101 2022 169

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

101 2022 169

Arrêt du 9 janvier 2023

Ie Cour d’appel civil

Composition

Président :

Jérôme Delabays

Juges :

Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly

Greffière :

Claire Duguet

Parties

A.________, demanderesse et appelante, représentée par

Me Dominique Dreyer, avocat

contre

B.________ SÀRL, défenderesse et intimée

Objet

Droit du voisinage – atteintes excessives (art. 679 et 684 CC)

Appel du 29 avril 2022 contre la décision de la Présidente du Tribunal

civil de l'arrondissement de la Sarine du 14 mars 2022

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considérant en fait

A.

A.________ est propriétaire de l'immeuble sis C.________, à Fribourg. Elle loge au deuxième

étage du bâtiment. Sa mère, D.________, loge au premier étage.

Jusqu’en juin 2021, B.________ Sàrl exploitait une pizzeria au rez-de-chaussée de l'immeuble voisin

sis E.________.

B.

Le 17 avril 2020, A.________ et D.________ ont déposé une requête de mesures

provisionnelles, assortie d'une requête de mesures superprovisionnelles. Elles ont conclu à ce

qu'interdiction soit faite à B.________ Sàrl d'exploiter son établissement aussi longtemps que la

mise en conformité des installations et en particulier du système de ventilation n'aura pas été

réalisée. En substance, elles ont allégué subir des immissions excessives (bruit, odeurs) au sens

de l'art. 684 CC. La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée le jour-même.

Par décision du 23 octobre 2020, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a

également rejeté la requête de mesures provisionnelles. A.________ et D.________ ont fait appel

de cette décision avant de retirer leur pourvoi (arrêt TC FR 101 2020 455 du 5 mars 2021).

C.

Le 4 décembre 2020, A.________ et D.________ ont introduit une demande en cessation du

trouble et en dommages-intérêts contre la société B.________ Sàrl par le dépôt d'une requête en

conciliation. Principalement, elles concluaient à l'interdiction pour la société de poursuivre

l'exploitation de l'établissement aussi longtemps que la mise en conformité des installations, et en

particulier de la ventilation, n'aura pas été réalisée. Subsidiairement, elles concluaient à ce qu'il lui

soit fait interdiction d'exercer son activité en-dehors des heures d'ouverture des commerces. De

plus, elles demandaient que la société soit condamnée à leur verser des dommages-intérêts à

hauteur de CHF 5'000.- à chacune d'elles pour la période du 1er septembre 2019 au 30 novembre

2020 et CHF 500.- par mois du 1er décembre 2020 jusqu'à l'arrêt de l'activité litigieuse ou l'installation

d'une ventilation conforme aux exigences légales.

Le 26 janvier 2021, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après : la

Présidente) a délivré une autorisation de procéder, la tentative de conciliation ayant échoué. Par

décision du 3 février 2021, elle a en outre déclarée irrecevable une requête de mesures provision-

nelles déposée par A.________ et D.________.

D.

Le 18 mars 2021, A.________ et D.________ ont introduit action au fond. Elles y maintenaient

pour l’essentiel leurs conclusions principales et subsidiaires en cessation du trouble formulées en

procédure de conciliation. Quant aux conclusions en dommages-intérêts, elles avaient la teneur

suivante : la défenderesse est condamnée à verser aux demanderesses des dommages-intérêts à

hauteur de CHF 5'000.- à chacune d'elles pour la période du 1er septembre 2019 au 15 mars 2021,

ainsi que la somme de CHF 500.- par mois à partir du 16 mars 2021 en faveur de D.________ et à

partir du 1er décembre 2021 en faveur de A.________, ce jusqu'à l'arrêt de l'activité litigieuse ou

jusqu'à l'installation d'une ventilation fonctionnant conformément aux exigences légales.

Le 15 juin 2021, B.________ Sàrl a déposé sa réponse, concluant au rejet de la demande.

Le même jour, la société a dénoncé l'instance à son bailleur, F.________. Par courrier de son

mandataire du 5 août 2021, le dénoncé a indiqué ne pas vouloir participer à la procédure.

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E.

B.________ Sàrl a cessé son activité le 25 juin 2021 et le bail a été résilié pour le 31 juillet

2021.

F.

Par courrier daté du 26 mai 2021, mais reçu au greffe du Tribunal civil le 30 août 2021, les

demanderesses ont annoncé avoir procédé à une substitution de partie suite à la cession par

D.________ de ses droits « dans ce dossier » à A.________. Cette dernière, dès lors seule

demanderesse, a alors modifié les conclusions de la demande. En raison de la fermeture de

l'établissement, l'action en cessation du trouble est devenue sans objet. Elle a modifié les conclu-

sions en paiement de dommages-intérêts avec la teneur suivante : la défenderesse est condamnée

à payer à la demanderesse des dommages-intérêts de CHF 10'000.- pour la période du 1er sep-

tembre 2019 au 15 mars 2021 et des dommages-intérêts de CHF 1'000.- par mois pour la période

du 16 mars 2021 au 25 juin 2021. Dans ce même courrier, elle a complété ses allégués et formulé

des réquisitions de preuve.

Le 30 août 2021, la Présidente a annoncé que la substitution de partie était, pour l’heure, sans effet

et que D.________ était toujours considérée comme demanderesse. Elle a précisé que les

conditions de l'art. 83 CPC n'étaient pas remplies et qu'il revenait aux demanderesses d'exposer,

pièces à l'appui, les causes de la substitution. Par ce même courrier, la Présidente a demandé à la

partie adverse si elle donnait son accord à la substitution.

