101 2021 266

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

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—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

101 2021 266

Arrêt du 11 novembre 2021

Ie Cour d’appel civil

Composition

Président :

Jérôme Delabays

Juge :

Dina Beti

Juge suppléant :

Bruno Pasquier

Greffière :

Julie Eigenmann

Parties

A.________, défenderesse et appelante, représentée par Me Jean-

Luc Maradan, avocat

contre

B.________, demandeur et intimé, représenté par Me Valentin

Aebischer, avocat

Objet

Divorce – Relations personnelles (art. 273 s. CC)

Appel du 9 juillet 2021 contre la décision du Tribunal civil de

l'arrondissement de la Sarine du 7 juin 2021

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considérant en fait

A.

A.________ et B.________ se sont mariés en 2000. Trois enfants sont issus de cette union,

soit C.________, né en 2001, aujourd'hui majeur, D.________, née en 2010, et E.________, née

en 2013.

Les époux vivent séparés depuis 2016. Leurs rapports ont été réglés par une décision de mesures

protectrices de l'union conjugale prononcée le 4 octobre 2016 par le Président du Tribunal civil de

la Sarine. Par cette décision, la garde des enfants a été confiée à A.________, F.________

disposant d'un droit de visite. La décision ne prévoit aucune spécificité s'agissant de l'exercice du

droit de visite et des relations personnelles entre B.________ et ses enfants.

B.

Par acte du 25 janvier 2019, B.________ a déposé une demande unilatérale de divorce à

l'encontre de A.________. Lors de l'audience du 17 mai 2019, il a été constaté que le motif du

divorce était avéré, mais qu'une conciliation sur les effets accessoires du divorce n'était pas possible.

Par demande motivée du 6 juin 2019, B.________ a notamment conclu à ce que la garde soit confiée

à la mère et à ce qu'il soit statué sur son droit de visite au sens des considérants. Dans sa réponse

du 15 novembre 2019, A.________ a admis la réglementation de la garde, mais a toutefois conclu

à ce que la nature et la durée d'éventuels déplacements avec les enfants à l'étranger fassent l'objet

d'un préavis et à ce qu'elle soit autorisée à s'opposer à certains déplacements. Après plusieurs

demandes de suspension, B.________ et A.________ ont fait parvenir au Président du Tribunal civil

de la Sarine une convention partielle sur les effets accessoires du divorce signée et datée des

24 février 2021 et 3 mars 2021. Par cette convention, les parties s'étaient mises d'accord sur tous

les effets accessoires du divorce, à l'exception d'une cautèle souhaitée par A.________ exigeant

que les vacances et contacts à l'étranger auprès des familles respectives des parties ne se fassent

qu'avec l'accord expresse des deux parents (chiffre 7).

Par jugement du 7 juin 2021, le Tribunal civil de la Sarine a prononcé le divorce des époux et ratifié

la convention partielle sur les effets accessoires du divorce signée les 24 février 2021 et 3 mars

2021. S'agissant de son chiffre 7, soit la cautèle précitée, le Tribunal civil a refusé de faire droit à la

conclusion de A.________ qui en reprenait les termes.

C.

Par acte du 9 juillet 2021, A.________ a fait appel du jugement précité. Elle conclut, sous suite

de frais et dépens d'appel, principalement à ce que l'intégralité de la convention partielle sur les

effets accessoires du divorce soit homologuée et à ce que le chiffre 7 de ladite convention ait

désormais la teneur suivante : "les vacances à l'étranger ne se feront qu'avec l'accord expresse des

deux parents", subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité de première instance

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Par mémoire du 14 septembre 2021, B.________ conclut au rejet de l'appel.

A la requête de la Juge déléguée, les mandataires des parties ont produit leurs listes de frais dans

le délai imparti.

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en droit

1.

1.1.

L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance (art. 308

al. 1 let. a CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).

En l'espèce, le jugement attaqué a été notifié au mandataire de l'appelante le 9 juin 2021. Déposé

le 9 juillet 2021, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus dûment motivé

et doté de conclusions. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.2.

La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).

La cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis pour les cas de vices manifestes, elle

doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel

(ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). En outre, s'agissant des questions qui concernent des enfants

mineurs, le tribunal établit les fait d'office et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al.

1 et 3 CPC).

1.3.

Selon la jurisprudence, lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée,

l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée et les parties peuvent présenter des

nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349

consid. 4.2.1; arrêt TF 5A_685/2018 du 15 mai 2019 consid. 3; arrêt TC FR 101 2020 431 du 21 juin

2021 consid. 1.3).

Il en résulte que les nouveaux moyens de preuve produits par les parties ainsi que leurs nouveaux

allégués de fait sont recevables.

1.4.

Aux termes de l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions

fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies (let. a) et si la modification repose sur des faits ou des

moyens de preuve nouveaux (let. b). Pour déterminer ce qui constitue une "modification" au sens

de cette disposition légale, il convient, vu le renvoi à l'art. 227 CPC, de se référer aux règles

applicables en première instance; ainsi, alors qu'une restriction des conclusions est admissible en

tout état de cause (art. 227 al. 3 CPC), leur amplification est soumise aux conditions de l'art. 317 al.

2 CPC (arrêts TC FR 101 2020 369 du 15 mars 2021 consid. 2.4.8; 101 2020 72 du 27 août 2020

consid. 1.5 et 1.5.1).

En l'espèce, par la cautèle instaurée dans la convention partielle sur les effets accessoires du

divorce, l'appelante concluait à ce que les vacances et les contacts à l'étranger ne se fassent qu'avec

l'accord expresse des deux parents. Dans son appel, elle conclut toutefois uniquement à ce que les

vacances à l'étranger ne se fassent qu'avec l'accord expresse des deux parents. Il s'agit ainsi d'une

restriction admissible des conclusions, de sorte que la conclusion modifiée de l'appelante est

recevable.

1.5.

L'intimé requiert la production des dossiers 300 2017 759, 300 2017 760 et 300 2017 761 de

la Justice de paix de la Sarine.

La Cour de céans n'y donne toutefois pas suite. En effet, différentes pièces tirées de ces dossiers

ont déjà été produites par les parties et versées au dossier de la présente procédure. Par ailleurs,

les diverses procédures auprès de la Justice de paix ont uniquement mené à des médiations, mais

n'ont eu aucun impact sur la réglementation de la garde et l'exercice des relations personnelles entre

les parties et leurs enfants. Ainsi, les dossiers de la Justice de paix n'apporteront aucun élément

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supplémentaire pertinent pour trancher la question objet de la présente procédure. Il s'ensuit le rejet

des réquisitions de preuves.

1.6.

Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces.

En l'espèce, vu l'objet de la procédure et le fait que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel

figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

1.7.

Le litige portant uniquement sur la réglementation des relations personnelles entre l'intimé et

ses enfants, l'affaire est de nature non pécuniaire. Ainsi, la voie du recours en matière civile au

Tribunal fédéral est ouverte (art. 72 ss LTF).

2.

Dans son appel, A.________ conteste le refus du tribunal de soumettre à l'accord exprès des deux

parents les vacances à l'étranger avec les enfants.

2.1.

Dans la décision du 7 juin 2021, le tribunal estime qu'il n'existe pas de motifs suffisants pour

empêcher l'intimé d'emmener ses enfants à l'étranger et que les problèmes rencontrés entre celui-

ci et sa propre mère n'impliquent pas de devoir couper les contacts entre la famille paternelle et

leurs petites filles.

Après avoir rappelé le contenu des déclarations faites par les parties en audience du 11 mai 2021

et de l'attestation de la psychologue G.________ du 8 mai 2021, le tribunal retient que les craintes

de l'appelante ne sont fondées sur aucun motif objectif et ne sauraient suffire à démontrer que la

relation entre les petites filles et la famille paternelle pourraient leur nuire. La relation entre l'intimé

et sa mère ne concerne pas les filles mineures des parties. Il ne ressort pas non plus du courrier de

la psychologue que les contacts entre les filles et la famille paternelle pourraient être préjudiciables

pour elles. L'attestation se base au surplus sur les seules déclarations de l'appelante, contestées

par l'intimé.

