101 2021 233, Freiburg

Urteil des I. Zivilappellationshofes des Kantonsgerichts | Ehescheidung

Sachverhalt

A.________ und B.________, beide geb. 1979, heirateten 2012. Ihrer Ehe entsprossen die

Kinder C.________, geb. 2014, und D.________, geb. 2016. Die Parteien trennten sich 2016,

noch vor der Geburt der Tochter, und die Kinder leben seither bei ihrer Mutter.

Am 2. Februar 2018 reichte A.________ ein Gesuch um Scheidung auf gemeinsames Begehren

mit Teileinigung beim Zivilgericht des Saanebezirks (nachfolgend das Zivilgericht) ein. Bezüglich

der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs Vater-Kinder beantragten die Parteien, es sei darü-

ber ein Gutachten bei einem vom Gericht zu ernennenden Sachverständigen einzuholen und der

persönliche Verkehr entsprechend zu regeln. Bis zum Vorliegen einer gerichtlichen Regelung

einigten sie sich auf ein begleitetes Besuchsrecht in der jeweils geraden DIN-Woche von

10.00 Uhr bis 16.00 Uhr (vgl. Ziff. 4 der Scheidungsvereinbarung vom 25./30. Januar 2018).

Das im Anschluss an die Einigungsverhandlung vom 30. April 2018 von Dr. med. E.________

erstellte Gutachten wurde mit Verfügung vom 19. Juni 2019 wegen formalen sowie methodischen

Mängeln aus den Akten gewiesen.

Mit Schreiben vom 6. Dezember 2019 beantragte B.________ eine Abänderung der bestehenden

Besuchsrechtsregelung. Anlässlich der Sitzung vom 20. Dezember 2019 einigten sich die Parteien

dahingehend, das begleitete Besuchsrecht fortan provisorisch jede zweite Woche in den Räumlich-

keiten der BBF (Begleitete Besuchstage Freiburg) durchzuführen.

Am 14. Februar 2020 ersuchte B.________ um Ausweitung der vereinbarten Besuchsrechtsrege-

lung. Mit Entscheid vom 24. Juni 2020 wurde dieses Gesuch abgewiesen.

Am 19. Februar 2020 beauftragte das Zivilgericht Dr. med. F.________, leitender Arzt des

G.________, und Dr. med. H.________, Kinder- und Jugendpsychiater, mit der Erstellung eines

polydisziplinären Gutachtens. Am 2. bzw. 7. Juli 2020 reichten die Gutachter ihren jeweiligen

Bericht ein. Diesen kann zusammenfassend entnommen werden, dass B.________ laut ICD-10 an

einer chronischen depressiven Verstimmung auf dem Boden einer abhängigen Persönlichkeitsstö-

rung leidet (Dysthymia [F34.1], abhängige Persönlichkeitsstörung [F60.7]). Im Rahmen eines

Besuchsrechts ist seine Erziehungsfähigkeit grundsätzlich nicht eingeschränkt. Da er allerdings

wenig Übung hat, längere Zeit mit den Kindern zu verbringen, werden eine ambulante Erziehungs-

hilfe sowie eine stufenweise und ergebnisorientierte Ausweitung des persönlichen Verkehrs, inkl.

Einführung von einem unbegleiteten Besuchsrecht und in einer weiteren Etappe von Übernachtun-

gen, empfohlen, wobei die Beurteilung der Zielerreichung durch Fachpersonen und nicht durch die

Eltern stattzufinden hat. Gemäss Dr. med. H.________ ist es aufgrund der angespannten Situation

zwischen den Eltern schwierig, einen Zeitplan aufzustellen, dies umso mehr als der Ausbau des

persönlichen Verkehrs ergebnisorientiert sein sollte.

Mit Verfügung vom 8. September 2020 wurden die Anträge der Parteien auf Ergänzung bzw.

Erläuterung der Gutachten abgewiesen und ihnen Frist gesetzt, um ihre begründeten Anträge zu

den strittig gebliebenen Scheidungspunkten einzureichen. Sie kamen dieser Aufforderung am 17.

bzw. 18. Dezember 2020 nach. Die Hauptverhandlung fand am 18. Januar 2021 statt.

Mit Entscheid des Zivilgerichts vom 8. März 2021 wurde die Ehe der Parteien durch Schei-

dung aufgelöst und die Teilvereinbarung vom 25./30. Januar 2018 genehmigt. Insbesondere wurde

das Sorgereicht über C.________ und D.________ beiden Eltern belassen, die Kinder unter die

Kantonsgericht KG

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Obhut der Mutter gestellt und die Unterhaltsbeiträge festgesetzt. Über den strittigen Punkt des

persönlichen Verkehrs Vater-Kinder entschied das Zivilgericht das Folgende:

Für C.________ und D.________ wird eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1

und 2 ZGB angeordnet. Aufgabe des Erziehungsbeistandes wird es sein, den Kindsvater beim

Kontaktaufbau bzw. beim Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zu seinen Kindern sowie in

erzieherischen Aufgaben zu unterstützen, den persönlichen Verkehr bzw. das Besuchsrecht

zu organisieren und soweit als nötig zu begleiten sowie die diesbezüglichen Modalitäten

verbindlich zu regeln und zu überwachen.

Der Erziehungsbeistand wird, sofern er dies für nötig erachtet, ermächtigt, eine von den

Parteien unabhängige, geeignete Erziehungshilfe zu organisieren, die ihn in seinen Aufgaben

unterstützt.

Das Friedensgericht des Saanebezirks wird ersucht, den Erziehungsbeistand zu ernennen.

