegenschaft sei nicht alt im Sinne des Miet- rechts, weshalb anhand der absoluten Methode und mit einer Nettorenditeberechnung zu prüfen sei, ob mit dem Mietzins kein übersetzter Ertrag erzielt werde. Dabei handle es sich nicht um einen Ermessensentscheid. Aufgrund der Umstände könne der Berufungsbeklagte nicht glaubwürdig behaupten, er wisse nicht, wie hoch die Anlagekosten gewesen seien bzw. wo die entsprechenden Dokumente heute zu finden wären. Der zulässige Anfangsmietzins sei auf CHF 772.- pro Monat festzusetzen. Dem hält der Berufungsbeklagte entgegen, das Mietgericht habe einen grossen Ermessensspiel- raum und habe den Anfangsmietzins unter Berücksichtigung aller Umstände festgesetzt. Die für eine Nettorenditeberechnung nötigen Unterlagen würden nicht aufgrund des Alters der Liegen- schaft fehlen, sondern weil der Berufungsbeklagte erst im Jahre 2011 Eigentümer der Liegenschaft geworden sei und über keine Unterlagen aus dem Jahr 2007 oder früher verfüge. So oder anders Kantonsgericht KG Seite 6 von 10 wäre es aufgrund der Umstände unzulässig, auf den Kaufpreis im Terminkauf aus dem Jahr 2010 abzustellen. Der Kaufpreis sei auf die Höhe der Austrittsleistung des Berufungsbeklagten festge- setzt worden, was für eine Nettorenditeberechnung untauglich sei. Ein Verzicht auf eine Fremdfi- nanzierung dürfe im Übrigen auch bei einer Pensionskasse nicht angenommen werden.

E. 3.1 Ist der Anfangsmietzins aufgrund der fehlenden Übergabe des amtlichen Formulars nichtig,

muss der Richter den Vertrag ergänzen und sich dabei auf alle Umstände des Falls stützen (BGE

124 III 62 E. 2b). Bei dieser Festsetzung des Anfangsmietzinses verfügt der Richter über einen

weiten Ermessensspielraum (BGE 139 III 13 E. 3.5.1).

Die Kontrolle der Zulässigkeit des Anfangsmietzinses kann nur mithilfe der absoluten Methode

vorgenommen werden; mit dieser kann konkret überprüft werden, ob der Mietzins dem Vermieter

mit Blick auf die von ihm zu tragenden Kosten oder die Marktpreise keinen übersetzten Ertrag

verschafft. Bei der Anwendung dieser Methode sind die beiden absoluten Kriterien der (kostenba-

sierten) Nettorendite und der Marktmiete (d.h. der orts- oder quartierüblichen Vergleichsmieten)

entgegengesetzt und schliessen sich daher gegenseitig aus. So kann das Kriterium, das auf einer

konkreten und individuellen Berechnung der Kosten (d.h. der Nettorendite) beruht, nicht mit markt-

bezogenen Faktoren wie einem objektivierten Wert der Liegenschaft kombiniert werden (BGE 147

III 14 E. 4.1 mit Hinweisen).

Das absolute Kriterium der Nettorendite hat Vorrang gegenüber dem Kriterium der Orts- und Quar-

tierüblichkeit, da der Mieter immer versuchen kann zu beweisen, dass der Vermieter mit dem Miet-

zins einen übersetzten Ertrag erzielt (Art. 269 OR) und so das Kriterium der orts- und quartierübli-

chen Mietzinse nur angewendet wird, wenn es schwierig oder unmöglich ist, den übermässigen

Nettoertrag zu bestimmen (BGE 147 III 14 E. 4.2 mit Hinweisen). Bei Altliegenschaften hat das

Kriterium der orts- und quartierüblichen Mietzinse Vorrang gegenüber dem Kriterium des Nettoer-

trags (Urteil BGer 4A_183/2020 vom 6. Mai 2021; BGE 147 III 14 E. 4.2).

Nach der Rechtsprechung trägt der Mieter, der den Anfangsmietzins anficht, die Beweislast für den

übersetzten Ertrag, den der Vermieter aus der Mietsache erzielt. Allerdings ergibt sich aus dem

allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, dass die nicht beweisbelastete Partei bei der

Beweiserhebung mitzuwirken hat, wenn sie allein von der Sachlage genauere Kenntnis hat und

über die einschlägigen Beweismittel verfügt. In einem ersten Schritt ist zu bestimmen, ob die von

den Parteien eingereichten Unterlagen für die Berechnung der Nettorendite genügen oder nicht.