Par courrier du 31 août 2021, le mandataire de A.________ et D.________ a apporté des précisions

sur la substitution. En substance, il a indiqué que la cession de créance est un cas d'application de

l'art. 83 al. 1 CPC, qu'il entend produire l'acte de cession de créance lors de l'audience et que l'accord

de la partie adverse n'est pas requis. Il a allégué que la substitution est formellement correcte et que

la raison de cette substitution tient dans la charge de stress découlant de la procédure qui devient

trop lourde pour D.________.

Le même jour, B.________ Sàrl a refusé de donner son consentement à la substitution, faute de

modification établie dans la titularité de l’objet du litige.

Toujours le 31 août 2021, A.________ a produit la convention de cession de créance entre elle et

sa mère. Selon cette convention, datée du 30 août 2021, D.________ cède à sa fille A.________

toutes ses prétentions financières (dépens et frais de justice compris) dans la procédure qui l'oppose

à B.________ Sàrl.

Par courrier aux parties du 1er septembre 2021, la Présidente a refusé d'admettre la substitution de

partie.

G.

L'audience a eu lieu le 11 novembre 2021. D.________ a été dispensée de comparaître. La

Présidente a interpellé A.________ sur ses conclusions modifiées. Celle-ci a maintenu ses

conclusions tout en réservant que si la Présidente devait persister dans son refus de substitution de

partie, elle devrait être remplacée par D.________.

H.

Par décision du 14 mars 2022, la Présidente a rejeté la demande du 4 décembre 2020 et mis

les frais à la charge de A.________ et D.________ solidairement.

I.

Par mémoire du 29 avril 2022, A.________ a interjeté appel contre la décision du 14 mars

2022 et conclu, sous suite de frais, à l'admission de l'appel et à ce que B.________ Sàrl soit

condamnée à lui payer la somme de CHF 10'000.- à titre de dommages-intérêts.

B.________ Sàrl n’a pas donné suite à la possibilité qui lui a été offerte de répondre à l’appel.

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en droit

1.

1.1.

L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a

CPC). La décision attaquée est une décision finale au sens de l'art. 236 CPC.

1.2.

La valeur litigieuse au dernier état des conclusions est supérieure à CHF 10'000.-, montant

minimum pour la recevabilité de l'appel (art. 308 al. 2 CPC).

1.3.

La valeur litigieuse étant inférieure à CHF 30'000.-, la procédure simplifiée s'applique

(art. 243 al. 1 CPC). Le délai d'appel en procédure simplifiée est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 16 mars 2022

(DO/114). Le délai, suspendu pendant les féries pascales (art. 145 al. 1 let. a CPC), échoit le samedi

30 avril 2022, prolongé au lundi 2 mai 2022 (art. 142 al. 3 CPC). Déposé le 29 avril 2022, l'appel a

dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire d'appel est motivé et doté de conclusions. Il s'ensuit

la recevabilité de l'appel.

1.4.

La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC). L'appel

peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits.

1.5.

L'art. 317 al. 2 CPC permet une modification des conclusions en appel à la double condition

que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie

adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles

reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC). Pour

déterminer ce qui constitue une « modification » au sens de cette disposition légale, il convient, vu

le renvoi à l'art. 227 CPC, de se référer aux règles applicables en première instance; ainsi, alors

qu'une restriction des conclusions est admissible en tout état de cause (art. 227 al. 3 CPC), leur

amplification, notamment, après l'ouverture des débats principaux est soumise à des conditions

similaires à celles valables en appel selon l'art. 317 al. 2 CPC (art. 230 al. 1 CPC).

En l'espèce, l’appelante procède à une modification de ses conclusions en ce sens qu’elle ne

réclame plus le montant de CHF 1'000.- par mois du 16 mars 2021 au 25 juin 2021, comme elle le

faisait encore en première instance. Cette modification des conclusions correspond à leur restriction.

Elle est dès lors recevable.

1.6.

A.________ peut interjeter appel seule (cf. art. 70 al. 3 CPC).

1.7.

Compte tenu de la valeur litigieuse en appel, seule la voie du recours constitutionnel

subsidiaire sera ouverte devant le Tribunal fédéral (art. 113 ss LTF; art. 74 al. 1 let. b LTF a con-

trario).

1.8.

Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.

En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au

dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

2.

2.1.

L'appelante se plaint d'une violation de l'art. 83 CPC car la Présidente n'a pas accepté la

substitution de partie sur la base de la convention passée entre mère et fille tendant à ce que celle-là

cède à celle-ci ses prétentions financières dans la procédure.

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La Présidente retient qu’il n’y a pas de succession de la fille dans les droits et obligations de sa

mère. La qualité pour agir serait en effet liée à la qualité de voisine de l'intimée, à qui elle reproche

des immissions excessives. Or, A.________ n'aurait pas pris la place de D.________ en qualité de

propriétaire et/ou possesseure de son logement, cette dernière prétendant seulement avoir cédé

ses prétentions financières dans la procédure qui l’oppose à la société. A.________ ne pourrait

toutefois pas être chargée de faire valoir en son nom propre les prétentions de D.________, de sorte

que la substitution de partie ne peut être admise, sauf à porter gravement atteinte à la position

procédurale de l’intimée, sans qu’aucune justification ne puisse être tirée du droit matériel (cf.

décision querellée, p. 5).

L’appelante rétorque pour l’essentiel que sa mère ne l’a pas chargée de faire valoir ses prétentions,

mais qu’elle lui a bel et bien cédé tous ses droits, de sorte qu’il y a eu aliénation de l’objet du litige

au sens de l’art. 83 CPC et que le refus de l’intimée à cet égard ne joue aucun rôle (cf. appel, p. 4

et 5 s.).