Das Besuchsrecht des Vaters wird in Begleitung durch den Erziehungsbeistand ergebnisorien-

tiert stufenweise ausgebaut. Die Ausweitung des Besuchsrechts erfolgt jeweils nach Beurtei-

lung der Zielerreichung durch den Erziehungsbeistand, unter Berücksichtigung des Kindes-

wohls, und wird von diesem verbindlich festgelegt.

Den Eltern wird im Umfang der Entscheidkompetenz des Erziehungsbeistands über die

stufenweise Ausweitung des Besuchsrechts die elterliche Sorge entzogen (Art. 308 Abs. 3

ZGB).

Grundsätzlich hat mindestens alle zwei Wochen ein Besuchstreffen stattzufinden. Der Erzie-

hungsbeistand wird ermächtigt, die Anzahl der Treffen zu erhöhen oder zu verringern, sofern

dies das Kindeswohl gebietet.

Die sukzessive Erweiterung des Besuchsrechts hat in folgenden Schritten zu erfolgen:

Phase 1 (per sofort ab Rechtskraft des Entscheides)

Ausweitung des begleiteten Besuchsrechts tagsüber (auch ausserhalb des Point

Rencontre). Zuerst stundenweise, bis zu einem ganzen Tag.

Phase 2 (bei positiver Evaluation des Erziehungsbeistandes)

Unbegleitetes Besuchsrecht tagsüber, zuerst stundenweise, bis zu einem ganzen Tag,

wobei der Vater dem Erziehungsbeistand vorankündigt, was er für den Besuch plant. Die

ersten Besuche der Kinder am Wohnort des Vaters sind begleitet durchzuführen.

Phase 3 (bei positiver Evaluation des Erziehungsbeistandes)

Besuchsrecht über mehrere Tage samt einzelnen Übernachtungen beim Vater.

Phase 4

Bei positiver Evaluation des Erziehungsbeistandes steht dem Kindsvater in der letzten

Phase das übliche Besuchsrecht zu. Dies gestaltet sich wie folgt:

Mangels anderweitiger Parteivereinbarung steht dem Vater ein Besuchsrecht an jedem

zweiten Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu. Er hat zudem

das Recht, die Kinder in die Ferien zu nehmen. Das Ferienrecht ist auf drei Wochen pro

Kalenderjahr während der Schulferien festzulegen, wobei dessen Ausübung zwei Monate

im Voraus anzukündigen ist. Der Vater übt das Besuchs- und Ferienrecht jeweils auf

eigene Kosten aus.

Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 14. Juni 2021 Berufung. Sie beantragt, dass

Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 und Ziff. 4 Abs. 1 bis 4 unter Kosten- und Entschädigungsfolge wie folgt abzu-

ändern seien:

1 Für C.________ und D.________ wird eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1

und 2 ZGB angeordnet. Aufgabe des Erziehungsbeistandes wird sein, den Kindsvater beim Kontakt-

Kantonsgericht KG

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aufbau bzw. beim Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zu seinen Kindern sowie in erzieherischen

Aufgaben zu unterstützen, den persönlichen Verkehr bzw. das Besuchsrecht zu organisieren und

soweit als nötig zu begleiten sowie die diesbezüglichen Modalitäten verbindlich zu regeln und zu über-

wachen.

1 Das Besuchsrecht des Vaters wird in Begleitung durch den Erziehungsbeistand ergebnisorien-

tiert stufenweise ausgebaut. Die Ausweitung des Besuchsrechts erfolgt jeweils nach Beurteilung der

Zielerreichung durch den Erziehungsbeistand, unter Berücksichtigung des Kindeswohls, und wird von

diesem verbindlich festgelegt und in Absprache mit den Eltern.

2 aufgehoben

3 Grundsätzlich hat mindestens alle zwei Wochen ein Besuchstreffen stattzufinden. Der Erziehungs-

beistand wird ermächtigt, die Anzahl der Treffen zu erhöhen oder zu verringern, sofern dies das

Kindeswohl gebietet.

4 Die sukzessive Erweiterung des Besuchsrechts hat in folgenden Schritten von mindestens jeweils

fünf Monaten zu erfolgen: [unverändert].

B.________ schloss am 14. September 2021 auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Seiner-

seits stellte er folgende Verfahrensanträge: Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu

entziehen. Eventualiter sei während der Dauer des Verfahrens im Sinne einer vorsorglichen Mass-

nahme sein Besuchsrecht im Sinne von Ziff. 1 der berufungsklägerischen Rechtsbegehren auszu-

bauen. Subeventualiter sei von Amtes wegen eine vorsorgliche Massnahme in Bezug auf den

Ausbau des Besuchsrechts zu erlassen.

Mit Schreiben vom 30. September 2021 nahm A.________ dazu Stellung und schloss auf Abwie-

sung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung respektive Vollstreckung, soweit darauf eingetreten

werden könne.

Erwägungen (16 Absätze)

E. 1.1 Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO). Vorliegend ist der persönliche Verkehr Vater-Kinder strittig. Die Angelegenheit ist somit nicht vermögensrechtlicher Natur. Die Berufung ist zulässig.

E. 1.2 Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage seit Zustellung des begründeten Entscheides (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Der begründete Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 14. Mai 2021 zugestellt (15 2018 17, act. 435). Die am 14. Juni 2021 eingereichte Berufung erfolgte demnach fristgerecht.

E. 1.3 Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), was vorlie- gend der Fall ist.

E. 1.4 Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Für Fragen betreffend Kantonsgericht KG Seite 5 von 13 Kinderbelange erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).

E. 1.5 Grundsätzlich werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Bst. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Bst. b). Bei Verfahren mit uneingeschränkter Untersuchungsmaxime – wie vorliegend – sind jedoch neue Tatsachen und Beweismittel selbst dann zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

E. 1.6 Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen Infor- mationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird.