Wenn dies der Fall ist, ist einzig auf dieser Grundlage zu bestimmen, ob der Mietzins missbräuch-

lich im Sinne von Art. 269 OR ist. Ist dies nicht der Fall, weil dem Richter keine oder nur ungenü-

gende Unterlagen eingereicht wurden, ist in einem zweiten Schritt zu unterscheiden, ob diese

Untätigkeit dem Vermieter zuzurechnen ist oder nicht. Vermag der Vermieter die unterlassene

Mitwirkung bei der Vorlage der Unterlagen zu rechtfertigen, so kann daraus nichts für die Beweis-

würdigung abgeleitet werden. Der Richter wird ausschliesslich Statistiken berücksichtigen, aus

denen sich mangels besserer Anhaltspunkte der zulässige Mietzins festlegen lässt, wobei die

Zahlen gegebenenfalls aufgrund der konkreten Merkmale der betroffenen Wohnung, des vom

Vormieter bezahlten Mietzinses oder der Erfahrung des Richters zu gewichten sind. Ist dies nicht

der Fall, weil der Vermieter ohne jegliche Begründung die Vorlage der in seinem Besitz befindli-

chen Buchhaltungsunterlagen verweigert oder versäumt hat, muss in einem dritten Schritt

zwischen den dem Richter zur Verfügung stehenden Beweismitteln unterschieden werden. In

Ermangelung anderer Beweismittel kann die Weigerung des Vermieters dazu führen, dass der

Richter von der vollständigen oder teilweisen Unwahrheit seiner Behauptungen überzeugt wird und

folglich den Angaben des Mieters glaubt. Gibt es hingegen kantonale oder kommunale statistische

Kantonsgericht KG

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Daten, darf sich der Richter nicht nur auf die Weigerung des Vermieters stützen, sondern muss

diese Daten in seiner Gesamtwürdigung der Beweise berücksichtigen. Auch wenn diese Statisti-

ken nicht genügend differenziert sind im Sinne von Art. 11 Abs. 4 VMWG, stellen sie mangels

besserer Daten einen objektiven Anhaltspunkt dar, welche für die Festlegung des zulässigen Miet-

zinses berücksichtigt werden kann; gegebenenfalls sind die Zahlen dieser Statistiken anhand der

konkreten Merkmale der betroffenen Wohnung, des vom Vormieter bezahlten Mietzinses oder der

Erfahrung des Richters zu gewichten (BGE 147 III 14 E. 6.1).

E. 3.2 Da der Anfangsmietzins aufgrund der fehlenden Übergabe des amtlichen Formulars trotz des festgestellten Rechtsmissbrauchs nichtig ist, muss dieser durch den Richter festgesetzt werden. Bei der fraglichen Liegenschaft handelt es sich nicht um eine Altbaute im Sinne der Rechtspre- chung (vgl. BGE 147 III 14 E. 4.2 mit Hinweis), weshalb das absolute Kriterium der Nettorendite grundsätzlich Vorrang hat bei der Festlegung des Anfangsmietzinses. Der Vermieter legt überzeu- gend dar, dass er nicht im Besitz von Unterlagen ist, welche der Berechnung dienen könnten. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die vorherige Eigentümerin 2015 nach der Übernahme ihrer Aktiven und Passiven durch eine andere Vorsorgeeinrichtung aus dem Handelsregister gelöscht wurde und nicht anzunehmen ist, dass diese Vorsorgeeinrichtung noch über nützliche Unterlagen und Angaben verfügen würde. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, kann die Nettorendite und damit verbunden der Anfangsmietzins nicht einzig aus den vorhandenen Angaben (Kaufpreis des Terminkaufvertrags vom 17. November 2010, durchschnittliche Unterhaltskosten, Referenz- zinssatz) berechnet werden. Vielmehr sind gemäss der Rechtsprechung Statistiken zu berücksich- tigen, wobei die Zahlen aufgrund der konkreten Merkmale der betroffenen Wohnung, des vom Vormieter bezahlten Mietzinses oder der Erfahrung des Richters zu gewichten sind. Die entspre- chenden Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden (vgl. angefochtener Entscheid E. 6.5), zumal sich die streitgegenständliche Wohnung in E.________ befindet, wo die Wohnkos- ten im innerkantonalen Vergleich überdurchschnittlich hoch sind. Der Anfangsmietzins ist folglich auf CHF 1'154.- netto festzulegen. Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.

