102 2019 178

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

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www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

102 2019 178

Arrêt du 2 octobre 2019

IIe Cour d’appel civil

Composition

Présidente :

Dina Beti

Juges :

Catherine Overney, Michel Favre

Greffière-rapporteure :

Sandra Ayan-Mantelli

Parties

A.________ SÀRL, défenderesse et appelante, représentée par

Me Hervé Bovet, avocat

contre

B.________,

demanderesse

et

intimée,

représentée

par

Me Philippe Corpataux, avocat

CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE DU CANTON DE FRIBOURG,

intervenante et intimée

Objet

Travail – Salaire en cas d’empêchement de travailler en cas de

demeure de l’employeur (art. 324 al. 1 CO)

Appel du 4 juillet 2019 contre la décision du Tribunal des

prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine du 18 juin 2019

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considérant en fait

A.

Le 5 août 2010, B.________ et A.________ Sàrl ont conclu un contrat de travail d’une durée

indéterminée prenant effet le 10 août 2010 et ayant pour objet l’engagement de B.________ en

qualité de psychothérapeute déléguée pour un salaire horaire brut de CHF 68.- (+8.33% pour les

vacances, -6.05% de charges sociales). Le contrat ne précisait en revanche pas l’horaire de travail

hebdomadaire. Après le temps d’essai, le contrat pouvait être résilié pour la fin d’un mois,

moyennant un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la

deuxième à la neuvième année de service, et de trois mois ultérieurement (cf. bordereau de la

défenderesse du 23 février 2018, p. 1).

De janvier 2014 à avril 2016, B.________ a réalisé un salaire mensuel brut moyen de

CHF 4'829.25 (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 4 à 32; CHF 135'218.50 :

28 mois = CHF 4'829.25). Durant ces 28 mois, elle a effectué 65.52 heures en moyenne par mois

(cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2019, p. 4 à 32; 1'834.65 heures : 28 mois = 65.52

heures), ce qui représente environ 14-15 consultations par semaine (cf. PV du 26 avril 2018, p. 3

et 8).

Avant sa grossesse, qui a débuté en automne 2015, B.________ cumulait plusieurs emplois. En

effet, elle travaillait non seulement pour A.________ Sàrl depuis le 10 août 2010, mais aussi

comme psychologue chez la Dresse C.________ ainsi que pour D.________ comme chargée de

cours et comme assistante (cf. PV du 26 avril 2018, p. 4 et 5).

Le 8 octobre 2015, B.________ s’est inscrite à l’assurance chômage suite à la perte de son emploi

auprès de D.________. Elle a cependant finalement renoncé aux indemnités de l’assurance

chômage, de sorte qu’aucun délai-cadre n’a été ouvert en 2015 (cf. courrier de l’intervenante du

27 avril 2018; PV du 26 avril 2018, p. 5).

En fin décembre 2015 - début janvier 2016, alors qu’elle était enceinte d’environ trois mois,

B.________ a informé A.________ Sàrl de sa grossesse (cf. PV du 26 avril 2018, p. 5 et 9).

B.________ a été en incapacité de travail pendant les derniers mois de sa grossesse, soit du 1er

avril 2016 au 19 juin 2016, puis en congé maternité jusqu’au lundi 26 septembre 2016 (cf.

demande, p. 5, ch. 3; réponse, p. 4, ch. 3).

Le 1er avril 2016, E.________ a été engagé en tant que psychologue délégué par A.________

Sàrl, d’abord à un taux de 20% puis à un taux de 70% dès le 1er mai 2016, essentiellement pour

remplacer la psychologue F.________ dont le contrat de travail avait pris fin le 31 janvier 2016 (cf.

bordereau de la défenderesse du 26 avril 2018, p. 11 et 12; réponse, p. 6 et 7, ch. 8).

Les 24 juin 2016 et 8 juillet 2016, B.________ et A.________ Sàrl ont rempli et signé le formulaire

« Demande d’allocations familiales pour personnes exerçant une activité lucrative » de la Caisse

de compensation de l’Etat de Fribourg, duquel il ressort que B.________ travaillait pour

A.________ Sàrl depuis le 10 août 2010, pour une durée indéterminée, à un taux de 40% (cf.

bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 2).

Le 23 août 2016, B.________ s’est inscrite à l’assurance chômage, précisant qu’elle était plaçable

dès le 1er septembre 2016, que son dernier employeur était la Dresse C.________, chez qui elle

avait travaillé du 15 octobre 2015 au 31 août 2016, qu’elle travaillait par ailleurs chez la Dresse

G.________, associée-gérante avec signature individuelle de A.________ Sàrl, depuis le 10 août

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2010 et qu’elle continuait à le faire à environ 40%, mais qu’elle était alors en congé maternité

jusqu’au 26 septembre 2016 (cf. pièce produite par l’intervenante le 26 avril 2018, PV du 26 avril

2018, p. 4 et 6). B.________ a rapidement, soit dès la mi-octobre 2016, retrouvé un travail en

remplacement de celui qu’elle avait perdu à H.________ (cf. PV du 26 avril 2018, p. 5).

Par courriel du 25 août 2016, B.________ a annoncé à A.________ Sàrl que son retour au cabinet

médical était prévu pour la semaine du 26 septembre 2016. Elle lui a en outre indiqué ses

disponibilités (« Ce sera donc possible du mardi au vendredi. ») et elle lui a demandé de pouvoir

suivre « au moins 20 patients par semaine (ou 20 séances, dans l’idéal 24-25), ce que je faisais

déjà durant certaines semaines, bien que la moyenne minimale se situait autour de 15 » (cf.

bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 2).

Le 3 septembre 2016, B.________ et G.________ se sont rencontrées afin de discuter de la

reprise du travail de B.________ (cf. demande, p. 6, ch. 5 et 6; réponse, p. 5, ch. 5 et 6).

Par courriel du 12 septembre 2016, B.________ a demandé à A.________ Sàrl de bien vouloir

remplir un formulaire « Attestation de l’employeur » pour l’assurance chômage (cf. bordereau de la

demanderesse du 7 février 2018, p. 3). Le 15 septembre 2016, A.________ Sàrl a rempli ce

formulaire dans lequel elle a notamment indiqué que B.________ travaillait pour elle depuis le

10 août 2010, pour une durée indéterminée, à raison de 15 :20 heures par semaine (horaire

normal de travail contractuel de l’assurée) et que l’horaire normal de travail en vigueur dans

l’entreprise était de 42 heures par semaine. Elle y a par ailleurs indiqué que le salaire brut de

B.________ s’était élevé à CHF 56'599.55 en 2014 et à CHF 59'786.60 en 2015 et que son dernier

salaire mensuel avait été de CHF 4'707.15, étant précisé que son salaire horaire brut était de

CHF 73.65, indemnité de vacances de 8.33% comprise (cf. bordereau de la défenderesse du

23 février 2018, p. 4).

Par courriel du 23 septembre 2016, A.________ Sàrl a indiqué à B.________ qu’elle avait un

nouveau patient pour elle et qu’il fallait le contacter pour un entretien la semaine prochaine. Par

courriel du 27 septembre 2016, B.________ a remercié A.________ Sàrl pour les deux nouveaux

patients. Elle lui a en outre indiqué qu’elle viendrait jeudi 29 septembre 2016 pour quatre séances

de 10h00 à 14h00, puis vendredi 28 septembre 2016 pour deux séances à 13h00 et à 14h00, et

que, « si un ou deux nouveaux patients sont possibles pour 15h et 16h, c’est très volontiers » (cf.

bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 6).