E. 2 Die Berufungsklägerin rügt, dass dem Erziehungsbeistand Kompetenzen eingeräumt werden, die ihm nicht zustehen (nachfolgend Ziff. 3), dass die Voraussetzungen für den Entzug der elterlichen Sorge in Bezug auf die Ausweitung des persönlichen Verkehrs nicht gegeben sind (nachfolgend Ziff. 4) und dass die einzelnen Phasen nicht zeitlich befristet werden (nachfolgend Ziff. 5).

E. 3.1 In einem ersten Punkt wirft die Berufungsklägerin der Vorinstanz vor, dem Erziehungsbei- stand Kompetenzen eingeräumt zu haben, die weit über das Übliche hinausgehen. Eine solch weitreichende Kompetenzübertragung sei institutionell nicht zulässig. Art. 308 ZGB könne nur Rechtsgrundlage sein, dem Beistand die Aufgabe zu übertragen und die Modalitäten der Durch- führung für den einzelnen Besuch zu konkretisieren; die Regelung des Besuchsrechts könne ihm aber nicht delegiert werden. Selbst wenn dies grundsätzlich zulässig wäre, wäre dies in casu bundesrechtswidrig respektive wäre das Komplementaritätsprinzip verletzt: Die Kompetenz des Beistandes, verbindlich über das Besuchsrecht zu entscheiden, werde nicht subsidiär vorgesehen für den Fall, dass sich die Eltern nicht einigen, sondern vollumfassend, ohne dass ein Mitsprache- oder auch nur ein Anhörungsrecht der Eltern festgehalten werde. Für eine Einigung der Eltern bestehe damit kein Raum. Schliesslich verwahre sich auch das Jugendamt des Kantons Freiburg dagegen, dass der Erziehungsbeistand, der zwischen den Eltern vermitteln sollte, plötzlich zum Entscheidungsträger wird und selbständig Anordnungen über den persönlichen Verkehr treffen soll.

E. 3.2.1 Nicht angefochten ist die Errichtung der Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Eine solche ist angesichts der konfliktbehafteten Situation zwischen den Parteien denn auch notwendig, um die persönlichen Kontakte zwischen dem Berufungsbeklagten und seinen Kindern

– seit anfangs 2020 jede zweite Woche in den Räumlichkeiten der BBF (vgl. Entscheid vom

E. 3.2.2 Erfordern es wie vorliegend die Verhältnisse, so können dem Beistand besondere Befug-

nisse übertragen werden, darunter die Überwachung des persönlichen Verkehrs (Art. 308 Abs. 2

ZGB). Nach dieser Bestimmung kann die anordnende Stelle zwar nicht die Regelung des

Besuchsrechts an den Beistand delegieren. Sie kann ihm aber die Aufgabe übertragen, die Moda-

litäten der Durchführung für den einzelnen Besuch zu konkretisieren. Namentlich wenn bezüglich

des persönlichen Verkehrs zwischen den Eltern Konflikte bestehen, sollte die Regelung des

Besuchsrechts zu einer gewissen Stabilität führen und damit auf Dauer angelegt sein. Zweck ist

eine lebendige Beziehung zwischen dem Kind und seinen Eltern. Damit sind auch Anpassungen

an unerwartete Ereignisse und kurzfristige Veränderungen im Alltag notwendig. Soll der persönli-

che Verkehr nicht zu einer Pflichtübung verkommen, bedarf es einer gewissen Flexibilität (Urteil

5A_883/2017 vom 21. August 2018 E. 3.3 mit Hinweisen). Die Aufgaben des Beistandes sind

genau zu umschreiben. In aller Regel bedingt die Beistandschaft also, dass gerichtlich der persön-

liche Verkehr bereits festgelegt worden ist. Nach der bundesgerichtlichen Praxis besteht kein

Raum für Besuchsrechtsbeistandschaften ohne Besuchsrechtsregelung. Diese Praxis ist aber

insofern zu relativieren, dass es nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zulässig ist, bei fehlender oder zeitlich

sistierter Besuchsrechtsregelung eine Beistandsperson damit zu beauftragen, einen persönlichen

Kontakt anzubahnen, wenn dazu reale Möglichkeiten bestehen und dies dem Kindeswohl

entspricht (BIDERBOST, Jusletter vom 1. November 2004, N. 18).

Die Aufgabe des Erziehungsbeistands in Bezug auf den persönlichen Verkehr besteht sodann

insbesondere darin, die praktischen Modalitäten innerhalb des vom Richter festgelegten Rahmens

zu organisieren (Urteil BGer 5A_670/2013 vom 8. Januar 2014 E. 4.1 mit Hinweisen). Diese Moda-

litäten können namentlich die Festlegung eines Zeitplans (auch eines bestimmten Tages), Urlaubs-

regelungen, den genauen Ort und die genaue Uhrzeit der Übergabe der Kinder an den anderen

Elternteil, den genauen Ort und die genaue Uhrzeit der Aufnahme der Kinder, die für die Kinder

bereitzustellende Garderobe und das rechtzeitige Nachholen von Tagen, an denen das Besuchs-

recht nicht wie vorgesehen ausgeübt werden konnte, umfassen (u.a. Urteil BGer 5A_883/2017

vom 21. August 2018 E. 3.3).