2.2.

Selon l'art. 83 al. 1 CPC, lorsque l’objet litigieux est aliéné en cours d’instance, l’acquéreur

peut reprendre le procès en lieu et place de la partie qui se retire. L'art. 83 al. 4 CPC prévoit qu'en

l’absence d’aliénation de l’objet du litige, la substitution de partie est subordonnée au consentement

de la partie adverse; les dispositions spéciales prévoyant la succession d’un tiers aux droits ou

obligations des parties sont réservées.

Il y a substitution de parties (« Parteiwechsel ») lorsque, en cours de procédure, l’une des parties

est remplacée par un tiers. Cette institution se distingue en particulier de l’augmentation du nombre

de parties ensuite d’adhésion, par exemple par intervention, du cumul alternatif ou éventuellement

subjectif d’actions, ainsi que de la simple rectification de la désignation d’une partie, par une rupture

de l’identité subjective des parties (« Durchbrechung der subjektiven Identität »; ATF 131 I 57 consid.

2.1; 118 Ia 129 consid. 2a).

La substitution de partie se produit en cas de changement dans la titularité de l'objet litigieux. L'objet

litigieux doit s'entendre de façon large et peut concerner une chose, un droit ou un rapport de droit

(DIETSCHY-MARTENET, in PC-CPC, 2021, art. 83 n. 3; JEANDIN, in Code de procédure civile com-

menté, 2011, art. 83 n. 8). La notion d'aliénation du bien litigieux englobe « tout changement de

situation juridique opéré à titre particulier et qui [porte] sur la propriété d'une chose ou sur la titularité

de l'un ou de l'autre côté du rapport de droit litigieux » (JEANDIN, art. 83 n. 8). Le transfert peut résulter

de la loi, par exemple lors du décès (art. 560 CC), ou de la volonté des parties, notamment par la

vente ou par la cession de créance (art. 164 ss CO).

La substitution de partie est une question de procédure civile alors que l'acte à l'origine du change-

ment de titularité de l'objet litigieux est une question de droit matériel (PROBST, in CR-CO I, 2016,

art. 164 n. 15a). La question déterminante est de savoir si l'aliénateur a transféré entièrement sa

créance ou non. Déterminer si l'aliénateur a transféré entièrement sa créance (c'est-à-dire le droit

matériel) à l'acquéreur dépend donc de la volonté des parties (arrêt TF 4A_635/2017 du 8 août 2018

consid. 4.1.3.1).

La cession de la créance au sens des art. 164 ss CO, qui entraîne un changement du titulaire de la

créance, confère au cessionnaire la qualité pour agir (ATF 130 III 417 consid. 3.3). La créance ne

peut pas être scindée en une prétention au fond et un droit d'action. Le droit civil fédéral ne connaît

que la cession de créance comme telle, qui fait passer au cessionnaire la qualité pour intenter action

(ATF 130 III 417 consid. 3.4; ATF 78 II 265 consid. 3a; PROBST, art. 164 n. 15a s.). Pour que la

cession de créance soit possible, il faut qu'elle ne soit pas interdite par la loi, une convention ou la

nature de l'affaire (art. 164 al. 1 in fine CO). Le type de créance qui peut être ou non cédé doit faire

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l'objet d'une analyse au cas par cas. Une prétention en dommages-intérêts suite à la violation d'un

droit réel est cessible (PROBST, art. 164 n. 25 et les références citées).

2.3.

En l’occurrence, se pose tout d’abord la question de savoir si l’on est véritablement dans un

cas de substitution de partie au sens de l’art. 83 CPC, c’est-à-dire lorsque, en cours de procédure,

l’une des parties est remplacée par un tiers. Or, l’appelante était déjà partie au procès et n’est par

conséquent, en soi, pas un tiers, de sorte que l’on doit se demander si l’on n’est pas plutôt dans le

cas de figure d’une partie qui se retire du procès et d’une autre partie qui modifie ses conclusions

ensuite d’un fait nouveau, soit la cession de créance. Cette question n’a ici rien d’évident et peut en

définitive rester ouverte.

En effet, sachant que l’intimée a refusé son consentement au sens de l’art. 83 al. 4 CC, il faut, d’une

manière ou d’une autre, être en présence d’une cession de créance pour que l’appelante puisse

faire valoir la prétention initiale de sa mère.

A ce sujet, on ne voit pas ce qui s’oppose, sur le principe, à la cession de la créance en dommages-

intérêts, la nature de l'affaire n'empêchant en l’espèce pas la cession, étant rappelé que l'action en

cessation du trouble est devenue sans objet en cours de procédure, l'intimée ayant cessé son

activité en juin 2021. De plus, celle-ci n'invoque pas une détérioration de sa position dans la pro-

cédure.

Pour convenir de la cession, mère et fille ont conclu une convention sous seing privé, qui a la teneur

suivante (cf. pièce non numérotée produite le 31 août 2021) :

« Convention entre D.________ [adresse] et A.________ [adresse]

Etant rappelé que D.________ et sa fille A.________ ont introduit action devant le Tribunal de la Sarine

contre B.________, [adresse],

Que D.________ a conclu à l'octroi de dommages intérêts d'un montant de 5'000 CHF par

B.________ Sàrl pour les dommages causés pour des atteintes excessives selon l'art. 684 CC pour la

période prenant fin le 15 mars 2021.

Que pour le même motif, D.________ a également conclu à l'octroi de dommages-intérêts de 500

CHF par mois pour la période du 15 mars 2021 au 25 juin 2021.