Lorsque B.________ a repris son activité professionnelle après son congé maternité, elle s’est vue

attribuer cinq patients par semaine au maximum, à partir du jeudi 29 septembre 2016 (cf.

demande, p. 6, ch. 7).

Pour le mois de septembre 2016, B.________ a reçu un montant net de CHF 3'371.65, soit :

CHF 391.- de salaire horaire + CHF 32.55 d’indemnité vacances + CHF 2'594.40 d’allocations de

maternité + CHF 735.- d’allocations enfant - CHF 381.30 de charges sociales. Du 27 au

30 septembre 2016, elle a effectué 5.75 heures (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai

2017, p. 33).

Le 30 septembre 2016, A.________ Sàrl a rempli le formulaire « Attestation de gain

intermédiaire » pour l’assurance chômage, dans lequel elle a notamment indiqué, s’agissant du

mois de septembre 2016, que B.________ avait repris le travail le 29 septembre 2016 « en

fonction de la demande » et qu’elle avait reçu un salaire brut de CHF 391.- + CHF 32.55

d’indemnité vacances + CHF 2'594.40 d’allocations de maternité. A.________ Sàrl y indiquait en

outre que la durée hebdomadaire normale de travail dans l’entreprise était de 42 heures mais

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qu’aucune durée hebdomadaire de travail n’avait été convenue avec B.________ (cf. bordereau

de la défenderesse du 23 février 2018, p. 7).

B.

Par courrier du 19 octobre 2016, B.________ a annoncé à A.________ Sàrl qu’elle résiliait

son contrat de travail pour le 31 décembre 2016. Elle y indiquait notamment ce qui suit : « Cette

démission fait suite à mon retour de mon congé maternité. En effet, j’ai été extrêmement surprise

de ne pas recevoir suffisamment de patients en délégation afin de travailler le nombre d’heures

moyen effectué par mois depuis plusieurs années. J’estime que vous n’avez pas répondu à vos

obligations d’employeur. Dans de telles conditions et dans une telle incertitude, je ne peux me

permettre de continuer à travailler pour vous. » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février

2018, p. 8).

Par courriel du 28 octobre 2016, B.________ a demandé notamment ce qui suit à A.________

Sàrl : « Ma question : Vais-je recevoir de nouveaux patients ou reprendre d’anciens suivis ce afin

que je puisse voir le nombre moyen de patients que j’ai vu depuis le début de mon engagement en

2010 ? Si vous ne comptez pas me déléguer de nouveaux patients, il s’agit alors du non-respect

de mon délai de résiliation de deux mois, et il s’agit éventuellement d’envisager que je quitte mon

poste à la fin de ce mois, soit le 31 octobre. Dans ce cas, c’est vous qui mettriez fin à mon contrat

de travail. Je vous demande s’il vous plait de vous positionner clairement à ce sujet, par écrit, pour

le lundi 31 octobre 2016 au plus tard (…). » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018,

p. 9).

Pour le mois d’octobre 2016, B.________ a reçu un montant net de CHF 1'257.80, soit :

CHF 1’196.80 de salaire horaire + CHF 99.70 d’indemnité vacances + CHF 245.- d’allocation

enfant - CHF 283.70 de charges sociales. Durant ce mois, elle a effectué 17.60 heures (cf.

bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 34).

Le 4 novembre 2016, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après : la Caisse

publique de chômage) a reçu l’attestation de gain intermédiaire pour le mois d’octobre 2016, de

laquelle il ressortait que B.________ avait résilié son contrat de travail pour le 31 décembre 2016

(cf. courrier de l’intervenante du 27 avril 2018).

Par courrier du 7 novembre 2016, A.________ Sàrl a notamment pris acte de la démission de

B.________ du 19 octobre 2016 et lui a indiqué qu’ « en ce qui concerne les nouveaux patients, je

ne peux malheureusement vous donner aucune garantie étant donné votre prochain départ. Vous

comprendrez que dans ces conditions, il est difficile pour un/e futur/e patient/e d’entreprendre une

thérapie » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 10).

Par courrier du 9 novembre 2016, B.________ a sommé A.________ Sàrl de bien vouloir lui

verser un salaire mensuel brut de CHF 4'800.- à partir de la dernière semaine de septembre 2016,

soit le salaire mensuel brut moyen qu’elle avait réalisé de janvier 2014 à mars 2016, étant donné

que son taux d’activité de 40% n’avait pas été valablement réduit pour la période postérieure à son

congé maternité. Elle l’a mise en demeure de lui verser ces montants jusqu’au 16 novembre 2016

(cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 3).

Pour le mois de novembre 2016, B.________ a reçu un montant net de CHF 1'087.15, soit :

CHF 1’026.80 de salaire horaire + CHF 85.55 d’indemnité vacances + CHF 245.- d’allocation

enfant - CHF 270.20 de charges sociales. Durant ce mois, elle a effectué 15.10 heures (cf.

bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 5).

Par courrier du 20 décembre 2016, B.________, par l’intermédiaire de sa protection juridique a

réclamé à A.________ Sàrl un montant de CHF 783.75 à titre de solde du salaire du mois de

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septembre 2016, un montant de CHF 3’532.75 à titre de solde du salaire du mois d’octobre 2016,

un montant de CHF 3’716.90 à titre de solde du salaire du mois de novembre 2016 et un montant

de CHF 4’829.25 à titre de salaire du mois de décembre 2016 (intérêts en sus), en se fondant sur

la différence des salaires perçus avant et après son accouchement (cf. bordereau de la

demanderesse du 19 mai 2017, p. 37).

Du 27 septembre 2016 (début du délai-cadre) au 31 décembre 2016, la Caisse publique de

chômage a versé à B.________ des indemnités journalières pour un montant brut total de

CHF 6'093.05 (ce qui correspond à un montant net total de CHF 5'552.40; cf. pièces 1 à 4

produites par l’intervenante le 12 février 2018; bordereau de la défenderesse du 26 avril 2018,

p. 13; PV du 26 avril 2018, p. 6 ss; courrier de l’intervenante du 27 avril 2018).

Par courrier du 1er février 2017, B.________, par l’intermédiaire de son avocat, a réitéré sa

demande du 20 décembre 2016, cette dernière étant restée sans réponse (cf. bordereau de la

demanderesse du 19 mai 2017, p. 38).

C.

Le 7 février 2018, B.________ a introduit une action en paiement à l’encontre de

A.________ Sàrl devant le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine (ci-après :

le Tribunal), concluant à ce que la défenderesse soit astreinte à lui verser un montant de

CHF 12'862.65, intérêts à 5% à partir du 31 décembre 2016 en sus, frais à la charge de la

défenderesse.

Le 12 février 2018, la Caisse publique de chômage a conclu à ce que A.________ Sàrl soit

astreinte à lui verser un montant net de CHF 5'542.40, à titre de subrogation légale au sens de

l’art. 29 LACI.

Le 13 février 2018, la Présidente a admis l’intervention de la Caisse publique de chômage. Cette

dernière a conclu, le même jour, à l’admission des conclusions de la demanderesse.

Le 23 février 2018, A.________ Sàrl a déposé sa réponse, concluant à son rejet, frais à la charge

de la demanderesse.

D.

Par décision du 18 juin 2019, le Tribunal a partiellement admis la demande en paiement de

B.________ et a admis la demande en paiement de la Caisse publique de chômage. Ainsi,

A.________ Sàrl a été condamnée à verser à la Caisse publique de chômage la somme nette de

CHF 5'542.40 et à B.________ un montant brut de CHF 12'158.90, sous déduction de la somme

nette de CHF 5'542.40, avec intérêts à 5% l’an dès le 31 décembre 2016. Les dépens de

B.________ ont été fixés globalement à CHF 9'151.85 (TVA par CHF 661.85 comprise) et mis à la

charge de A.________ Sàrl, laquelle supporte ses propres dépens. Il n’a pas été perçu de frais

judiciaires.