Die Beistandsperson kann innerhalb der vom Gericht festgesetzten Stufenfolge je nach günstigem

oder ungünstigem Verlauf ebenfalls das Besuchsrecht erweitern oder einschränken und auch

Termine abtauschen (Entscheid KGer SG FS.2018.26 vom 26. Juli 2019 E. 2e). Bei der Regelung

des persönlichen Verkehrs sind sämtlichen Begebenheiten der konkreten Situation wie auch dem

Alter der betroffenen Kinder Rechnung zu tragen. Es kann sodann Situationen geben, in welchen

es verhältnismässig ist, dem Beistand die Kompetenz einzuräumen, innerhalb eines Zeitrahmens

begleitete Kontakte in unbegleitete zu überführen (vgl. Urteil BGer 5A_728/2015 vom 25. August

2016 E. 2.2 betreffend ein 13-jähriges Kind, Kompetenzdelegation an den Beistand für eine Über-

führung innert drei bis fünf Monaten).

E. 3.3 Mit Entscheid vom 8. März 2021 wurde dem Erziehungsbeistand namentlich die Kompe-

tenz übertragen, die Modalitäten des Besuchsrechts verbindlich zu regeln und zu überwachen.

Weiter wurde entschieden, dass die sukzessive Erweiterung des persönlichen Verkehrs (zum

Beispiel von Phase 1 zu Phase 2) jeweils nach Beurteilung der Zielerreichung durch den Beistand

erfolgt, unter Berücksichtigung des Kindeswohls, und von diesem verbindlich festgelegt wird.

Dieser wurde zudem ermächtigt, die Anzahl der Besuchstreffen – grundsätzlich mindestens alle

zwei Wochen ein Treffen – zu erhöhen oder zu verringern, sofern dies das Kindeswohl gebietet.

Kantonsgericht KG

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Vorab ist festzuhalten, dass die Berichte der Gutachter vom 2. und 7. Juli 2020 und insbesondere

deren Schlussfolgerungen im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht angefochten sind, so dass

darauf abgestellt werden kann.

Ebenfalls hervorzuheben ist, dass die Vorinstanz es nicht der Beistandsperson überlässt, das

Besuchsrecht zu regeln. Entsprechend den Schlussfolgerungen des Gutachtens von Dr. med.

H.________ vom 7. Juli 2020 (S. 14-15) hat sie eine stufenweise, ergebnisorientierte und durch

eine Erziehungshilfe zu begleitende Ausweitung des bestehenden persönlichen Verkehrs bis hin

zu einem üblichen Besuchs- und Ferienrecht vorgesehen. Die Aufgaben des Beistandes sind

genau genug beschrieben. Diesbezüglich ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.

Der Berufungsklägerin ist hingegen insofern zuzustimmen, als den Kindseltern – insbesondere im

Rahmen eines Scheidungsurteils – die Möglichkeit gelassen werden muss, das Besuchsrecht

einvernehmlich zu regeln, selbst wenn dies aufgrund der Aktenlage zurzeit äusserst schwierig

erscheint. Die Vorinstanz hat diese Eventualität einzig für die letzte Phase vorgesehen. Grundsätz-

lich sollte dies auch vorher schon möglich sein. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid zu

ergänzen. Selbstredend ist es auch Aufgabe des Beistandes einzuschreiten, sollte er allenfalls

feststellen, dass die von den Eltern getroffene Regelung nicht dem Kindeswohl entspricht.

Einigen sich die Kindseltern nicht, ist es nicht bundesrechtswidrig, wenn der Erziehungsbeistand

die Modalitäten und die Erweiterung bzw. Einschränkung des persönlichen Verkehrs im Rahmen

der vom Zivilgericht vorgesehenen Regelung festlegt, und zwar für beide Parteien verbindlich.

Daran ändert auch der von der Berufungsklägerin zitierte Leitfaden des Jugendamtes des Kantons

Freiburg («Beistandschaft zur Überwachung des persönlichen Verkehrs, Leitfaden für die Eltern»,

https://www.fr.ch/sites/default/files/2018-06/beistandschaft-zur-ueberwachung-des-persoenlichen-

verkehrs_juin-2017.pdf) nichts. Dieser erklärt auf Seite 9 einzig die Rolle bzw. die allgemeinen

Aufgaben des Beistandes, so namentlich dass er nicht selbst über die Regelung des Besuchs-

rechts oder deren Änderung befinden kann. Aufgrund sämtlicher Begebenheiten der konkreten

Situation ist die vom Zivilgericht gewählte Vorgehensweise angemessen und verhältnismässig. Als

es zur Trennung der Eltern kam, war C.________ nicht ganz zwei Jahre alt, D.________ war ihrer-

seits noch nicht geboren. In der Folge lebten die Kinder bei ihrer Mutter. Der persönliche Verkehr

Vater-Kinder gestaltete sich äusserst schwierig und wurde durch die Mutter begleitet. Vor Einrei-

chen der Scheidungsklage fanden über ein halbes Jahr lang keine Besuche statt. Die Mutter führte

in ihrem Gesuch vom 2. Februar 2018 namentlich aus, der Vater habe grosse psychische Proble-

me, wobei er wegen seiner Spielsucht und seiner Persönlichkeitsstörung stationär behandelt

werden musste. In der Scheidungskonvention vereinbarten die Parteien sodann, ein Gutachten

über die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs Vater-Kinder einzuholen und den persönlichen

Verkehr entsprechend zu regeln. Da das weiterhin durch die Mutter begleitete Besuchsrecht zu

Konflikten führte, einigten sich die Eltern am 20. Dezember 2019 auf ein begleitetes Besuchsrecht

jede zweite Woche in den Räumlichkeiten der BBF. Heute sind die Kinder rund 7 ½ und 5 ½ Jahre

alt. Sie sehen ihren Vater soweit ersichtlich regelmässig in der BBF, waren aber seit Jahren nicht

mehr längere Zeit alleine mit ihm (bzw. D.________ sogar nie). Die Schlussfolgerung von Dr. med.