Cela dit, les parties conviennent de ce qui suit :

D.________ cède à sa fille A.________ toutes ses prétentions financières (dépens et frais de

justice compris) dans la procédure qui l'oppose à B.________ Sàrl.

Fribourg, le 30.08.2021

[Signatures des parties] »

Cette convention a été conclue trois jours avant l’audience qui avait été fixée au 2 septembre 2021,

au motif que D.________ ne supportait plus le stress que lui causaient les audiences, ayant déjà

comparu à trois reprises (DO/73). Suite à l’information de la Présidente qu’elle pouvait formuler une

requête de dispense de comparaître – dispense qu’elle a d’ailleurs ensuite obtenue pour l’audience

du 11 novembre 2021 –, la précitée a maintenu sa position. La convention qu’elle a signée avec sa

fille porte sur « les prétentions financières (dépens et frais de justice compris) dans la procédure qui

l’oppose à [l’intimée] ». Dans un courrier du mandataire adressé à la Présidente le 30 août 2021

(DO/63), il est indiqué que « D.________ a cédé ses droits dans ce dossier à sa fille ». Par la suite,

une réserve a été émise à plusieurs reprises au cas où la cession ne devait pas être admise (cf.

courrier du 2 novembre 2021; procès-verbal du 11 novembre 2021).

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Au vu de ces éléments, il peut être considéré comme suffisamment établi que l’intention de

D.________ n’était pas de charger sa fille de faire valoir, en son propre nom, ses prétentions en

dommages-intérêts, mais bien de lui céder sa prétention au fond, y compris les risques qui y sont

liés. Elle s’est du reste désintéressée du résultat de la procédure, renonçant notamment à interjeter

appel, alors que la demande a été rejetée et qu’elle a été condamnée, solidairement avec sa fille,

au paiement des frais judiciaires et dépens.

Ce grief est partant, dans son résultat, fondé.

3.

3.1.

L'appelante reproche ensuite à la Présidente d'avoir retenu que le dommage allégué n'est

pas constitutif d'un dommage juridiquement reconnu en droit suisse mais plutôt de désagréments,

violant ainsi les art. 684 et 679 CC. Elle lui reproche également une constatation inexacte et incom-

plète des faits.

3.1.1. La première Juge retient qu’il n’y a pas eu de diminution patrimoniale, les nuisances liées au

bruit et aux odeurs étant plutôt constitutives de désagréments. D'après elle, il ne s'agit pas non plus

d'un dommage ménager ni d'une demande d'indemnité en tort moral à défaut d'atteinte à la vie, à

l’intégrité corporelle ou encore d'atteinte suffisamment grave à la personnalité (cf. décision querellée,

p. 7).

3.1.2. En principe, le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la

fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant

qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage peut

se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-

augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 132 III 359 consid. 4; 129 III 18

consid. 2.4; 129 III 331 consid. 2.1).

Dans le domaine du droit de la propriété et des immissions excessives, une définition plus large du

dommage est toutefois admise, et non uniquement une diminution involontaire du patrimoine. Une

jouissance troublée du fonds et des effets gênants ou incommodants suffisent pour admettre un

dommage (ATF 126 III 223 consid. 4.a et les références citées; BOVEY, in CR-CC II, 2016, art. 679

n. 18 s.; STEINAUER, Droits réels, t. II, 5e éd. 2020, n. 2615).

Nonobstant le texte de la loi, les art. 679 et 684 CC peuvent être invoqués non seulement contre le

propriétaire, mais également contre le titulaire d'un droit personnel permettant d'utiliser le fonds, par

exemple le locataire (cf. ATF 132 III 689 consid. 2.2).

3.1.3. L’argumentation de l’autorité de première instance ne peut ainsi pas être suivie. Le fait de

subir des désagréments, respectivement d’être troublé dans le droit de jouir paisiblement et sans

entrave du fonds peut, sur le principe, suffire pour constituer un dommage, à condition que ces

désagréments soient provoqués par des immissions excessives.

3.2.

A ce sujet, la Présidente estime que l’appelante et sa mère ne sont pas parvenues à

démontrer l’existence d’immissions excessives de bruit et d’odeurs, celles-ci n’étant étayées que par

les déclarations de l’appelante et par les notes prises par elle-même et par sa mère, ce qui ne serait,

en l’espèce, pas suffisant pour en établir la preuve (cf. décision querellée, p. 7).

3.2.1. Pour déterminer si des immissions sont excessives, le juge doit regarder l'ensemble des

circonstances et prendre en compte, en particulier, la nature des immeubles, leur situation et l'usage

local. La situation et la nature de l'immeuble tiennent compte du lieu de situation de l'immeuble, de

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l'environnement dans lequel il se situe et de son affectation. L'usage local prend en compte l'usage

du lieu où se trouve l'immeuble. Les appréciations subjectives des immissions n'entrent pas en ligne

de compte. Il convient d'apprécier la situation du point de vue d'une personne ordinaire, moyen-

nement sensible. De plus, lorsque l'exploitation à l'origine des immissions connaît des variations, il

faut procéder à une moyenne et non pas retenir des excès isolés (PIOTET, in CR-CC II, 2016, art. 684

n. 25 ss).

Pour déterminer si les immissions constatées sont excessives et partant illicites eu égard à la

situation des immeubles au sens de l'art. 684 CC, de même que pour ordonner les mesures qui lui

paraissent appropriées, le juge dispose d'un certain pouvoir d'appréciation dans l'application des

règles du droit et de l'équité (ATF 132 III 49 consid. 2.1). Ce faisant, il doit garder à l'esprit que l'art.