E.

Par mémoire du 4 juillet 2019, A.________ Sàrl a interjeté appel contre cette décision,

concluant à son annulation et au rejet de la demande en paiement de B.________, frais de

première et seconde instances à la charge de l’intimée.

Invitée à se déterminer, la Présidente y a renoncé, par courrier du 16 juillet 2019.

Par mémoire du 12 septembre 2019, B.________ a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation

de la décision attaquée, frais de la procédure d’appel à la charge de l’appelante.

La Caisse publique de chômage en a fait de même par courrier du même jour.

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en droit

1.

1.1.

Le jugement attaqué est une décision finale de première instance au sens de l'art. 236 CPC.

La valeur litigieuse au dernier état des conclusions était de CHF 12'862.65 (DO 04, 21 et jugement

attaqué, p. 8, 9), de sorte que l’appel est ouvert (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La valeur

litigieuse est de CHF 12'158.90 au stade de l’appel si bien que la voie du recours en matière civile

au Tribunal fédéral n’est pas ouverte (art. 74 al.1 let. a LTF).

1.2.

La décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 19 juin 2019, l'appel interjeté le

4 juillet 2019 l'a été dans le délai légal de trente jours (art. 311 al. 1 CPC).

1.3.

La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC).

1.4.

Selon l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.

En l’espèce, puisque toutes les pièces nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier, il

n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience.

2.

Le Tribunal a retenu que le contrat de travail de B.________ ne précisait pas l’horaire de travail

hebdomadaire. Il a toutefois établi, compte tenu de ses conditions de travail - qui permettaient à

A.________ Sàrl de déterminer unilatéralement le volume du travail et donc la rétribution de

B.________, étant donné que G.________ décidait du nombre de patients qu’elle lui attribuait -

que le contrat pouvait être qualifié de contrat de travail sur appel. Il a considéré qu’il ne s’agissait

pas d’un contrat de travail sur appel proprement dit dans la mesure où B.________ était

apparemment libre d'accepter ou de refuser les propositions de travail qui lui étaient faites par

A.________ Sàrl, tout comme elle l’était de travailler pour un autre employeur, ce qu’elle faisait

d’ailleurs. De l’avis du Tribunal, le contrat liant les parties était non pas un contrat de travail

auxiliaire ou occasionnel, mais un contrat de travail sur appel improprement dit puisque

B.________ a, entre janvier 2014 et avril 2016, travaillé chaque mois, et même quasiment chaque

semaine, à intervalles courts et réguliers, durant plusieurs années, ce qui constitue indéniablement

un indice de continuité, de sorte que l’on peut inférer de la nature, de la fréquence et de la durée

des « missions de travail » (consultations de patients) accomplies par l’intimée qu'il existait un seul

rapport de travail durable.

Le Tribunal a également considéré que B.________ avait clairement offert sa prestation de

manière effective, en ce sens qu’elle a proposé ses services à son employeur dès la fin de son

congé maternité à tout le moins au même taux d’activité qu’avant ses congés maladie et maternité,

et ce à plusieurs reprises. Cela étant, lorsqu’elle a repris son activité professionnelle après son

congé maternité, B.________ ne s’est vue attribuer que cinq patients par semaine au maximum

(au lieu de 14-15 consultations hebdomadaires auparavant), à partir du jeudi 29 septembre 2016,

ce qui a eu pour conséquence qu’elle ne percevait plus qu’un revenu mensuel d’environ

CHF 1'000.-, ce que A.________ Sàrl ne conteste pas et qui ressort des fiches de salaires des

mois de septembre à novembre 2016. Les premiers juges ont donc retenu qu’à partir du

27 septembre 2016, le volume de travail fourni à B.________ a drastiquement diminué (de plus de

75%) et que cela a fait suite à plusieurs années durant lesquelles son volume de travail a été

relativement constant et régulier.

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Le Tribunal a ensuite constaté qu’en mars 2016 G.________ travaillait avec deux psychologues et

qu’en septembre 2016 elle en employait trois, ce qui a très certainement amoindri les possibilités

pour l’employeur d’attribuer des patients à la demanderesse. De plus, il a indiqué que la

défenderesse n’avait clairement pas fait preuve de zèle lorsqu’il s’est agi de faire en sorte que

B.________ ait le même taux d’occupation qu’auparavant. Au contraire, elle ne lui a attribué que

deux nouveaux patients et elle lui a interdit de prendre contact avec ses anciens patients pour leur

annoncer son retour au cabinet. Le Tribunal a cependant relevé que peu importe la raison pour

laquelle B.________ ne s’est vue attribuer que cinq patients par semaine au maximum après son

congé maternité, A.________ Sàrl n’a pas été en mesure d’accepter le travail régulièrement offert

par son employée à son retour de congé maternité et a ainsi violé son obligation de lui donner du

travail au moins au même taux d’activité qu’avant ses congés maladie et maternité. Il a ainsi

estimé que toutes les conditions de l’art. 324 al. 1 CO étaient remplies de sorte qu’il y avait

demeure de l’employeur du 27 septembre 2016 au 31 décembre 2016 et que ce dernier restait

tenu de payer le salaire dû à son employée durant cette période sans que celle-ci doive encore

fournir son travail.

3.

S’agissant des dispositions légales applicables ainsi que de la jurisprudence et de la doctrine y

relatives, la Cour se réfère aux considérants du jugement attaqué (cf. décision attaquée, p. 9 à 11).

4.

4.1.

A.________ Sàrl ne partage pas cet avis. Elle fait valoir une appréciation arbitraire des

preuves dans l’application de l’art. 324 al. 1 CO. Elle reproche au Tribunal d’avoir conclu que

l’intimée lui avait offert sa prestation de travail de manière effective lors de son retour de congé

maternité, sur la base des allégations de l’intimée, qu’il aurait, par ailleurs, préférées aux siennes,

sans en expliquer les motifs. Elle se plaint du fait que le Tribunal a considéré qu’elle n’avait pas

prouvé le fait que B.________ ne pouvait venir travailler que les jeudis et vendredis. Elle soutient

que le Tribunal a pris pour argent comptant toutes les déclarations de l’intimée. L’appelante

souligne que le Tribunal a omis de prendre en considération le fait que dans son courriel du

27 septembre 2016, l’intimée annonce sa reprise au travail pour le jeudi 29 septembre 2016 et le

vendredi 30 septembre 2016 et qu’elle précise qu’elle a des disponibilités encore pour ces jeudi et

vendredi. L’attestation de gain intermédiaire atteste également que la reprise au travail a eu lieu le

jeudi 29 septembre 2016. Cela prouve, selon elle, que l’intimée ne pouvait travailler que les jeudis

et vendredis. Elle relève que le Tribunal aurait également pu demander à l’intimée les dates

auxquelles elle a travaillé depuis sa reprise et aurait constaté, comme cela ressort des pièces

produites à l’appui de l’appel, qu’elle a exclusivement travaillé les jeudis et vendredis, à l’exception

d’un mercredi. Elle allègue également qu’il tombe sous le sens qu’étant en charge d’un nouveau-

né, l’intimée ne pouvait pas travailler à plein temps du mardi au vendredi, comme elle le demandait

dans son courriel du 25 août 2016, tout en ayant une activité auprès d’un nouvel employeur depuis

le 10 octobre 2016. En outre, il tombe sous le sens, selon l’appelante, que les disponibilités

annoncées le 25 août 2016 n’étaient pas les mêmes que les jours qui ont suivi car l’intimée a bien

dû convenir d’un horaire avec son nouvel employeur qui ne lui permettait pas de travailler auprès

de l’appelante du mardi au vendredi.