E. 4 Schliesslich verlangt der Berufungskläger eine Mietzinsherabsetzung um 17.1% seit dem 1. Juli 2020 aufgrund veränderter Kostenparameter. Eine begünstigende Mietzinssenkung stelle keine letzte Mietzinsfestsetzung dar und könne somit nicht als Ausgangspunkt für die Anwendung der relativen Methode zur Mietzinsanpassung dienen. Indem die Vorinstanz den neuen Mietzins ab dem 1. Mai 2012 und nicht ab Vertragsbeginn berechnet habe, verstosse sie gegen Art. 270a OR. Im Übrigen stütze sich das Mietgericht in Bezug auf die geltend gemachte Steigerung der Betriebs- und Unterhaltskosten von 3.8% in willkürlicher Weise auf nicht bewiesene Tatsachen. Die Steige- rung der Betriebs- und Unterhaltskosten sei lediglich mit einem selbstkreierten Dokument belegt und nicht mit Dokumenten oder Beweismitteln gemäss Art. 168 ZPO. Das Mietgericht habe den Beweis über diese bestrittene Tatsache nicht abgenommen und sich einzig auf die Aussagen des Berufungsbeklagten gestützt, was willkürlich sei. Mangels Beweis sei somit festzuhalten, dass die Betriebs- und Unterhaltskosten seit Mietbeginn nicht gestiegen seien und der Mietzins per 1. Juli 2020 wegen gesunkener Kostenparameter um 17.1% abzusenken sei. Der Berufungsbeklagte bestreitet nicht, dass aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Berechnung der Kostensteigerung zwischen 2007 und 2020 hätte vorgenommen werden müssen. Obwohl das Mietgericht bei seiner Berechnung zu einem tieferen Betrag gelangt sei, Kantonsgericht KG Seite 8 von 10 habe es den Mietzins entsprechend dem Antrag des Berufungsbeklagten ab dem 1. Juli 2020 auf CHF 1'000.- festgesetzt. Die von der Immobilienverwaltung erstellte Auflistung der Betriebs- und Unterhaltskosten sei keine Parteibehauptung, sondern ein Beweismittel, welches der freien Beweiswürdigung unterliege. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass die Zahlen fehlerhaft wären. Diese entsprächen den gängigen Berechnungsmodellen. Die einzelnen Zahlungsbelege der Jahre 2002 bis 2006, welche Grundlage der Berechnung der Kostensteigerung bilden, seien nicht mehr vorhanden und ein strikter Beweis der Kostensteigerung zwischen 2007 und 2020 heute daher unmöglich. Die Kosten der Vergleichsperioden müssten genügen. Zudem liege die Kostensteigerung von durchschnittlich 0.29% pro Jahr unter dem pauschalen Ansatz, der üblicher- weise angewendet werde und in der Vergangenheit vom Berufungskläger auch anerkannt worden sei.