684 CC, en tant que norme du droit du voisinage, doit servir en premier lieu à établir un équilibre

entre les intérêts divergents des voisins (ATF 138 III 49 consid. 4.4.5).

En application de l’art. 8 CC, le fardeau de la preuve de la réalisation de l’excès du droit de propriété,

du dommage et du lien de causalité naturelle et adéquate incombe au demandeur.

3.2.2. En première instance, l'appelante a allégué subir des immissions excessives, à savoir des

odeurs de pizza très fortes en raison d'une ventilation inadaptée. Elle s’est également plaint du bruit

causé par l'exploitation de l'établissement, y compris au-delà des heures d'ouverture. Elle a allégué

notamment des « odeurs très désagréables de cuisson et de brûlé […] à longueur de journées et de

soirées, et cela 7 jours sur 7 » (cf. mémoire de demande, p. 4), « du bruit et des odeurs dans des

proportions nettement excessives » (p. 6), des « émanations [excédant] les limites de la tolérance »

(p. 6), des « bruits dans le commerce (meubles déplacés) » passé 22h30 (p. 6), du « bruit de

déplacement de mobilier et de voix (échanges vifs) » entre 00h30 et 1h30 (p. 7). Elle a procédé à

des relevés ponctuels d'activité au printemps 2020 (p. 6), en novembre 2020 (p. 7) et en février 2021

(p. 8), dans lesquels elle explique que l'heure de fermeture légale de 19h00 n'est pas respectée et

que l'établissement est ouvert bien souvent au-delà de minuit. L'appelante a, en outre, appelé la

police plusieurs fois (le 1er mai 2020 [p. 7], le 22 février 2021 [p. 8]) et signalé les faits à la Préfecture

(p. 7). A cet égard, elle a produit divers courriers et décisions des autorités administratives et

pénales.

La procédure a ainsi révélé que l'intimée exerçait son activité sans patente, ce qui la contraignait à

adopter les heures de fermeture des magasins et non les heures spécifiques des restaurants. Les

pièces au dossier comprennent plusieurs courriers du Service de la police du commerce rappelant

à l'intimée ses obligations et la mettant en garde contre une violation des règles applicables aux

horaires des commerces.

Sur question de la Présidente lors de l'audience du 11 novembre 2021, l’appelante a déclaré que

« pendant deux ans, 7 jours sur 7, jour et nuit, nous avons subi des nuisances, c'est-à-dire des

odeurs de la pizzeria venant dans les sols de nos appartements et sortant également par l'extérieur

de la pizzeria. Ces nuisances ont troublé, perturbé nos vies. […] Cela concerne aussi les nuisances

sonores. Je me rends compte que, depuis qu'elle n'est plus là, on revit. C'est une délivrance et ces

nuisances étaient vraiment à l'excès et insupportables » (cf. procès-verbal du 11 novembre 2021,

p. 3).

Dans le mémoire de demande et bien que cette réquisition de preuve n'ait pas été réitérée après

l'interpellation de la Présidente à l'issue de l'audience du 11 novembre 2021, l’appelante a proposé

l'audition du voisin G.________ qui réside E.________, au-dessus du local de l'intimée. Ce dernier

a écrit deux courriels au Service de la police du commerce pour dénoncer des ouvertures tardives

de la pizzeria, courriels qui ont été versés au dossier. Il y rapporte en substance que le commerce

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était ouvert au-delà de 21h00, respectivement de 22h00, que des odeurs insupportables de brûlé

arrivaient jusque dans son appartement et dans la cage d'escalier et que des voitures stationnaient

de façon sauvage devant la pizzeria.

Le dossier relate également que la ventilation a fait l'objet d'un permis de construire le 22 décembre

2020 afin de mettre l'installation aux normes, de prévoir une récupération de chaleur et une éva-

cuation de l'air en toiture. La Préfecture n'a pas ordonné la fermeture de l'établissement de l'intimée

dans l'attente de la réalisation des travaux. Elle mentionne néanmoins dans un courrier du 27 janvier

2021 que la situation et les nuisances ont fait l'objet de « nombreuses plaintes de la part du

voisinage ». Enfin, diverses photographies ont été produites.

Contrairement à ce qu’a retenu l’autorité de première instance, il ressort ainsi du dossier que

l'appelante a offert des moyens de preuve à l'appui de ses allégués, autres que ses propres dires et

des notes personnelles.

3.2.3. Il convient encore de déterminer si, ce faisant, l’appelante a démontré l’existence d’im-

missions excessives au sens de l’art. 684 CC, condition nécessaire pour admettre un dommage.

3.2.3.1. D'après le plan d'affectation des zones de la Ville de Fribourg, les deux immeubles

concernés sont situés dans une zone de ville II qui est destinée principalement à l'habitation, aux

activités de services, y compris les hôtels, les pensions ainsi que la restauration, les équipements

d’intérêt général et d'autres activités à faibles nuisances (art. 51 du Règlement communal d'ur-

banisme).

Le périmètre proche des immeubles présente, en plus de l'intimée, un autre établissement du même

type proposant de la restauration asiatique avec une terrasse, un petit kiosque qui propose de la

petite restauration à emporter et un restaurant avec une terrasse. D'autres établissements de

restauration et des commerces locaux se trouvent plus loin dans la même rue et dans les rues

adjacentes. La présence de restaurants à proximité entraîne, selon l'expérience générale, une

augmentation du bruit et des odeurs. Le seuil des immissions excessives est donc plus élevé que

pour un immeuble d'habitation situé dans un quartier sans restaurants à proximité.