H.________, der Berufungsbeklagte benötige daher Übung und Unterstützung von einer Drittper-

son respektive das Besuchsrecht sei stufenweise und ergebnisorientiert auszuweiten, ist dement-

sprechend nachvollziehbar und wird auch von keiner Partei in Frage gestellt. Genauso leuchtet es

ein, dass es schwierig ist, einen Zeitplan aufzustellen und dass die Beurteilung der Zielerreichung

durch Fachpersonen stattzufinden hat. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid demnach

nicht zu beanstanden.

Kantonsgericht KG

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Sofern die Berufungsklägerin noch verlangt, dass die Ausweitung des Besuchsrechts in Absprache

mit den Eltern zu erfolgen hat, kann ihr nicht gefolgt werden. Einigen sich die Eltern nicht, hat sich

der Erziehungsbeistand nicht mit ihnen abzusprechen (i.S.v. «sich im Gespräch über eine Frage

einigen und einen gemeinsamen Beschluss fassen», vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/

absprechen). Hingegen scheint es angebracht, dass er jeweils mit den Eltern Gespräche führt,

bevor er zur nächsten Phase schreitet bzw. den persönlichen Verkehr im Rahmen der vom Zivilge-

richt vorgesehenen Regelung abändert. Das von Dr. med. H.________ erwähnte Beispiel, in

welchem die damals noch nicht ganz vierjährige D.________ ihrer Mutter offenbar Ereignisse

geschildert hat, die der Gutachter so nicht erlebt hat bzw. die so nicht stattgefunden haben (vgl.

act. 291-292, 298), zeigt, dass es notwendig ist, dass sich die Beistandsperson und die Eltern

austauschen. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid ebenfalls anzupassen.

4.1.

Weiter rügt die Berufungsklägerin mit Bezug auf Rechtsprechung und Literatur, der teilwei-

se Entzug der elterlichen Sorge und dessen vorinstanzliche Begründung seien bundesrechts-

widrig, wenn nicht gar willkürlich, dies unter anderem weil es an der Verhältnismässigkeit der

Massnahme fehle. Die Ernennung eines Beistands ohne Beschränkung der elterlichen Sorge

würde als mildere Massnahme genügen. Die Vorinstanz lege keine Gefährdung des Kindeswohls

dar, welche nicht durch die Beistandschaft aufgefangen werden könnte. Ohne Gefährdung des

Kindeswohl sei aber eine solch einschneidende Massnahme von vornherein unzulässig. Die Vorin-

stanz stelle zwar Schwierigkeiten in der Kommunikation der Parteien fest. Es könne aber davon

ausgegangen werden, dass die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft dieses Problem behe-

be. Ausserdem würden die Parteien sehr wohl miteinander betreffend Kindesbelangen kommuni-

zieren. Die Massnahme sei auch nicht geeignet, einen nachhaltigen Beziehungsaufbau zwischen

Vater und Kindern zu fördern. Die Beschränkung der elterlichen Sorge sei weiter unzulässig, weil

anzunehmen sei, dass die Eltern mit dem Beistand zusammenarbeiten werden. Anzeichen, dass

sie die Besuche unterlaufen oder erschweren könnten, gebe es nicht. Vorab seien zudem keine

anderen Massnahmen getroffen worden, die gescheitert wären, so dass einschneidender Mass-

nahmen nötig wären. Ausserdem könne aus dem Gutachten an keiner Stelle eine Empfehlung zum

Entzug der elterlichen Sorge abgeleitet werden. Mit dem Entzug wäre den Eltern zudem ein allfälli-

ges Beschwerderecht über Anordnungen des Erziehungsbeistandes entzogen. Selbst wenn ihnen

ein Beschwerderecht zustünde, könne es nicht sein, dass diese jedes Mal den Beschwerdeweg

einschlagen müssten, um gehört zu werden. Die Massnahme sei ferner zeitlich unbegrenzt und

damit unverhältnismässig. Schliesslich sei der Entzug der elterlichen Sorge nie Verfahrensthema

gewesen und die Eltern seien dazu nicht angehört worden, womit das rechtliche Gehör verletzt

wurde.

4.2.

Den Ausführungen der Berufungsklägerin kann nicht gefolgt werden. Wie das Bundesge-

richt in einem nicht identisch aber ähnlich gelagerten Fall (Urteil BGer 5A_883/2017 vom

21. August 2018 E. 3.4: Der Erziehungs- und Besuchsbeistand wurde ermächtigt, bei Streitigkeiten

der Eltern zum Wochenend- und Ferienbesuchsrecht abschliessend zu entscheiden. Gleichzeitig

wurde die elterliche Sorge gestützt auf Art. 308 Abs. 3 ZGB bezüglich der Entscheidkompetenz in

strittigen Punkten zum Wochenend- und Ferienbesuchsrecht beschränkt) festhielt, stellt die

Beschränkung der elterlichen Sorge die rechtliche Folge der Übertragung der Entscheidbefugnis

an den Beistand dar. Bei Uneinigkeit zwischen den Inhabern der elterlichen Sorge liegt das dies-

bezügliche Entscheidungsrecht nicht mehr bei den Eltern, sondern bei der dafür zuständigen

Beistandsperson. Beide Eltern haben sich dann in diesem Punkt nach deren Entscheid zu richten

und ihre Anordnung zu befolgen. Insoweit wird ihre elterliche Sorge durch den Entscheid notwendi-

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gerweise beschränkt. Um dies festzuhalten, bedarf es auch keinerlei weiterer Voraussetzungen.