2.2.

L'appelante rappelle que le droit aux relations personnelles n'est pas absolu et qu'il peut être

retiré lorsque de telles relations compromettent le développement de l'enfant, lorsque le parent viole

ses obligations, lorsqu'il ne se soucie pas sérieusement de l'enfant ou encore lorsque d'autres justes

motifs l'exigent. Elle souligne également que l'autorité détient la compétence de donner aux père et

mère des instructions, comme interdire certains lieux peu propices au développement de l'enfant ou

interdire de quitter le territoire suisse.

L'appelante relève ensuite les passages qu'elle estime pertinents du courrier de l'intimé (pièce 4

appelante), du procès-verbal de la Justice de paix du 24 janvier 2018 (pièce 5 appelante), du

témoignage de C.________ du 8 juillet 2021 (pièce 8 appelante) et des attestations de la

psychologue G.________ (pièces 9 et 10 appelante), passages qui révèlent plusieurs années de

violence tant psychologique que physique de l'intimé sur ses enfants et sur elle. Ces problèmes de

violence ont conduit la Justice de paix à intervenir et C.________ à ne plus voir son père. Selon

l'appelante, les passages relevés démontrent également que ces problèmes de violence proviennent

de la situation familiale préexistante de l'intimé, et en particulier des relations avec sa mère. Dans la

mesure où l'intimé admet être conditionné par l'éducation reçue et par la volonté de plaire à sa mère,

l'appelante estime que ses craintes quant à un voyage à l'étranger dans cette famille sont totalement

légitimes. L'appelante en conclut que, bien qu'un droit de visite usuel ait pu être maintenu, les filles

sont extrêmement éprouvées par les violences exercées par leur père, leur bien-être et leur

développement exigeant ainsi que la cautèle soit validée.

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2.3.

Aux termes de l'art. 273 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la

garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles

indiquées par les circonstances (al. 1). Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est

préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut

rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des

instructions (al. 2).

Le parent au bénéfice d'un droit de visite peut en principe choisir librement le lieu des vacances

(arrêt TF 5A_702/2018 du 1er février 2019 consid. 5.1). Sur le principe, les voyages à l'étranger sont

ainsi permis. Toutefois, ils peuvent être exclus, ou soumis à certaines conditions, s'il existe un risque

de non-retour illégal des enfants (arrêt TF 5A_702/2018 du 1er février 2019 consid. 5.1; arrêt TC FR

101 2016 224 du 7 septembre 2016 consid. 2a) ou s'ils ne servent pas le bien de l'enfant (arrêt TF

5A_246/2015 du 28 août 2015 consid. 3.1; arrêt TC FR 106 2020 129 du 27 janvier 2021 consid.

2.6). En effet, le droit aux relations personnelles est aujourd'hui conçu comme un droit et un devoir

des parents ainsi que comme un droit de la personnalité de l'enfant, qui doit dès lors servir en premier

lieu les intérêts de l'enfant et répondre le mieux possible à ses besoins (arrêt TF 5A_246/2015 du

28 août 2015 consid. 3.1; arrêts TC FR 106 2020 129 du 27 janvier 2021 consid. 2.6; 101 2016

224 du 7 septembre 2016 consid. 2a). Toutefois, pour imposer au titulaire du droit aux relations

personnelles l'obligation de se soumettre à des modalités particulières, une mise en danger concrète

du bien de l'enfant est nécessaire (arrêt TC FR 106 2020 129 du 27 janvier 2021 consid. 2.2).

2.4.

En l'espèce, un risque d'enlèvement et de non-retour illégal des enfants n'entre pas en ligne

de compte. Il convient ainsi d'analyser si les intérêts des filles mineures commandent une limitation

des voyages à l'étranger, et plus particulièrement auprès de la famille de l'intimé.