Les photographies produites de part et d’autre en première instance permettent de constater que la

ventilation débouchait au-dessus de la porte du rez-de-jardin. L’appelante et sa mère n’habitent pas

l’immeuble dans lequel se trouvait le commerce de l’intimée, mais l’immeuble adjacent, un mur

d’environ 2 mètres séparant la ventilation des balcons de l’immeuble voisin (cf. pièce non numérotée

produite le 11 novembre 2021; pièce 3 du bordereau du 15 juin 2021).

Ce premier constat étant posé, on ne peut ensuite ignorer les mesures et décisions administratives

et pénales prises respectivement rendues durant la période litigieuse, c’est-à-dire entre l’automne

2019 et le mois de juin 2021, soit durant une vingtaine de mois. A l’examen des faits allégués et des

pièces produites en première instance, il est en effet établi que l’intimée a commencé son activité

en automne 2019 en l’absence de toute forme d’autorisation/patente (cf. not. décision de la Direction

de la sécurité et de la justice du 10 juin 2021, pièce 7 du bordereau du 30 août 2021). Le 17 dé-

cembre 2019, le Service de la police du commerce a informé le gérant de l’intimée qu’il était autorisé

à vendre à l’emporter ses produits, à l’exclusion d’éventuelles boissons alcoolisées, et qu’il avait pris

note que les dispositions nécessaires avaient été prises pour empêcher toute forme de consom-

mation sur place par la clientèle, précisant que cette restriction d’activité prendrait effet jusqu’à ce

qu’il soit au bénéfice des autorisations justifiant l’exploitation d’un espace de consommation, la police

locale étant quant à elle chargée de surveiller le respect de ce qui précède, y compris la réglemen-

tation sur les heures d’ouverture des commerces (cf. pièce 7 du bordereau du 15 juin 2021). Le

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3 décembre 2020, le Service de la police du commerce a procédé à une mise au point, dont il

ressort que les seules prestations que l’intimée est autorisée à proposer à sa clientèle consistent à

vendre à emporter ses produits dans le strict respect des horaires applicables aux commerces de la

Ville de Fribourg; il lui était ainsi totalement interdit d’étendre ses horaires d’ouverture, de permettre

à la clientèle de rester à l’intérieur du commerce pour consommer et de proposer un service traiteur

(préparation de mets sur commande avec système de livraison; cf. pièce 1 du bordereau du 18 mars

2021). Par décision du 10 juin 2021, la Direction de la sécurité et de la justice a rejeté la demande

de patente G déposée par le gérant de l’intimée (cf. pièce 7 du bordereau du 30 août 2021). En ce

qui concerne la ventilation, une procédure de mise en conformité a été engagée en 2019 (mise à

norme de l’ensemble des installations de ventilation, récupération de chaleur par pompes hydrau-

liques et évacuation de l’air en toiture; cf. pièce 4 du bordereau du 15 juin 2021), avec un permis de

construire délivré le 22 décembre 2020, un délai ayant été imparti au 30 juin 2021 au plus tard au

requérant pour procéder aux travaux, « au vu de la situation et des nuisances qui font l’objet de

nombreuses plaintes de la part du voisinage » (cf. pièce 6 du bordereau du 15 juin 2021).

Sous l’angle pénal, il ressort du dossier que le gérant de l’intimée a été condamné par ordonnances

préfectorales des 7 janvier 2021 et 12 février 2021 pour des infractions constatées par la police en

date des 3 décembre 2020, 4 décembre 2020, 7 décembre 2020 et 23 décembre 2020 (cf. pièces

12 et 13 produites le 29 septembre 2021 : établissement fermé à 21h45, mais travail et livraison à

domicile de mets préparés; établissement ouvert à 20h40, vente à l’emporter et livraison à domicile;

établissement ouvert à 20h25 et livraison à domicile, le gérant ayant alors déclaré aux agents qu’il

allait continuer à exercer son activité, malgré le courrier du Service de la police du commerce du

3 décembre 2020). En revanche, il a été acquitté par jugement du Juge de police de

l’arrondissement de la Sarine du 3 août 2021 pour des faits survenus le 22 février 2021 (cf. pièce 16

du bordereau du 20 septembre 2021; 6 pizzas se trouvaient sur le chauffe-plat après 19h00, le Juge

de police ayant retenu que le client les avait commandées durant les heures d’ouverture, mais n’était

pas venu les chercher). Quant à l’appelante, le Ministère public n’est pas entré en matière, le

5 novembre 2021, sur une plainte pénale déposée à son encontre par le gérant de l’intimée pour

diffamation (pièce non numérotée produite le 11 novembre 2021).

A ces constats s’ajoute celui du voisin G.________, lequel habite également l’immeuble sis

E.________ et s’est adressé à plusieurs reprises aux autorités administratives. Il ressort ainsi de

son courriel du 15 décembre 2019 au Service de la police du commerce ce qui suit (sic) :

« Malheureusement je dois de nouveau intervenir vers vous. Depuis le début de la semaine passée

le commerce susmentionné [B.________] est ouvert tous les jours passé les 21h00 voir même plus

tard, malgré qu’il ne possède seulement la patente F (heures d’ouverture des commerces). De plus

dans la cage d’escalier et dans mon appartement les odeurs de brulures de pâtes (pizza) sont insup-

portables. Même aujourd’hui des personnes travailles et font marché le four à pizza. Il est vraiment

temps d’entreprendre les démarches qu’il s’impose et ceci non pas seulement pour une courte

période (…) » (cf. pièce 9 du bordereau du 30 août 2021). Le 20 avril 2020, il a ensuite encore écrit

ceci à la police locale (sic) : « (…) Ce commerce mentionné ouvre tous les soirs passés les 22h00

et dès fois même plus tard. Il va de même pour le samedi soir et les dimanches et jours fériés. A

m[a] connaissance ce commerce possède une patente F qui correspond à une ouverture égale les

autres commerces (…). Sur les photos annexées vous pouvez également constaté la situation de

stationnement des voitures sur la place devant et ceci quasiment tous les soires. Une magnifique

place qui n’est certainement pas été réalisée pour ce stationnement illicite (…) » (cf. pièce 10 du

bordereau du 30 août 2021).