De plus, l’appelante reproche au Tribunal d’avoir conclu que l’intimée ne visait pas à obtenir des

indemnités de chômage au motif que celle-là aurait retrouvé du travail dès la mi-octobre. Elle fait

valoir que l’activité retrouvée était en remplacement du poste de l’intimée auprès de la Dresse

C.________ et que la situation de l’intimée auprès de la Caisse publique de chômage était floue,

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flou qui n’aurait, par ailleurs, pas pu être tiré au clair en raison du rejet des réquisitions de preuves

de l’appelante par le Tribunal. La production des documents requis par l’appelante aurait toutefois

permis de constater que la nouvelle situation de l’intimée auprès de son nouvel employeur ne lui

permettait pas de travailler pour l’appelante dans les mêmes conditions qu’auparavant. Selon

l’appelante, l’intimée souhaitait donc travailler auprès de son nouvel employeur et toucher des

indemnités de chômage en remplacement de son activité auprès de l’appelante.

L’appelante fait encore grief au Tribunal de ne pas avoir considéré la demande d’augmentation de

son taux de travail par l’intimée, par courriel du 25 août 2016. Ces éléments ont, selon l’appelante,

joué un rôle essentiel puisque le Tribunal a estimé que l’appelante avait été correctement mise en

demeure par l’intimée. Or, une mise en demeure suppose que le débiteur soit en mesure et prêt à

exécuter sa prestation telle que prévue dans le contrat, ce qui n’était pas le cas puisque la

recourante n’a pas offert de reprendre son travail aux mêmes conditions contractuelles, tant sur la

quantité de travail que sur ses disponibilités. Aussi la mise en demeure n’était pas valable.

4.2.

L’intimée n’est pas de cet avis. Elle soutient que le Tribunal n’a pas pris « pour argent

comptant » ses allégations, lesquelles ont par ailleurs été étayées. Elle soutient que les pièces

dont se prévaut l’appelante ne prouvent pas qu’elle n’était disponible que les jeudis et le

vendredis. Si elle a travaillé uniquement ces deux jours c’est en raison du faible nombre de

consultations qui lui ont été attribuées et qu’elle a condensées, par soucis d’organisation, sur ces

deux jours. Le fait qu’elle soit mère d’un nouveau-né ne l’empêche, du reste, pas de travailler à

plein temps. Elle relève également qu’elle cumulait déjà deux emplois avant ses congés, de sorte

qu’elle bénéficiait d’une disponibilité correspondant au temps précédemment consacré à son

emploi auprès de la Dresse C.________ pour prendre un nouvel emploi. Quand bien même son

second emploi aurait impliqué une diminution de ses disponibilités pour l’appelante, cela n’aurait

pas été problématique car elle pouvait parfaitement effectuer un autre emploi, y compris pendant

les heures durant lesquelles elle aurait dû être occupée par l’appelante, dès lors que cette dernière

était en demeure. L’acceptation d’un second emploi par l’intimée démontre quoi qu’il en soit qu’elle

était disponible plus de deux jours par semaine.

S’agissant du grief de l’appelante selon lequel l’intimée voulait obtenir des indemnités de

l’assurance chômage au lieu de travailler pour elle, l’intimée relève que l’appelante a rempli des

documents pour le chômage remis par l’intimée, de sorte qu’il est faux de prétendre que

l’appelante ignorait sa situation par rapport à l’assurance chômage. Elle souligne également que la

production du dossier de l’assurance chômage, de la lettre de résiliation de travail auprès de la

Dresse C.________ et du contrat de travail auprès de son nouvel employeur n’aurait pas été utile

pour déterminer sa prétendue volonté de bénéficier d’indemnités de chômage.

S’agissant de la proposition d’augmentation de son taux de travail faite à l’appelante, B.________

indique qu’elle a toujours eu l’intention de maintenir son poste auprès de l’appelante aux

conditions initiales, ce qui ressort de son courriel du 25 août 2016 ainsi que de l’ensemble de ses

courriers. Son offre n’a toutefois pas été acceptée et les parties sont restées liées par le contrat de

travail initial. Il n’a été question pour l’intimée de quitter son poste auprès de l’appelante qu’à partir

du moment où elle a réalisé ne plus être en mesure de percevoir un salaire similaire à celui qu’elle

touchait avant ses congés. Ainsi, le Tribunal ne pouvait que conclure que l’intimée avait offert de

reprendre son travail au moins aux mêmes conditions contractuelles et que sa mise en demeure

était pleinement valable.

4.3.

L’appelante ne conteste pas la qualification juridique du contrat de travail opérée par le

Tribunal, soit un contrat de travail sur appel improprement dit. Elle conteste en revanche que

Tribunal cantonal TC

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B.________ lui ait offert d’exécuter sa prestation de travail de manière effective lors de son retour

de congé maternité.

4.3.1. Contrairement à ce que soutient l’appelante, le Tribunal ne s’est pas contenté de « prendre

pour argent comptant » toutes les déclarations de l’intimée mais s’est au contraire livré à un

examen détaillé des déclarations des parties, de leurs allégués ainsi que des moyens de preuve

pour conclure que B.________ a offert d’exécuter son travail à son employeur (cf. jugement

attaqué, p. 13 ss).

L’appelante soutient que B.________ n’a pas suffisament offert de reprendre ses services après

son congé maternité. Or, la Cour constate que B.________ a contacté son employeur, par courriel

du 25 août 2016, soit un mois avant la fin de son congé maternité, « pour organiser et clarifier mon

retour », précisant que son retour au cabinet médical était prévu pour la semaine du 26 septembre

2016 (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 2). Dans ce courriel, elle a

notamment demandé à son employeur comment procéder avec les patients qu’elle suivait avant

son absence (« (…) comment procéder avec les patients que je suivais avant mon absence ? Est-il

possible, pour ceux qui le souhaitent, que je les revoie ? Je pourrais par exemple les appeler et

leur demander ? Je ne fais évidemment aucune démarche sans votre accord. »). Elle lui a en outre

indiqué ses disponibilités (« Ce sera donc possible du mardi au vendredi. »). Elle lui a également

demandé à pouvoir reprendre le travail au moins au même taux qu’avant son incapacité de travail,

et lui a même proposé de l’augmenter. B.________ affirme qu’elle a abordé A.________ Sàrl dès

le 25 août 2016, afin que cette dernière ait le temps d’agender de nouvelles demandes de patients

(cf. demande, p. 6 ch. 4).

Le 3 septembre 2016, B.________ et G.________ se sont rencontrées afin de discuter de la

reprise du travail de B.________ (cf. demande, p. 6, ch. 5 et 6; réponse, p. 5, ch. 5 et 6).

S’agissant de cet entretien, B.________ a, en particulier, déclaré ce qui suit (cf. PV du 26 avril

2018, p. 4 et 5) : « Lorsque j’ai rencontré mon employeur le 3 septembre 2016, je ne sais plus si je

lui ai parlé d’augmenter mon temps de travail. En tous les cas, j’ai insisté afin que je retrouve très

rapidement ma situation d’avant mon départ. Elle m’a répondu qu’il fallait que je sois patiente.