Betreffen autoritativ angeordnete Kindesschutzmassnahmen direkt Betreuungshandlungen bezüg-

lich des Kindes, ist damit notwendigerweise eine Einschränkung der elterlichen Sorge verbunden,

weil die Eltern sich an die angeordnete Massnahme halten müssen und insoweit nichts Abwei-

chendes bezüglich des Kindes entscheiden können. Ist die Anordnung inhaltlich angebracht und

verhältnismässig, gilt dies auch für die entsprechende Beschränkung der elterlichen Sorge.

Vorliegend wurde bzw. wird festgehalten, dass der bestehende persönliche Verkehr Vater-Kinder

stufenweise und ergebnisorientiert aufzubauen ist. Hierfür wurde eine Erziehungsbeistandschaft

gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet, wobei der Beistandsperson unter Berücksichtigung

sämtlicher Begebenheiten der konkreten Situation die Aufgabe erteilt wurde, die Modalitäten und

die Erweiterung bzw. Einschränkung des persönlichen Verkehrs im Rahmen der vom Gericht

vorgesehenen Regelung verbindlich zu regeln, sollten sich die Eltern diesbezüglich nicht einig

sein. Notwendigerweise wird damit die elterliche Sorge im selben Umfang eingeschränkt. Der teil-

weise Entzug der elterlichen Sorge im Umfang der Entscheidkompetenz des Erziehungsbeistan-

des über die stufenweise Ausweitung des Besuchsrechts ist demnach nicht zu beanstanden.

Anders verhält es sich, wenn der Beistandsperson keine Entscheidkompetenz übertragen wird. In

einem solchen Fall ist die Beschränkung der elterlichen Sorge keine zwingende Folge der Übertra-

gung der besonderen Befugnisse und kann als ultima ratio nur unter bestimmten und von der

Berufungsklägerin grundsätzlich richtig aufgezählten Voraussetzungen ausgesprochen werden.

Gegen Handlungen oder Unterlassungen des Beistands und damit auch gegen seine Anordnun-

gen bezüglich des persönlichen Verkehrs kann jede betroffene Person die Kindes- und Erwachse-

nenschutzbehörde anrufen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 419 ZGB). Der Entscheid der KESB kann

sodann beim zuständigen Gericht angefochten werden (Art. 450 Abs. 1 ZGB). Auch wenn die

KESB nicht entscheidet, steht der Weg ans Gericht offen (Art. 450a Abs. 2 ZGB). Gegen den letzt-

instanzlichen kantonalen Entscheid ist schliesslich die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG ans

Bundesgericht gegeben. Sind die Eltern mit einer Anordnung des Beistandes zum persönlichen

Verkehr nicht einverstanden, steht ihnen somit der ganze Rechtsschutz bis und mit Beschwerde

an das Bundesgericht zur Verfügung (vgl. Urteil BGer 5A_883/2017 vom 21. August 2018 E. 3.3).

Diesbezüglich kann der Berufungsklägerin nicht gefolgt werden, wenn sie ausführen lässt, es

könne nicht sein, dass sie jedes Mal den Beschwerdeweg einschlagen müsste, um gehört zu

werden. Sollten die Eltern nicht in der Lage sein, sich zu einigen, so muss jemand entscheiden. Im

Rahmen der vom Zivilgericht festgesetzten Regelung – und einzig in diesem Rahmen – wird dies

in casu eine Aufgabe des Erziehungsbeistandes sein, was wie erwähnt nicht bundesrechtswidrig

ist. Auch trifft es nicht zu, dass die Massnahme nicht zeitlich begrenzt ist. Sie betrifft einzig die

stufenweise Ausweitung des bestehenden Besuchsrechts. Sobald die letzte Phase erreicht ist, fällt

sie dahin bzw. erlangen die Eltern auch bezüglich des persönlichen Verkehrs wieder die elterliche

Sorge.

Schliesslich kann die Frage, ob das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt wurde, offen-

bleiben. Der Entzug der elterlichen Sorge war während des erstinstanzlichen Verfahrens und

insbesondere anlässlich der Sitzung vom 18. Januar 2021 in der Tat nicht Thema. Allerdings stellt

die Beschränkung der elterlichen Sorge die rechtliche Folge der Übertragung der Entscheidbefug-

nis an den Beistand dar. Zudem hat sich das Zivilgericht an der Expertenmeinung orientiert und die

Parteien hatten Gelegenheit, sich zu den Gutachten zu äussern. Soweit denn überhaupt eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen würde, konnte diese vor der hiesigen Instanz geheilt

werden, da es sich unter diesen Umständen nicht um einen besonders schwerwiegenden Mangel

handelt, die hiesige Instanz über dieselbe Kognition verfügt und der Berufungsklägerin dadurch

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keine Nachteile erwachsen. Überdies unterlässt es die Berufungsklägerin in der Begründung ihres

Rechtsmittels insbesondere anzugeben, welche Vorbringen sie in das erstinstanzliche Verfahren

eingeführt hätte und inwiefern diese erheblich gewesen wären (vgl. Urteil BGer 4A_453/2016 vom

16. Februar 2017 E. 4.2.3 mit Hinweisen).

5.1.