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Lors de son audition du 26 janvier 2021, D.________ a notamment déclaré qu’elle habite dans cet

immeuble depuis 1973 et qu’elle n’a jamais vécu une telle situation, précisant que si l’intimée n’est

pas la première à faire de la cuisine dans ce local, c’est la première à faire autant de nuisances,

celles-ci lui ayant fait vivre l’enfer pendant des mois, à la limite du supportable (cf. procès-verbal du

26 janvier 2021, p. 3).

A l’occasion de cette même audition, le gérant de l’intimée, après avoir déclaré qu’il est possible

qu’il ait ouvert une fois ou deux jusqu’à minuit-01h00, s’était engagé à ne pas travailler au-delà de

19h00 (cf. procès-verbal du 26 janvier 2021, p. 5), engagement qu’il n’aurait, aux dires de l’appelante

et de sa mère, pas respecté (cf. mémoire de demande, p. 8).

3.2.3.2. Dans ces conditions, après avoir procédé à une pesée objective et concrète des intérêts en

présence, en prenant comme référence la sensibilité d'une personne ordinaire se trouvant dans la

même situation, il peut ainsi être considéré comme établi que l’appelante et sa mère ont subi des

immissions et que celles-ci, à tout le moins par moments ou périodes, étaient excessives, en ce

sens que les nuisances sonores et olfactives ont alors atteint une intensité excédant le seuil de ce

qui est usuel et tolérable, compte tenu de l'ensemble des circonstances, y compris de la nature des

immeubles concernés, de leur situation et de l'usage local. Les attestations de bon voisinage

produites par l’intimée en première instance n’y changent rien puisqu’elles portaient sur le caractère

affable, la réputation, la moralité et la conduite de l’intimée, et non sur d’éventuelles nuisances; du

reste, elles ne comportent aucune date, de sorte qu’on ignore quand elles ont été établies. Il en va

de même de l’éventuel flou juridique provoqué par les autorités administratives, en particulier sur la

question des livraisons à domicile/service traiteur, puisqu’une potentielle autorisation sur le plan

administratif n’exclut pas encore per se l’existence d’immissions excessives au sens de l’art. 684

CC, et ceci même si le juge civil a l’obligation de prendre en compte le droit public (PIOTET, art. 684

n. 33 s. et les références citées). Ce flou, pour autant qu’il ait existé, n’a au demeurant pas duré

toute la période concernée; en effet, au plus tard avec la mise au point effectuée le 3 décembre

2020 par le Service de la police du commerce, la situation juridique des livraisons à domicile était

claire.

En revanche, il n’est pas établi, étant rappelé que le fardeau de la preuve incombe au demandeur,

que ces immissions excessives ont bien eu lieu « 7 jours sur 7 », « pendant deux ans », « jour et

nuit », comme l’appelante l’a encore soutenu lors de son audition du 11 novembre 2021. D’une part,

elle a notamment allégué elle-même, dans son mémoire de demande du 18 mars 2021, qu’il y avait

eu une pause durant l’été 2020 (début juillet à fin août, allégué n. 11), puis lors de l’audition du

26 janvier 2021 que si les odeurs persistaient à midi, les nuisances du soir/de la nuit avaient cessé

depuis une semaine (cf. procès-verbal du 26 janvier 2021, p. 4). D’autre part, lors de certains

contrôles, la police locale n’a pas constaté d’infractions aux règles en vigueur, comme cela a été

relevé le 15 avril 2020 par la Préfecture (cf. pièce 2 du bordereau du 4 décembre 2020).

3.3.

Quant aux conditions du dommage et du lien de causalité naturelle et adéquate, elles doivent

également être considérées comme établies.

Au sujet du dommage, l’appelante a allégué que sa mère et elle étaient « empêchées de s'endormir

normalement à une heure raisonnable », qu'elles faisaient face à des « heures de sommeil per-

dues » et des « perturbations subies dans leur vie de tous les jours (et de toutes les nuits) » (cf.

mémoire de demande, p. 7, 9). Lors de l’audience du 26 janvier 2021, D.________ a précisé avoir

vécu l’enfer pendant des mois, à la limite du supportable, à cause des odeurs tout le temps dans

l’appartement. L’appelante a pour sa part déclaré devoir dormir avec des bouchons à cause du bruit

généré par le commerce (cf. procès-verbal du 26 janvier 2021, p. 3 s.). Le 11 novembre 2021, elle

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a indiqué que ces nuisances ont troublé et perturbé sa vie et celle de sa mère (« Je me rends compte

que, depuis qu’elle n’est plus là, on revit (…) »; cf. procès-verbal du 11 novembre 2021, p. 3).