Selon les pièces produites par les parties, et plus particulièrement les attestations de la psychologue

G.________ des 8 mai 2021 et 9 juillet 2021 (pièces 9 et 10 appelante), E.________ et D.________

sont encore fragiles. Elles ont besoin de stabilité après le conflit violent ayant divisé leurs parents et

instauré un climat d'agressivité constant dans le foyer. Au regard du courrier de l'intimé (pièce 4

appelante), du témoignage de C.________ (pièce 8 appelante) et des déclarations des parties en

audience du 11 mai 2021 (DO 139 et 140), il est également manifeste que l'intimé a des problèmes

de gestion des émotions, d'empathie et d'affection.

Toutefois, ces éléments n'ont pas rendu nécessaire une limitation des relations personnelles entre

l'intimé et ses filles. La Justice de paix n'a instauré aucune curatelle ou autre restriction du droit de

visite. Les difficultés de l'intimé semblent dès lors maîtrisables et ne mettent pas en péril les intérêts

des filles. En outre, l'intimé est déjà parti plusieurs fois en vacances à l'étranger avec ses filles, sans

qu'aucun problème ne survienne. Par ailleurs, aucune preuve n'atteste de problèmes s'agissant de

la relation directe entre les parents de l'intimé et leurs petits-enfants. S'il est certes envisageable

que l'agressivité latente de l'intimé puisse se manifester en présence de sa mère et de

l'environnement dans lequel il a grandi à H.________, cela reste toutefois un risque très abstrait. La

crainte de l'appelante que le modèle éducatif subi par l'intimé se reproduise sur ses filles ne doit

dans ce contexte certes pas être sous-estimé. On ne saurait en revanche retenir que ce risque

augmente de façon critique en raison de vacances de quelques jours ou semaines auprès de la

grand-mère des filles. Enfin, force est de constater que l'appelante s'oppose certes à ce que ses

filles se rendent dans leur famille paternelle à l'étranger, mais qu'elle ne souffle mot de la possibilité

qu'elles rencontrent des membres de cette famille et passent des vacances avec eux lors de leurs

visites en Suisse.

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Ainsi, aucune mise en danger concrète du bien des enfants E.________ et D.________ en cas de

voyage à l'étranger dans la famille de l'intimé n'est avérée. Partant, leurs intérêts ne sont pas mis

en péril par de potentielles visites dans la famille de l'intimé.

Dans ces conditions, la décision attaquée doit être confirmée et l'appel rejeté sur cette question.

3.

3.1.

Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante.

Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal

a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de

répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).

En l'espèce, l'appel est entièrement rejeté. Dans ces conditions, il se justifie de mettre les frais de la

procédure d'appel à la charge de l'appelante.

3.2.

Les frais de justice dus à l'Etat pour la procédure d'appel sont fixés forfaitairement (art. 95 al.

1 let. b CPC) à CHF 1'000.-.

3.3.

Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement

fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). Aux termes de l'art. 63 al. 3 RJ,

en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps

nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu.

Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste de

frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles, en relation directe avec un acte de

la procédure (mémoires ou séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier; la

correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès

donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire

exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la

conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit : les frais de copie,

de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5% de l'indemnité de base sans majoration (art.

68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 7.7% (art. 25 al. 1 LTVA).

En l'espèce, Me Valentin Aebischer indique avoir consacré utilement à la défense des intérêts de

son client en appel une durée totale de près de neuf heures, correspondance usuelle comprise.

Cette durée est tout à fait raisonnable et sera retenue telle quelle. Elle justifie, au tarif horaire de

CHF 250.-, des honoraires à hauteur de CHF 2'207.50. Il faut y ajouter les débours, fixés à

CHF 110.35 (5% de CHF 2'207.50), et la TVA par CHF 178.45 (7.7% de CHF 2'317.85). Les dépens

de l'intimé sont ainsi arrêtés à la somme totale de CHF 2'496.30, TVA comprise, et mis entièrement

à la charge de l'appelante.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I.

L'appel de A.________ est rejeté.

Partant, le jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 7 juin 2021 est

confirmé.

II.

Les frais et dépens de la procédure d'appel sont mis à la charge de A.________.

III.

Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'000.-.

IV.

Les dépens d'appel de B.________ sont fixés à CHF 2'496.30, TVA par CHF 178.45 comprise.

V.

Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui

suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées

par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours

motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 11 novembre 2021/jei

Le Président :

La Greffière :