Nous n’étions pas sur la même longueur d’ondes. (…) Mon employeur m’a signifié que je n’avais

pas le droit de contacter mes anciens patients pour leur annoncer que j’étais de retour. Elle m’a

indiqué que je pourrais les récupérer que si ces patients en faisaient la demande. A ma

connaissance, aucune démarche positive n’a été faite envers mes anciens patients pour les

informer de mon retour. (…). Le 3 septembre 2016, mon employeur m’a dit que je n’aurais pas le

nombre de consultations d’avant mon départ, en tout cas au début c’est dans ce sens qu’elle m’a

demandé d’être patiente. Elle m’a laissé entendre que cette situation durerait un certain temps

avant que je retrouve mon planning d’avant. Je n’ai jamais su la raison pour laquelle mon

employeur ne m’a pas permis de contacter mes anciens patients. (…) ». Elle a également indiqué

ce qui suit (cf. PV du 26 avril 2018, p. 5 et 6) : « Je me suis rendue compte de la baisse de mes

consultations dès la première semaine de mon retour. (…) J’en ai certainement parlé à mon

employeur lorsque je me suis rendue compte que cette situation allait perdurer. Elle m’a répondu

que je devais être patiente. Un des nouveaux patients qui m’a été attribué à mon retour m’a dit

qu’il a dû insister auprès de la secrétaire pour avoir un rendez-vous. Il m’a dit que la secrétaire lui

avait indiqué qu’il n’y avait plus de disponibilités. (…) Le lien thérapeutique entre le patient et le

psychologue est primordial. J’aurais souhaité que la doctoresse G.________ contacte ou me

permette de contacter mes anciens patients pour leur annoncer mon retour et leur proposer d’être

suivis par moi à nouveau. En aucun cas, il ne s’agissait d’obliger les patients. Je ne sais pas quel

aurait été l’intérêt de mon employeur de ne pas m’attribuer des patients à mon retour ». Par

courrier du 19 octobre 2016, B.________ a résilié son contrat de travail en indiquant ce qui suit :

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« cette démission fait suite à mon retour de mon congé maternité. En effet, j’ai été extrêmement

surprise de ne pas recevoir suffisamment de patients en délégation afin de travailler le nombre

d’heures moyen effectué par mois depuis plusieurs années. J’estime que vous n’avez pas répondu

à vos obligations d’employeur » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 8). Le

9 novembre 2016, B.________ a à nouveau fait part à son employeur du volume insuffisant de

travail qui lui était confié (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 4).

A.________ Sàrl admet que B.________ lui a demandé de pouvoir récupérer les patients dont elle

s’occupait auparavant et d’augmenter le nombre de ses consultations (cf. réponse, ad. 4 p. 5). Elle

admet aussi qu’elle a demandé à B.________ de ne pas contacter ses anciens patients. En effet,

à la séance du 26 avril 2018, G.________ a déclaré ce qui suit (cf. PV du 26 avril 2018, p. 8 à 10) :

« Au sujet de la demande de B.________ d’augmenter ses consultations, je lui ai répondu que

cela pouvait venir. B.________ a demandé à pouvoir récupérer ses patients. J’ai décidé d’en

discuter avec E.________. Il avait déjà été contacté par B.________ au sujet de ses patients. Je

précise que les patients précédemment suivis par B.________ ont été répartis par les trois

psychologues. Je ne voulais pas bousculer les patients. Pour les patients que je suivais

personnellement, je leur ai posé la question et ils m’ont répondu qu’ils voulaient rester avec moi.

J’ai demandé à E.________ et à sa collègue de poser la question aux patients qu’ils avaient repris

de B.________. E.________ s’y est opposé en raison du lien de confiance qu’il disait avoir

instauré avec ses patients. Je ne suis plus sûre d’avoir demandé à l’autre collègue psychologue de

poser la question aux patients qu’elle avait repris. Si j’avais eu la possibilité d’avoir donné des

patients à B.________ je l’aurais fait. Cela m’aurait soulagée. Pour les patients qui étaient suivis

par E.________ et I.________, il est exact que j’ai demandé à B.________ de ne pas les

contacter. Elle a eu droit de prendre contact avec les patients qui n’étaient pas encore suivis à ce

moment-là (nouveaux patients). (…). Quand B.________ est revenue au travail, elle a demandé à

ne pouvoir consulter les jeudis et les vendredis au début. Comme on ne peut pas mettre les

patients selon la seule convenance du psychologue, ce n’était pas envisageable de procéder de la

sorte. (…) lors de l’entretien du 3 septembre 2016 et ensuite par écrit, B.________ m’a dit qu’elle

ne serait disponible que les jeudis et les vendredis. ». Il en découle que l’appelante admet que

B.________ lui a demandé de travailler à tout le moins autant qu’avant ses congés maladie et

maternité. Elle ne conteste du reste pas ce constat dans son appel.

4.3.2. L’appelante soutient cependant que l’intimée ne pouvait travailler que les jeudis et

vendredis. Or, l’intimée a recommencé le travail le 29 septembre 2016, soit « la semaine du

26 septembre », conformément à ce qu’elle avait indiqué à son employeur dans son courriel du

25 août 2016. S’agissant du courriel du 27 septembre 2016 de l’intimée à son employeur, il avait

pour but de le « tenir au courant des rendez-vous ». Elle y mentionne ses jours de consultations

pour la semaine de sa reprise et non pour toutes les semaines suivantes, soit le jeudi et le

vendredi, et les horaires des consultations, auxquels elle occupera une salle de consultation cette

semaine-là. Il convient de préciser que si l’intimée était libre dans le choix de ses horaires de

consultation, elle était cependant liée par la disponibilité des salles de consultations et de celle du

patient (cf. PV du 26 avril 2018, p. 3 et 8). En présence d’un faible nombre de consulations par

semaine (environ cinq consulations par semaine et six consultations agendées pour la première

semaine), l’intimée avait donc tout intérêt à condenser son activité sur une ou deux journées plutôt

que sur l’entier de la semaine, ce qui explique le fait qu’elle ait agendé, la semaine de sa reprise,

ses consultations uniquement le jeudi et le vendredi. Ainsi, le fait qu’elle ait fixé ses rendez-vous la

semaine de sa reprise les jeudi et vendredi ne prouvent pas qu’elle ne pouvait travailler que ces

deux jours, contrairement à ce que soutient l’appelante. L’attestation de gain intermédiaire du

30 septembre 2016 (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 7) ne démontre pas

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non plus que l’intimée n’aurait pas été disponible plus tôt ou qu’elle l’aurait été que de manière

limitée aux jeudis et vendredis. Il y est mentionné que « l’assurée a repris le travail le 29.09.2016,

en fonction de la demande ». Cela laisse plutôt sous-entendre que l’activité de l’intimée dépend de

la quantité de travail que lui fournira son employeur.

S’agissant des décomptes des heures et des dates auxquelles a travaillé B.________ durant les

mois de septembre 2016 à décembre 2016, ils ont été produits pour la première fois en appel, de

sorte qu’ils constituent des faits et moyens de preuve nouveaux. Ces faits et moyens de preuve

nouveaux auraient cependant déjà pu être invoqués ou produits devant la première instance en

faisait preuve de la diligence requise (art. 317 al. 1 CPC qui s’applique également dans les

procédures visées par l’art. 247 al. 2 CPC; ATF 138 III 625 consid. 2). A tout le moins, l’appelante

ne soutient pas qu’elle ne pouvait pas les produire devant le Tribunal, de sorte qu’ils doivent être

déclarés irrecevables et qu’il n’en sera pas tenu compte.