E. 4.1 Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermie- ter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt (Art. 270a Abs. 1 OR). Gemäss gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird ein Mietzinsherabsetzungsbegehren während der Mietdauer gestützt auf die relative Methode beurteilt und der Mieter sich nur auf Senkungsfaktoren berufen kann, die sich seit der letzten Festsetzung des Mietzinses verwirklicht haben (BGE 142 III 568 E. 1.2 mit Hinweis). Zeigt der Vermieter dem Mieter eine Mietzinsherabsetzung an, was er formfrei tun kann, stellt er ein begünstigendes Angebot, das der Mieter nach Art. 6 OR mangels Widerspruch annimmt. Die stillschweigende Annahme reicht indessen nicht weiter als die angebotene Senkung, stellt mangels besonderer Umstände namentlich keine konkludente Willensäusserung des Inhalts dar, dass damit auf den gesetzlichen Anspruch, gegebenenfalls eine weitergehende Herabsetzung zu beanspru- chen, verzichtet werde (BGE 124 III 67 E. 3a). Unterhaltskosten sind die Aufwendungen, die dem Vermieter für die Instandhaltung des Mietobjek- ts zum vorausgesetzten Gebrauch entstehen. Sie berechtigen grundsätzlich nicht zu einer Miet- zinserhöhung. Solche Aufwendungen können aber allenfalls, wenn sie zu einer dauerhaften Unter- haltskostensteigerung führen, nach Art. 269a OR als Kostensteigerung mietzinserhöhend geltend gemacht werden. In zeitlicher Hinsicht können Unterhaltskosten berücksichtigt werden, sobald die Arbeiten ausgeführt und vom Vermieter bezahlt sind. Um die Zufälligkeiten anfallender Unterhalts- arbeiten auszugleichen, ist zur Bestimmung des Umfangs der Kostensteigerung auf die durch- schnittlichen Aufwendungen der letzten fünf – eventuell mindestens drei – Jahre abzustellen. Eine pauschale Berücksichtigung der Kostensteigerung kann nur ausnahmsweise greifen, namentlich wenn die Abrechnungen ungewöhnlich hohe oder tiefe Posten enthalten, so dass der Durchschnitt die tatsächlichen Kosten im massgeblichen Zeitpunkt unzutreffend wiedergibt (Urteil BGer 4A_530/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 3.1).

E. 4.2 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz gilt die Mietzinsherabsetzung des Vermieters per

1. Mai 2012 nicht als letzte Festsetzung des Mietzinses im Sinne der Rechtsprechung. Vielmehr müssen die Bemessungsgrundlagen aus dem Mietvertrag vom 6. November 2007 mit den Grund- lagen am 1. Juli 2020 verglichen und es muss geprüft werden, ob aufgrund veränderter Kostenpa- rameter Anspruch auf eine Herabsetzung des Mietzinses besteht. Der Referenzzinssatz ist von 3.00% auf 1.25% gesunken, was einer Veränderung von -17.36% (7x3%; 100x21/121) oder CHF 200.35 (1154/100x17.36) entspricht (Art. 13 Abs. 1 VMWG; Erhöhungssatz x 100/[Erhö- hungssatz+100]). Demgegenüber ist die Teuerung von 101.1 Punkten auf 102.6 Punkte gestiegen Kantonsgericht KG Seite 9 von 10 (Indexbasis 2005=100). Diese Veränderung von 1.5 Punkten ist im Umfang von 40% zu berück- sichtigen (Art. 16 VMWG), was +0.6% (1.5/100x40) oder +CHF 6.90 (1154/100x0.6) ausmacht. Da es keinen Grund gibt, an den von der Immobilienverwaltung aufgelisteten Kosten der Jahre 2002 bis 2006 bzw. 2015 bis 2019 zu zweifeln und diese plausibel erscheinen, ist von dieser Kostenstei- gerung von 3.8% auszugehen, was einer Kostensteigerung von 0.3% pro Jahr (3.8%/152x12) entspricht und damit klar unter dem üblicherweise angewendeten pauschalen Ansatz liegt. Die Kostensteigerung für die Unterhaltskosten von +3.8% macht demnach +CHF 43.85 aus. Folglich resultiert ein Herabsetzungsanspruch von -12.96% oder –CHF 149.55. Ausgehend von einem Mietzins von CHF 1'154.- ergibt dies einen neuen Mietzins von CHF 1'004.45. Der Berufungsbe- klagte hat jedoch einen Mietzins von CHF 1'000.- anerkannt, weshalb der Mietzins ab dem 1. Juli 2020 auf diesen Betrag festzusetzen ist. Im Ergebnis ist die Berufung somit auch in diesem Punkt abzuweisen.

E. 5.1 Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung, werden dem unterliegenden Berufungskläger auferlegt (Art. 106 ZPO).

E. 5.2 Bei Mietstreitigkeiten über Wohnräume werden keine Gerichtskosten erhoben, wenn die Hauptwohnung des Mieters betroffen ist und diese – wie vorliegend – keine Luxuswohnung darstellt (Art. 116 Abs. 1 ZPO, Art. 130 Abs. 1 des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1]). Es werden folglich keine Gerichtskosten erhoben.