In einem letzten Punkt verlangt die Berufungsklägerin, dass die im angefochtenen

Entscheid vorgesehenen sukzessiven Erweiterungen des Besuchsrechts in Schritten von mindes-

tens fünf Monaten zu erfolgen haben. Sie begründet dieses Begehren damit, dass auch das

Gutachten vorschlage, dass die einzelnen Phasen für die Normalisierung des Kontaktes der Kinder

zu ihrem Vater zu befristen seien. Es soll genügend Zeit bestehen, um allfällige Reaktionen der

Kinder auf die Änderung der Besuchsmodalitäten beobachten zu können. Die Kinder hätten in der

Vergangenheit oft stark auf Veränderungen und unerwartete Verhalten des Vaters reagiert und

hätten Zeit gebraucht, sich an Neues zu gewöhnen. Da die Vorinstanz sechs Monate für zu lange

hielt, würden nun fünf Monate beantragt. Ein zu rasches Vorgehen könnte den Aufbau der Bezie-

hung erschweren, was nicht im Kindeswohl liege. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die zeitli-

che Befristung der einzelnen Phasen in den Hintergrund treten würde, wenn die Vater-Kind-Bezie-

hung aufgebaut werden und der Erziehungsbeistand zwischen den Eltern vermitteln und Vertrauen

schaffen könne.

5.2.

Kindesschutzmassnahmen sollen massgeschneidert sein. Der Auftrag der Beistandsperson

ist die Begleitung der vom Gericht festgesetzten Besuchsrechtsregelungen. Dabei hat sie insbe-

sondere darauf zu achten, dass die Kontakte zwischen Kind und Elternteil möglichst kindeswohl-

verträglich verlaufen. Angesichts der sich rasch wandelnden Bedürfnisse des Kindes bedingt die

schwierige Aufgabe des Beistands hier wie dort eine gewisse Flexibilität des Auftraggebers bzw.

bei der Auslegung des Auftragsrahmens (FOUNTOULAKIS, AFFOLTER-FRINGELI, BIDERBOST, STECK,

Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, N. 15.72).

5.3.

Die von der Vorinstanz gewählte Formulierung lässt Platz für eine massgeschneiderte

Anpassung der Besuchsrechtsausübung an die Gegebenheiten. Weder eine minimale noch eine

maximale Befristung der einzelnen Phasen ist in Anbetracht der vorliegenden Situation und insbe-

sondere im Hinblick auf das Kindeswohl gewinnbringend. Die Phasen sollen individuell, insbeson-

dere unter Berücksichtigung des Kindeswohls und je nach Gegebenheiten angepasst werden

können. Dieser Ansicht ist auch der Gutachter Dr. med. H.________, indem er festhält, dass es

schwierig ist, einen Zeitplan aufzustellen, und empfiehlt, dass die Ausweitung des Besuchsrechts

ergebnisorientiert stattfinden soll. Daran ändert auch nichts, dass er die Fragen «Ab welchem Zeit-

punkt ist ein unbegleitetes Besuchsrecht des Kindsvaters in Bezug auf C.________ bzw.

D.________ zu empfehlen?», «Wie ist der Umfang der Besuchsrechte des Kindsvaters konkret

auszugestalten?» und «Wie ist das Ferienrecht des Kindsvaters konkret auszugestalten?» wie

folgt beantwortet hat: «Sollten keine Einschränkung[en] festgestellt werden, so spricht nichts dage-

gen, dass innerhalb der nächsten sechs Monate ein unbegleitetes Besuchsrecht über den Tag

eingeführt wird (…) Sollte der Vater den Anforderungen entsprechen, denkt der Gutachter, dass im

Prinzip nichts gegen [eine] Ausweitung des Besuchsrechtes mit Übernachtung innerhalb des

nächsten Schuljahres spricht (…) Die Übernachtungen sollten auch stufenweise erweitert werden.

Erneut meint der Gutachter, dass bei einem adäquaten Verhalten des Vaters während des nächs-

ten Schuljahres zum Beispiel im Sommer 2021 mit der progressiven Einführung eines Besuchs-

rechtes, über die Ferienzeit begonnen werden kann» (act. 299). Die Berufungsklägerin hält

schliesslich selbst fest, dass bei der sukzessiven Erweiterung des Besuchsrechts die zeitliche

Kantonsgericht KG

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Befristung der einzelnen Phasen in den Hintergrund treten könne, wenn die Vater-Kind-Beziehung

aufgebaut werden und der Erziehungsbeistand zwischen den Eltern vermitteln und Vertrauen

schaffen könne. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich und wird auch nicht näher begründet,

weshalb eine Mindestdauer von fünf Monaten pro Phase festgelegt werden soll. Vielmehr läuft in

casu eine fixe Festlegung des Zeitpunkts des Phasenwechsels nach dem Gesagten dem Grundge-

danken des Kindesschutzes zuwider. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt nicht zu

beanstanden.

E. 6 Januar 2020) – wie vom Gutachter Dr. med. H.________ empfohlen, stufenweise und ergebnis- orientiert auszubauen. Grundsätzlich unumstritten sind auch die vier von der Vorinstanz festge- setzten Phasen, wobei der persönliche Verkehr in der ersten und teils in der zweiten Phase noch zu begleiten ist. Kantonsgericht KG Seite 6 von 13

E. 6.1 Im Ergebnis ist die Berufung dahingehend teilweise gutzuheissen, dass die Eltern auch während der stufenweise Ausweitung des persönlichen Verkehrs die Möglichkeit haben müssen, eine einvernehmliche Lösung zu finden und der Erziehungsbeistand mit den Eltern Gespräche führen muss, bevor er verbindlich zur nächsten Phase schreitet bzw. den persönlichen Verkehr im Rahmen der vom Zivilgericht vorgesehenen Regelung abändert. Des Weiteren wird die Berufung abgewiesen.