Au demeurant, de même que pour la première semaine de travail après la reprise de la

recourante, il est parfaitement compréhensible que l’intimée ait condensé ses rares consultations

les jeudis et vendredis, sans pour autant que l’on puisse en conclure qu’elle n’était disponible que

ces jours-ci. Cela n’empêchait aucunement l’intimée d’être disponible, comme annoncé à son

employeur, du mardi au vendredi. En outre, on ne peut déduire, comme le fait l’appelante, du fait

que B.________ avait obtenu un nouvel emploi à partir de mi-octobre qu’elle ne pouvait pas

travailler du mardi au vendredi, comme elle l’avait indiqué dans son courriel du 25 août 2016.

Avant ses congés maladie et maternité, elle culumait déjà plusieurs emplois, si bien que le seul fait

qu’elle ait un second emploi, en parallèle à celui qu’elle avait auprès de l’appelante, ne signifie pas

qu’elle n’était pas disponible du mardi au vendredi, comme annoncé. Le fait d’avoir accepté un

second emploi, après la reprise de son travail pour le compte de l’appelante, démontre surtout que

B.________ était disponible plus de deux jours par semaine, contrairement à ce qu’allègue

l’appelante. Il convient également de relever que le fait que l’intimée soit mère d’un nouveau-né ne

l’empêche pas d’exercer une profession à plein temps. Le Tribunal a donc retenu à juste titre que

l’appelante n’a pas prouvé que l’intimée pouvait uniquement venir travailler que les jeudis et

vendredis.

4.3.3. Contrairement à ce que soutient l’appelante, la Cour ne saurait pas non plus conclure, au

vu du dossier, que l’intimée voulait bénéficier des indemnités de chômage au lieu de travailler pour

le compte de l’appelante. Le contrat de travail auprès de la Dresse C.________ a été résilié pour

le 31 août 2016 et l’intimée s’est annoncée à la Caisse publique de chômage dès le 23 août 2016

(cf. pièce produite par l’intervenante le 26 avril 2018; PV du 26 avril 2018, p. 4 et 6). Il s’agissait

d’une situation de chômage partielle en raison de la perte de son emploi auprès de la Dresse

C.________ (cf. PV du 26 avril 2016, p. 6). En raison de la fin de son congé maternité à venir,

l’intimée s’est adressée à l’appelante par courriel du 25 août 2016 pour lui indiquer quand elle

entendait reprendre du travail et préparer son retour. Elle lui a également indiqué sa volonté de

supporter une plus grande charge de travail (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018,

p. 2). En raison de son annonce au chômage, l’intimée a également requis de l’appelante, par

courriel du 12 septembre 2016, qu’elle remplisse un document en lien avec la demande pendante

auprès de la Caisse de chômage (attestation de l’employeur; cf. bordereau de la demanderesse

du 7 février 2018, p. 3). L’intimée a en outre indiqué dans ce courriel ce qui suit : « De plus, j’avais

envoyé il y a quelques semaines un formulaire « Attestation de l’employeur » que l’office du

chômage exige (et que je joins à ce message). Il y a des questions qui ne vous concernent pas,

puisque je suis toujours engagée par vous, mais l’office du chômage m’a bien confirmé qu’il s’agit

de remplir ce qui est possible, toujours pour leurs décomptes ». L’appelante a rempli le document

en question le 15 septembre 2016, indiquant en outre que l’horaire normal de travail de l’intimée

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était de 15h20 par semaine (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 4).

L’appelante ne peut donc soutenir qu’elle ignorait la situation de l’intimée par rapport à l’assurance

chômage. Elle savait que l’intimée était son employée, qu’elle travaillait pour elle à tout le moins à

concurrence de 15h20 par semaine, et que la demande d’indemnité auprès de la Caisse de

chômage n’était pas en lien avec le contrat de travail qui la liait à l’intimée mais avec un emploi qui

avait pris fin et pour lequel elle avait le droit de bénéficier d’indemnités, indépendamment d’une

résiliation de son contrat de travail avec l’appelante. B.________ a rapidement retrouvé un emploi

pour remplacer celui qu’elle avait perdu auprès de la Dresse C.________ (cf. PV du 26 avril 2018,

p. 5). Force est ainsi de constater que la Cour ne peut suivre l’appelante puisqu’aucun élément ne

permet de conclure que l’intimée avait la volonté de bénéficier d’indemnités de la part de

l’assurance-chômage à la place de son emploi pour l’appelante. Quant à la déclaration de l’intimée

selon laquelle elle aurait demandé à son employeur, « sous forme de boutade », de résilier son

contrat de travail pour qu’elle puisse bénéficier d’indemnités de chômage parce que l’intimée

n’avait pas suffisamment de patients à suivre et que son revenu était trop bas par rapport à ce

qu’elle gagnait auparavant (cf. PV du 26 avril 2018), elle ne saurait être prise au sérieux face aux

éléments concrets décrits ci-dessus qui démontrent que l’intimée n’avait pas l’intention de

bénéficier d’indemnités de chômage au lieu de travailler pour l’appelante. La Caisse de chômage

conteste du reste elle-même toute volonté en ce sens de la part de l’intimée (cf. détermination de

la Caisse de chômage du 12 septembre 2019).

4.3.4. L’appelante fait également grief au Tribunal de ne pas avoir considéré la demande

d’augmentation de son taux d’activité formulée par l’intimée dans son courriel du 25 août 2016, qui

a pour conséquence que l’intimée n’a pas offert de reprendre son travail aux mêmes conditions, si

bien que la mise en demeure n’était pas valable. Comme on l’a vu, B.________ a contacté son

employeur, par courriel du 25 août 2016, soit un mois avant la fin de son congé maternité, « pour

organiser et clarifier mon retour » (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 2). Dans

ce courriel, elle a notamment demandé ce qui suit à son employeur : « Comme mon emploi auprès

de vous est à présent ma seule source de revenus, il s’agirait pour moi de pouvoir suivre au moins

20 patients par semaine (ou 20 séances, dans l’idéal 24-25), ce que je faisais déjà durant

certaines semaines, bien que la moyenne minimale se situait autour de 15. De votre côté, sera-t-il

possible de me déléguer ce nombre de patients ? Si oui, il me serait vraiment nécessaire de

pouvoir planifier des patients (anciens et nouveaux) dès la semaine du 26 septembre. ». Si

l’intimée a effectivement fait une offre d’augmentation de son temps de travail par rapport à celui

qu’elle effectuait avant son incapacité de travail, il ne ressort en aucun cas de ce courrier ou de

tout autre élément au dossier que B.________ avait l’intention de démissionner en cas de refus de

sa proposition par son employeur. Elle souhaitait au moins maintenir son activité auprès de

l’appelante aux conditions initiales, ce qui ressort en particulier de sa lettre de résiliation (cf.

bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 35), de sorte qu’elle était prête à exécuter sa

prestation telle que prévue dans le contrat initial. C’est également pour cela qu’elle recherchait un

emploi afin de compléter son activité pour le compte de l’appelante et remplacer celui qu’elle avait

perdu auprès de la Dresse C.________, revenu qui complétait, à l’époque, celui qu’elle gagnait

par son activité pour le compte de l’appelante.

4.3.5. Au vu de ces éléments, force est de constater que c’est à juste titre que le Tribunal a retenu

que B.________ a offert sa prestation de manière effective, en ce sens qu’elle a proposé ses

services à son employeur dès la fin de son congé maternité à tout le moins au même taux

d’activité qu’avant ses congés maladie et maternité, et ce à plusieurs reprises.

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5.