E. 5.3 Für Streitigkeiten, die im vereinfachten Verfahren behandelt werden, deren Streitwert aber

CHF 30‘000.- übersteigt, werden die Parteikosten aufgrund einer detaillierten Kostenliste bestimmt

(Art. 64 Abs. 1 Bst. b des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). Die Behör-

de berücksichtigt bei detaillierter Festsetzung der als Parteikosten geschuldeten Anwaltshonorare

insbesondere die unter gewöhnlichen Umständen zur Führung des Prozesses notwendige Zeit und

die auf dem Spiel stehenden Interessen (Art. 63 Abs. 3 JR). Die als Parteikosten geschuldeten

Honorare werden i.d.R. aufgrund eines Stundentarifs von CHF 250.- festgesetzt (Art. 65 JR). In

vermögensrechtlichen Streitigkeiten werden die Honorare gestützt auf den Streitwert um höchs-

tens 350 % erhöht (Art. 66 Abs. 2 und Anhang 2 JR). Korrespondenz und Telefongespräche, die

zur Führung des Prozesses notwendig waren und den Rahmen einer einfachen Aktenverwaltung

nicht überschreiten, insbesondere Übermittlungsschreiben, Gesuche um Fristerstreckung oder um

Verschiebung einer Verhandlung, geben einzig Anspruch auf ein Pauschalhonorar von höchstens

CHF 500.- bzw. ausnahmsweise CHF 700.- (Art. 67 JR). Die Kosten für Kopien, Portos und Telefo-

nate werden pauschal auf 5 % der Grundentschädigung ohne Zuschlag festgesetzt (Art. 68 Abs. 2

JR).

Rechtsanwalt Armin Sahli veranschlagt in seiner Kostennote vom 13. Dezember 2021 für das

Verfahren vor Kantonsgericht einen Zeitaufwand von 11 Stunden und 5 Minuten. Gestützt auf die

Akten erscheint dieser Aufwand (Lektüre Urteil des Mietgerichts, Lektüre der Berufungsschrift,

Ausarbeiten der Berufungsantwort, Lektüre Urteil des Hofes) angemessen. Die Grundentschädi-

gung beträgt somit CHF 2’770.85. Angesichts des Streitwerts von CHF 123'360.- rechtfertigt sich

eine Erhöhung des Honorars um 44.16% (vgl. Anhang 2 JR), ausmachend CHF 1'223.60. Für

Korrespondenz und Telefongespräche wird kein zusätzliches Pauschalhonorar ausgeschieden, da

die entsprechenden Arbeiten bereits in der Kostenliste einberechnet sind. Die Kosten für Kopien,

Portos und Telefonate werden auf CHF 138.55 festgesetzt (5 % der Grundentschädigung ohne

Zuschlag). Insgesamt ergibt dies unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 7.7% eine Partei-

Kantonsgericht KG

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entschädigung von CHF 4'451.25 (Grundhonorar CHF 2'770.85; Streitwertzuschlag CHF 1'223.60;

Auslagen CHF 138.55; MwSt. CHF 318.25). Die als Parteikosten geschuldeten Anwaltskosten für

das Berufungsverfahren werden somit auf diesen Betrag festgesetzt.

Der Hof erkennt:

Die Berufung wird abgewiesen.

Der Entscheid des Mietgerichts des Sense- und Seebezirks vom 12. Februar 2021 wird

bestätigt.

II.

Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die Parteientschädigung von B.________ wird auf total CHF 4'451.25 (Grundhonorar:

CHF 2'770.85; Streitwertzuschlag: CHF 1'223.60; Auslagen: CHF 138.55; MwSt.:

CHF 318.25) festgesetzt.

III.

Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim

Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-

setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom

17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 20. Dezember 2021/mdu

Die Präsidentin:

Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00

tribunalcantonal@fr.ch

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

102 2021 43

Urteil vom 20. Dezember 2021

II. Zivilappellationshof

Besetzung

Präsidentin:

Dina Beti

Richter:

Catherine Overney, Markus Ducret

Gerichtsschreiberin-

Berichterstatterin:

Silvia Aguirre

Parteien

A.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechts-

anwalt Patrik Gruber

gegen

B.________, vertreten durch die C.________ AG, Beklagter und

Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Armin Sahli

Gegenstand

Miete

Berufung vom 11. März 2021 gegen das Urteil des Mietgerichts des

Sense- und Seebezirks vom 12. Februar 2021

Kantonsgericht KG

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Sachverhalt