S’il est certes exact qu’il existe d’autres restaurants/établissements dans le voisinage susceptibles

de générer du bruit et des odeurs, rien au dossier ne permet de retenir que les nuisances dont se

plaignent l’appelante et sa mère – sans oublier le voisin G.________ – pourraient provenir de ceux-

ci, et non pas de l’intimée, étant rappelé qu’une preuve scientifique absolue n’est pas requise en la

matière (BOVEY, art. 679 n. 21). A cet égard, on relèvera non seulement que l’appelante et en

particulier sa mère vivent à cet endroit depuis longtemps et auraient ainsi eu tout loisir de se plaindre

des autres commerces, notamment de celui du voisin de palier, respectivement de l’activité générale

du quartier, mais également que les plaintes ont, au contraire, commencé peu de temps après le

début des activités de l’intimée, en automne 2019. La causalité naturelle doit dès lors être tenue

pour établie. Il en va de même de la causalité adéquate, les immissions sonores et olfactives

excessives en question étant, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la

vie, propres à entraîner les troubles et perturbations dénoncés par l’appelante et sa mère, la

survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance.

3.4.

Il reste ainsi à déterminer le montant à hauteur duquel l’intimée doit indemniser l’appelante,

celle-ci réclamant une somme de CHF 10'000.-, soit quelque CHF 10.- par jour pour la période

concernée (novembre 2019 à juin 2021), laissant ce point toutefois à l’appréciation de l’autorité

judiciaire.

La réparation obéit aux principes posés par les art. 42 ss CO, et notamment par l’art. 42 al. 2 CO

(cf. not. arrêt TF 5A_86/2017 du 13 juin 2018 consid. 2.3). Il convient par conséquent de fixer l’indem-

nisation équitablement, en tenant compte des circonstances particulières du cas d’espèce, un calcul

au franc et/ou au jour près n’étant ici ni possible, ni indiqué.

Tout bien considéré, y compris le constat selon lequel il n’est pas établi que les immissions exces-

sives ont eu lieu sans discontinuer et avec la même intensité sur l’ensemble de la période en

question, l’indemnité globale pour deux personnes est arrêtée à un montant de CHF 6'000.-.

4.

Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et la décision querellée modifiée dans

le sens des considérants qui précèdent, étant précisé que la demande de l’appelante est devenue

sans objet s’agissant de l’action en cessation du trouble.

5.

5.1

Aux termes de l'art. 106 al. 2 CPC, lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de

cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Le tribunal peut s’écarter des règles générales

et répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le demandeur obtient gain de

cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de

l’appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer (art. 107 al. 1 let. a CPC).

En l'espèce, l'appel est admis dans une mesure importante, l’appelante ayant obtenu gain de cause

sur ses griefs, en particulier sur le principe de ses conclusions. Quant à l’intimée, elle n’a pas

répondu à l’appel. Dans ces conditions, les frais judiciaires et les dépens seront mis à la charge de

l'intimée.

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Les frais de justice dus à l'Etat sont fixés à CHF 1’200.-. Indépendamment de leur attribution, ils

seront acquittés par prélèvement sur l'avance versée par l'appelante, qui pourra obtenir le rem-

boursement de ce montant de la part de l'intimée.

5.2.

Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribour-

geois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en

l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la

procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques

des parties (art. 63 al. 2 RJ).

En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de A.________ seront arrêtés

globalement à la somme de CHF 1'200.-, débours compris, plus la TVA par CHF 92.40 (7.7 % de

CHF 1'200.-).

5.3.

Selon l'art. 318 al. 3 CPC, le juge d'appel qui statue à nouveau doit se prononcer sur les frais

de la procédure de première instance.

En l'occurrence, vu l'issue de la procédure, il convient de réformer la décision du 14 mars 2022 en

ce sens que les frais judiciaires (CHF 1'600.-) sont mis à la charge des parties à raison de la moitié

chacune, chaque partie supportant au demeurant ses propres dépens.

En effet, il n’y a ici pas lieu de faire application de l’art. 107 al. 1 let. a CPC puisque même si elle est

devenue sans objet en cours de procédure, suite à la résiliation du contrat de bail, on ne saurait faire

abstraction de l’action (principale) en cessation du trouble. Par ailleurs, l’appelante réclamait alors

un montant total plus élevé qu’en deuxième instance. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de

s’écarter de la règle générale de l’art. 106 al. 2 CPC qui veut que lorsqu’aucune des parties n’obtient

entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Les frais judiciaires seront

acquittés par prélèvement sur les avances prestées, l’appelante pouvant obtenir le remboursement

de la moitié de la part de l'intimée.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I.

L'appel est partiellement admis.

Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du

14 mars 2022 est réformée pour prendre la teneur suivante :

I.

La demande est partiellement admise, dans la mesure où elle n’est pas devenue sans

objet.

II.

B.________ Sàrl est condamnée à verser à A.________ des dommages-intérêts à

hauteur de CHF 6'000.-.

III.

Les frais judiciaires dus à l’Etat sont mis à la charge de A.________ et B.________ Sàrl

à raison de la moitié chacune. Ils sont fixés à CHF 1'600.- (émoluments et débours

compris; frais de la procédure de conciliation par CHF 400.- inclus). Ils seront prélevés

sur les avances prestées, A.________ ayant droit au remboursement de la moitié par

B.________ Sàrl.

Chaque partie supporte ses propres dépens.

II.

Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de B.________ Sàrl.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 1'200.- et prélevés sur l'avance de frais prestée,

A.________ ayant droit à leur remboursement par B.________ Sàrl.

Les dépens alloués à A.________ sont fixés à CHF 1'200.-, TVA par CHF 92.40 en sus.

III.

Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui

suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées

par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours

motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 9 janvier 2023/cdu/swoP

Le Président :

La Greffière :