5.1.

L’appelante fait également valoir une appréciation arbitraire des preuves dans l’application

de l’art. 324 al. 1 CO en relation avec le fait qu’elle n’aurait pas été en mesure d’accepter le travail

offert par l’intimée. Elle reproche au Tribunal d’avoir écarté l’argument selon lequel un transfert de

patient d’un thérapeute à l’autre ne peut avoir lieu qu’avec prudence et retenue et de n’avoir ainsi

par tenu compte des particularités de l’activité de l’intimée. Elle relève que les patients dont

s’occupait l’intimée avant son arrêt de travail ne pouvaient pas rester sans thérapeute pendant ses

congés maladie et maternité. Le Tribunal ne s’est pas posé la question de savoir quelles auraient

été les répercussions thérapeutiques sur les patients en cas de chagement de psychologue. Il ne

s’est pas non plus penché sur la situation des autres psychologues qui auraient dû renoncer à

poursuivre des traitements auprès de leurs patients. Elle se plaint également du fait que le Tribunal

lui reproche d’avoir empêché l’intimée de s’interférer dans la relation thérapeutique entre ses

anciens patiens et leurs nouveaux thérapeutes. De plus, l’appelante allègue que le Tribunal n’a

pas pris en considération le temps réel écoulé entre la reprise du travail par l’intimée, le

29 septembre 2016, et la date du 19 octobre 2016 de sa résiliation. S’agissant de sa première

semaine de travail, l’intimée n’a donné ses disponibilités que le 27 septembre 2016. De plus, seuls

les jeudis et vendredi 6, 7, 13, 14 octobre 2016 se sont déroulés dans le laps de temps précité, de

sorte qu’il n’était pas possible à l’appelante d’attribuer le nombre de patients désirés par l’intimée,

du fait qu’elle ne travaillait que deux jours par semaine, qu’elle a exigé un transfert immédiat des

patients et qu’elle a résilié son contrat 20 jours après avoir recommencé à travailler.

5.2.

L’intimée souligne quant à elle que s’il est indiscutable que son activité présente des

particularités, l’appelante ne saurait s’en prévaloir car il lui incombait, en tant qu’employeur, de

fournir à son employée une charge de travail correspondant à celle prévue dans son contrat, et

ainsi de s’organiser de manière à pouvoir remplir ses obligations. Elle relève qu’en l’occurrence,

l’appelante n’a pas été en mesure de lui fournir une charge de travail correspondant à celle

effectuée en moyenne au cours de leurs dernières années de collaboration. Elle aurait toutefois pu

trouver d’autres solutions pour éviter cette situation. Partant, elle estime que les faits ont

correctement été établis par le Tribunal qui ne pouvait que conclure que l’appelante a failli à ses

obligations d’employeur.

5.3.

Comme le relève justement l’intimée, si l’activité de psychotérapeute de l’intimée présente

certes des particularités de par sa nature, l’intimée ne saurait toutefois supporter le manque

d’organisation de son employeur et l’absence de patients en suffisance par rapport aux conditions

de son contrat de travail. Il incombait à l’appelante de s’organiser de manière à pouvoir remplir ses

obligations d’employeur et attribuer à l’intimée un nombre de consultations correspondant à ce qui

était prévu par son contrat de travail, tout en respectant les particularités de l’activité de

psychothérapeute. Il n’appartenait du reste pas à l’intimée de contacter ses anciens patients pour

leur annoncer son retour au cabinet, mais bien à son employeur de lui trouver des patients pour

que son taux activité soit comparable à celui qu’elle exerçait avant son départ. C’est en effet à

l’appelante seule de supporter les risques de l’entreprise et le risque économique. Force est

d’admettre que l’appelante n’a pas anticipé le retour de l’intimée de son congé maternité et n’a pas

pu lui proposer, à son retour au travail, une charge de travail correspondant à celle effectuée en

moyenne au cours de leurs dernières années de collaboration. Comme le souligne l’intimée,

l’appelante aurait pu éviter une telle situation, malgré les particularités de l’activité de

psychothérapeute, en ce sens qu’elle aurait pu, par exemple, au moment de l’engagement de

E.________, tenir compte du retour prévisible de l’intimée à la fin de son congé maternité, et lui

proposer un pourcentage plus faible ou un pourcentage qui serait réduit au retour de l’intimée, ou

encore un contrat à durée déterminée jusqu’à la fin du congé maternité de l’intimée, afin de

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pouvoir attribuer suffisamment de patients à chacun de ses employés et honorer ses obligations

d’employeur.

Quant à l’argument de l’appelante selon lequel il ne lui était pas possible d’attribuer le nombre de

patients désirés par l’intimée, du fait qu’elle ne travaillait que deux jours par semaine, qu’elle a

exigé un transfert immédiat des patients et qu’elle a résilié son contrat 20 jours après avoir

recommencé à travailler, la Cour constate, avec l’intimée, que l’appelante admet ainsi son

manquement. Pour le surplus, la Cour a déjà examiné et répondu de manière affirmative à la

question de l’offre effective de sa prestation par l’intimée (cf. supra consid. 4), de sorte qu’il n’y a

pas lieu d’y revenir. La Cour précisera tout de même, au-delà du fait que l’appelante pouvait

parfaitement prévoir quand se terminerait le congé maternité de l’intimée et ainsi organiser en

conséquence sa reprise au travail et sa future activité, que l’intimée a abordé l’appelante le

25 août 2016, soit un mois avant la fin de son congé maternité « pour organiser et clarifier son

retour », précisant que son retour au cabinet médical était prévu pour la semaine du 26 septembre

2016 et qu’elle était disponible du mardi au vendredi (cf. bordereau de la demanderesse du

7 février 2018, p. 2). Il est donc erroné de prétendre, comme le fait l’appelante, que l’intimée a

donné ses disponibilités uniquement le 27 septembre 2016. Contrairement à ce que soutient

l’appelante, elle n’a pas disposé que du laps de temps écoulé entre la reprise du travail de

l’intimée, le 29 septembre 2016, et la date de la résiliation du contrat, le 19 octobre 2016, pour

trouver et attribuer le nombre de patients dû contractuellement à l’intimée; elle pouvait et aurait dû

le faire avant vu le manque de patients pour occuper l’ensemble de ses employés. Enfin, le fait

que l’intimée ait résilié son contrat de travail environ 20 jours après avoir recommencé son activité

pour le compte de l’intimée n’y change rien puisqu’il incombait à l’appelante de fournir

suffisamment de travail à l’intimée dès son retour au travail, soit dès le mardi 27 septembre 2016.

Il en découle que c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que A.________ Sàrl n’a pas été en

mesure d’accepter le travail régulièrement offert par B.________ à son retour de congé maternité

et qu’elle a ainsi violé son obligation de lui donner du travail au moins au même taux d’activité

qu’avant ses congés maladie et maternité.

5.4.

En conséquence, les conditions de l’art. 324 al. 1 CO sont donc remplies, A.________ Sàrl,

s’étant retrouvée en demeure d’accepter l’exécution du travail de B.________ du 27 septembre

2016 au 31 décembre 2016. Partant, l’appelante est tenue de payer le salaire dû à B.________

durant cette période sans que celle-ci doive fournir le travail correspondant.

6.

6.1.

L’appelante soutient que le Tribunal aurait dû établir les faits d’office (art. 247 al. 2 let. b ch.