E. 6.2 Gemäss Art. 315 ZPO hemmt die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Abs. 1). Die Rechtsmittelinstanz kann jedoch die vorzeitige Vollstreckung bewilligen. Nötigenfalls ordnet sie sichernde Massnahmen oder die Leistung einer Sicherheit an (Abs. 2). Da mit vorliegendem Urteil über den Ausgang des Beru- fungsverfahrens entschieden wird, sind die Verfahrensanträge des Berufungsbeklagten vom

14. September 2021 gegenstandslos geworden.

E. 7.1 Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden sie nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Das Gericht kann in familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 Bst. c ZPO). Keine der beiden Parteien hat vollständig obsiegt und der Entscheid ist im Familienrecht ergangen. Es rechtfertigt sich somit, die Gerichtskosten je hälftig zu teilen und die Parteikosten wettzuschla- gen. Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1’500.- festgesetzt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). Sie werden vom Kostenvorschuss der Berufungsklägerin bezogen, wobei der Berufungsbeklagte ihr CHF 750.- zu erstatten hat.

E. 7.2 Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden den Parteien vereinbarungs- gemäss je hälftig auferlegt und die Parteikosten wurden wettgeschlagen. Beim vorliegenden Ausgang des Berufungsverfahrens rechtfertigt sich eine andere Verteilung nicht (Art. 318 Abs. 3 ZPO). (Dispositiv auf der nächsten Seite) Kantonsgericht KG Seite 12 von 13 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Ziffer 3 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts des Saanebezirks vom 8. März 2021 werden teilweise abgeändert und lauten neu wie folgt: 5. Für C.________ und D.________ wird eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Aufgabe des Erziehungsbeistandes wird es sein, den Kindsvater beim Kontaktaufbau bzw. beim Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zu seinen Kindern sowie in erzieherischen Aufgaben zu unterstützen, den persönlichen Verkehr bzw. das Besuchsrecht zu organisieren und soweit als nötig zu begleiten sowie die diesbezüglichen Modalitäten mangels Parteivereinbarung verbindlich zu regeln und zu überwachen. Der Erziehungsbeistand wird, sofern er dies für nötig erachtet, ermächtigt, eine von den Partei- en unabhängige, geeignete Erziehungshilfe zu organisieren, die ihn in seinen Aufgaben unter- stützt. Das Friedensgericht des Saanebezirks wird ersucht, den Erziehungsbeistand zu ernennen. 6. Das Besuchsrecht des Vaters wird in Begleitung durch den Erziehungsbeistand ergebnisorien- tiert stufenweise ausgebaut. Die Ausweitung des Besuchsrechts erfolgt jeweils nach Beurtei- lung der Zielerreichung durch den Erziehungsbeistand und Gesprächen mit den Eltern sowie unter Berücksichtigung des Kindeswohls. Mangels Parteivereinbarung wird sie vom Erzie- hungsbeistand verbindlich festgelegt. Den Eltern wird im Umfang der Entscheidkompetenz des Erziehungsbeistands über die stufenweise Ausweitung des Besuchsrechts die elterliche Sorge entzogen (Art. 308 Abs. 3 ZGB). Grundsätzlich hat mindestens alle zwei Wochen ein Besuchstreffen stattzufinden. Der Erzie- hungsbeistand wird ermächtigt, die Anzahl der Treffen zu erhöhen oder zu verringern, sofern dies das Kindeswohl gebietet. Die sukzessive Erweiterung des Besuchsrechts hat in folgenden Schritten zu erfolgen: - Phase 1 (per sofort ab Rechtskraft des Entscheides) Ausweitung des begleiteten Besuchsrechts tagsüber (auch ausserhalb des Point Rencontre). Zuerst stundenweise, bis zu einem ganzen Tag. - Phase 2 (bei positiver Evaluation des Erziehungsbeistandes) Unbegleitetes Besuchsrecht tagsüber, zuerst stundenweise, bis zu einem ganzen Tag, wobei der Vater dem Erziehungsbeistand vorankündigt, was er für den Besuch plant. Die ersten Besu- che der Kinder am Wohnort des Vaters sind begleitet durchzuführen. - Phase 3 (bei positiver Evaluation des Erziehungsbeistandes) Besuchsrecht über mehrere Tage samt einzelnen Übernachtungen beim Vater. - Phase 4 Bei positiver Evaluation des Erziehungsbeistandes steht dem Kindsvater in der letzten Phase das übliche Besuchsrecht zu. Dies gestaltet sich wie folgt: Mangels anderweitiger Parteivereinbarung steht dem Vater ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu. Er hat zudem das Recht, die Kinder in die Ferien zu nehmen. Das Ferienrecht ist auf drei Wochen pro Kalenderjahr während Kantonsgericht KG Seite 13 von 13 der Schulferien festzulegen, wobei dessen Ausübung zwei Monate im Voraus anzukündigen ist. Der Vater übt das Besuchs- und Ferienrecht jeweils auf eigene Kosten aus. II. Die Verfahrensanträge von B.________ vom 14. September 2021 werden als gegenstands- los abgeschrieben. III. Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1'500.- festgesetzt und A.________ und B.________ je zur Hälfte auferlegt. Sie werden vom geleisteten Vorschuss bezogen. B.________ hat A.________ CHF 750.- zu erstatten. IV. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom

17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 24. November 2021/cgo/swo Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00

tribunalcantonal@fr.ch

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

101 2021 233

101 2021 368

Urteil vom 24. November 2021

I. Zivilappellationshof

Besetzung

Präsident:

Jérôme Delabays

Richterinnen:

Dina Beti, Sandra Wohlhauser

Gerichtsschreiberin:

Corina Göldi

Parteien

A.________, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch

Rechtsanwalt Patrik Gruber

gegen

B.________, Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch

Rechtsanwalt Dr. Jascha Schneider-Marfels

Gegenstand

Ehescheidung – Persönlicher Verkehr

Berufung vom 14. Juni 2021 gegen den Entscheid des Zivilgerichts

des Saanebezirks vom 8. März 2021

Anträge vom 14. September 2021

Kantonsgericht KG

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Sachverhalt