2 CPC) et administrer les preuves d’office (art. 143 al. 1 CPC). Elle allègue que si le Tribunal

n’entendait pas accorder de crédit à l’allégation de l’appelante selon laquelle l’intimée souhaitait

travailler exclusivement les jeudis et vendredis, il devait instruire ce fait, notamment en

auditionnant l’intimée sur son temps de travail et requérir, cas échéant, l’administration d’autres

moyens de preuve, tels que la production du dossier de l’assurance chômage de l’intimée et son

contrat de travail avec son nouvel employeur, preuves qui ont été requises et rejetées par la

Présidente du Tribunal.

6.2.

L’intimée relève quant à elle que l’art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC ne décharge toutefois pas

les parties de leur fardeau de la preuve et de leur collaboration active à la procédure. Elle soutient

que le Tribunal n’a pas violé son obligation d’instruire les faits et d’administrer les preuves. S’il ne

l’a pas fait davantage, c’est qu’il estimait que les faits étaient déjà suffisamment établis.

Tribunal cantonal TC

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6.3.

Selon l’art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC, le tribunal établit les faits d’office dans les autres

litiges portant sur un contrat de travail. Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la

maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 3 CPC; la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi

de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir

l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la procédure. Selon la volonté du législateur, le

tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme sous l'empire de la

maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes

les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que

les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément

énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties

sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un

procès soumis à la procédure ordinaire. Ainsi, conformément à la jurisprudence rendue sous

l'empire des anciens art. 274d al. 3 et 343 al. 4 CO, en première instance, les parties doivent

renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir

ceux-ci. De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation des faits

et à l'administration des preuves. Il doit les interroger pour s'assurer que leurs allégués de fait et

leurs offres de preuves sont complets s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point.

Son rôle ne va toutefois pas au-delà. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le "devoir du

juge de rechercher des preuves" évoqué dans l'ATF 139 III 13 consid. 3.2; si le juge a des motifs

objectifs de soupçonner que les allégués et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, et qu'il

a connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de moyens de preuve

pertinents, "il n'est pas lié par l'offre de preuve" de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont

représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un

procès soumis à la procédure ordinaire. Il n'appartient en effet pas au juge de fouiller le dossier

pour tenter d'y trouver des moyens de preuve en faveur d'une partie. Si, contrairement à ce qu'on

serait en droit d'attendre d'elle, une partie ne collabore pas à l'administration des preuves, celle-ci

peut être close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la procédure

probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1 et

2.3.2 et les références citées). Elle n'interdit pas au juge de renoncer à un moyen de preuve par

appréciation anticipée (arrêt TF 4A.42/2017 du 29 janvier 2018 consid. 3.3.1 et les références

citées). En outre, la maxime inquisitoire sociale n'impose pas au juge de prévenir le justiciable

assisté d'un avocat que les preuves administrées n'emportent pas sa conviction et qu'il est

nécessaire d'en produire d'autres (arrêt TF 4A_705/2014 du 8 mai 2015 consid. 3.3).

6.4.

La question des disponibilités de travail de l’intimée a été examinée par le Tribunal, certes

dans une note de bas de page (cf. jugement attaqué, p. 13, note 46), mais le Tribunal a

néanmoins expliqué pour quel motif il avait écarté l’allégation de l’appelante, soit parce qu’elle

n’avait « aucunement prouvé cette allégation, ni par pièces, ni par témoignages, ni d’aucune autre

manière ». Comme on l’a vu (cf. supra consid. 4.3.2), la Cour s’est livrée à un examen détaillé de

cette question et est parvenue à la même conclusion que le Tribunal, à savoir que l’intimée était

disponible du mardi au vendredi et non pas uniquement les jeudis et vendredis, comme le prétend

l’appelante. Les faits et moyens de preuves contenus au dossier étaient suffisants pour pouvoir

permettre au Tribunal et à la Cour de se forger une opinion sur cette question, sans que la

production du contrat de travail de l’intimée avec son nouvel employeur et de son dossier de

l’assurance chômage ne soient nécessaires pour la trancher. En outre, comme le relève l’intimée,

on ne voit pas en quoi la production de son dossier de l’assurance chômage aurait pu renseigner

sur ses disponibilités. Quant à la production de son contrat de travail auprès de son nouvel

employeur, il n’aurait pas permis d’établir les disponibilités de l’intimée puisqu’il a été conclu à la

Tribunal cantonal TC

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mi-octobre, soit après que l’appelante ait refusé de lui donner une charge de travail comparable à

celle qu’elle supportait avant ses congés. Il s’ensuit le rejet de ce grief.

7.

7.1.

L’appelante se plaint finalement d’une violation du principe d’égalité de traitement (art. 53

CPC), en ce sens que le Tribunal aurait admis, sans discuter, les allégations de l’intimée non-

étayées par d’autres moyens de preuve et qu’il aurait rejeté celles de l’appelante. Cela aurait

conduit le Tribunal à apprécier de manière erronée les disponibilités de l’intimée et le travail que lui

a fourni l’appelante après son congé maternité.

7.2.

Compte tenu de l’analyse minutieuse et fouillée à laquelle s’est livré le Tribunal, puis la

Cour dans le présent arrêt, laquelle est arrivée aux mêmes conclusions que le Tribunal, en

particulier en se prononçant sur les différents arguments soulevés par A.________ Sàrl, on ne

saurait retenir que le Tribunal a traité de manière inégale les parties durant la procédure de

première instance. Ce grief doit également être rejeté.

8.

L’appelante ne remet pas en cause de manière indépendante le montant du salaire dû par

A.________ Sàrl à B.________ calculé et arrêté par le Tribunal à CHF 12'158.90 brut, ni le

montant net de CHF 5'542.40, avec intérêts à 5% l’an dès le 31 décembre 2016, qui doit être

déduit du salaire précité et versée en faveur de la Caisse de chômage, intervenante, en

dédommagement des indemnités versées à l’intimée (cf. décision attaquée, p. 11 à 18). Partant, la

Cour n’a pas à revoir d’office ce point du jugement qui n’est pas contesté.

Il s’ensuit le rejet de l’appel et la confirmation de la décision rendue par le Tribunal le 18 juin 2019.

9.

9.1.

Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais de première instance,

ni le montant des dépens alloués à la demanderesse qui n’est en soi pas critiqué.

9.2.

Pour la procédure d’appel, les frais doivent être fixés conformément aux art. 106 ss CPC.

En application de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1).

Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort

de la cause (al. 2). Compte tenu de l’issue de l’appel, les frais sont mis à la charge de l’appelante.

En application de l'art. 114 let. c CPC, il n’est pas perçu de frais judiciaires. Les dépens sont fixés

de manière globale (art. 64 al. 1 let. b et f RJ), compte tenu de la nature, de la difficulté et de

l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat ainsi que de l’intérêt et de la situation

économiques des parties, mais pour un montant maximal de CHF 6'000.-, hors circonstances

spéciales non présentes en l'espèce (art. 63 al. 1 et 2 et 64 al. 2 RJ). En l'occurrence, la Cour

arrête l’indemnité due par A.________ Sàrl à B.________ à CHF 2’000.-, plus TVA par CHF 154.-

(7.7 %).

Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à la Caisse publique de chômage qui a agi par l’intermédiaire

de son service juridique interne.

Tribunal cantonal TC

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la Cour arrête :

I.

L’appel est rejeté.

Partant, le jugement du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine du

18 juin 2019 est confirmé.

II.

Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________ Sàrl.

Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

Les dépens d'appel de B.________ dus par A.________ Sàrl sont fixés à CHF 2'154.-, TVA

par CHF 154.- comprise.

III.

Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui

suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées

par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de

recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 2 octobre 2019/say

La Présidente :

La Greffière-rapporteure :