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B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l 4A_125/2024 U r t e i l v o m 5 . A u g u s t 2 0 2 4 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Jametti, Präsidentin, Bundesrichterin Kiss, Bundesrichter Rüedi, Gerichtsschreiber Gross. A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Petrik, Beschwerdegegnerin. Forderung aus Krankentaggeldversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 16. Januar 2024 (KV-Z 2022/15). Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. B.________ (Versicherte, Beschwerdegegnerin) arbeitete ab 1. Juli 2010 als Stationsleiterin im Alters- und Pflegeheim X.________ in U.________ und war bei der A.________ AG (Versicherung 1, Be- schwerdeführerin) kollektiv krankentaggeldversichert. Ab 15. Juli 2021 wurde die Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Am 29. Juli 2021 schloss die Versicherte mit den Alters- und Pflege- heimen Y.________ einen Arbeitsvertrag ab 1. November 2021 als diplomierte Pflegefachfrau HF und stellvertretende Teamleitung und war bei der C.________ AG (nachfolgend: Versicherung 2) kollektiv krankentaggeldversichert. Am 30. Juli 2021 kündigte die Versicherte ihren Anstellungsvertrag mit dem Alters- und Pflegeheim X.________ per 31. Oktober 2021. Am

23. August 2021 unterzeichneten die Versicherte und das Alters- und Pflegeheim X.________ eine Vereinbarung, gemäss der die Versi- cherte ab 4. August 2021 von der Arbeit freigestellt wurde. Das Alters- und Pflegeheim X.________ verpflichtete sich, bis 31. Oktober 2021 seinen Verpflichtungen nachzukommen. Ab 4. August 2021 war keine Krankschreibung mehr erfolgt. Am 30. August 2021 wurde der Arbeitsbeginn bei den Alters- und Pflegeheimen Y.________ auf den 1. Oktober 2021 vorverlegt. Ab dem 14. Oktober 2021 wurde die Versicherte erneut zu 100 % krank- geschrieben. Am 17. November 2021 meldete der Rechtsanwalt der Versicherten der Versicherung 2 diese Arbeitsunfähigkeit. Am 23. November 2021 kündigten die Alters- und Pflegeheime Y.________ das Arbeitsverhältnis mit der Versicherten während der Probezeit per 30. November 2021. Als Begründung führten sie die voll- ständige Arbeitsunfähigkeit seit dem 14. Oktober 2021 an. Ebenfalls am 23. November 2021 informierte das Alters- und Pflege- heim X.________ die Versicherung 1 über die seit 14. Oktober 2021 bestehende Arbeitsunfähigkeit der Versicherten. Die Versicherung ent- richtete der Versicherten nach Ablauf der 60-tägigen Wartefrist vom

13. bis 31. Dezember 2021 basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % ein Taggeld von Fr. 4'720.--. Darauf informierte die Versicherte die Versicherung 1 über ihr Arbeitsverhältnis mit den Alters- und Pfle- geheimen Y.________. Mit Schreiben vom 11. März 2022 teilte die Seite 2

Versicherung 1 der Versicherten mit, sie gehe davon aus, diese sei beim Alters- und Pflegeheim X.________ per 30. September 2021 ausgetreten. Folglich sei die Arbeitsunfähigkeit vom 14. Oktober 2021 nach Austritt aus dem versicherten Betrieb erfolgt und es bestehe kein Anspruch auf Krankentaggelder. Sie müsse die erbrachten Taggeld- leistungen zurückfordern. Die Versicherte zahlte in der Folge die Tag- gelder zurück. Am 9. April 2022 trat die Versicherte aus einer stationären psychiatri- schen Behandlung in einer Klinik in V.________ aus. Im Austritts- bericht wurden eine rezidivierende depressive Störung mit gegenwärtig mittelgradiger Episode nach Scheidung und Tod des Ehemanns sowie ein Erschöpfungssyndrom diagnostiziert. Am 12. Mai 2022 teilte die Versicherung 2 der Versicherten mit, ihr Versicherungsvertrag sehe eine Wartefrist von 90 Tagen vor, womit die vom 14. Oktober 2021 bis 30. November 2021 bestehende Arbeits- unfähigkeit kürzer sei als die Wartefrist. Dem Rechtsanwalt der Versi- cherten teilte sie mit Schreiben vom selben Tag mit, sie lehne jegliche Taggeldleistungen ab dem 1. Dezember 2021 ab, da der Arbeitsver- trag zwischen der Versicherten und den Alters- und Pflegeheimen Y.________ während der Probezeit gekündigt worden sei. B. Mit Klage vom 13. Dezember 2022 beantragte die Versicherte dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, die Versicherung 1 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu verpflichten, ihr Fr. 82'955.60 nebst Zins zu 5 % seit 17. Mai 2022 zu bezahlen. Das Versicherungsgericht hiess die Klage am 16. Januar 2024 teilwei- se gut und verpflichtete die Versicherung 1, der Versicherten Kranken- taggelder von Fr. 80'223.50 nebst Zins zu 5 % seit 23. Mai 2022 zu bezahlen. C. Die Versicherung 1 beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das ver- sicherungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzu- weisen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an das Versicherungsgericht zurückzuweisen. Während das Versicherungsgericht auf eine Vernehmlassung verzich- tete, trägt die Versicherte auf Abweisung der Beschwerde an. Die Ver- sicherung 1 replizierte. Seite 3

Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde am 21. März 2024 präsidialiter entsprochen. Erwägungen: 1. 1.1 Die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gründet auf einer kollektiven Krankentaggeldversicherung, die unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung fällt (BGE 142 V 448 E. 4.1). Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversiche- rungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12) dem VVG (SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2 E. 1.1). Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) einer oberen kantonalen Gerichtsinstanz, die als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO in Verbindung mit Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG entschieden hat. Die Beschwerde ist in diesem Fall streitwert- unabhängig zulässig (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 138 III 2 E. 1.2.2, 799 E. 1.1). 1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft aber unter Berücksichtigung der allge- meinen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grund- sätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Män- gel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2; 115 E. 2). 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu ge- hören die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssach- verhalt als auch jene über den Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vor- instanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht Seite 4

(Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "will- kürlich" (BGE 140 III 115 E. 2; 264 E. 2.3). Überdies muss die Behe- bung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rüge- prinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die genannten Vor- aussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinwei- sen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechts- relevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorin- stanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1). Neue Vorbringen sind nur zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin war über ihr Arbeitsverhältnis mit dem Alters- und Pflegeheim X.________ bei der Beschwerdeführerin kran- kentaggeldversichert und forderte Taggelder von Fr. 82'955.60 für den Zeitraum vom 1. Dezember 2021 bis 31. Oktober 2022. 2.2 Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 103a VVG gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom

19. Juni 2020 abgeschlossen wurden, folgende Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Art. 35a und 35b VVG (lit. b). Alle anderen Bestimmungen gelten nur für neu abgeschlossene Verträge (vgl. Botschaft zur Ände- rung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089 ff., 5136). Der dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegende Versicherungsvertrag wurde vor dem 19. Juni 2020 abgeschlossen. Mit Ausnahme der Formvorschriften und des Kündigungsrechts sind daher die Bestimmungen des VVG in der bis Ende 2021 geltenden Fassung (nachfolgend: aVVG) anwendbar. Mit Ausnahme von Art. 87 aVVG, der das selbstständige Forderungsrecht des Begünstigten in der kollektiven Unfall- oder Krankenversicherung normiert, enthält das aVVG keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Mass- gebend sind daher in erster Linie die vertraglichen Vereinbarungen der Seite 5

Parteien. Die Versicherungsbedingungen und Leistungen richten sich vorliegend insbesondere nach den Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung der Beschwerdeführerin in der Ausgabe 2008 (nachfolgend AVB). 3. 3.1 Die Vorinstanz hielt fest, eine vorzeitige Beendigung des bishe- rigen Arbeitsverhältnisses bei Antritt einer neuen Stelle vor dem vorge- sehenen Vertragsende sei nicht vereinbart worden. Für die Annahme einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschwerde- gegnerin und dem Alters- und Pflegeheim X.________ bzw. eines Er- löschens des Vertrages per 30. September 2021 bestehe kein Raum. Die Beschwerdeführerin habe diesen Standpunkt im Rahmen des Gerichtsverfahrens denn auch nicht mehr vertreten. Die Beschwerdegegnerin könne, so die Vorinstanz weiter, mit Arbeits- unfähigkeitszeugnissen lückenlos belegen, dass sie vom 14. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2022 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe in diesem Zusammenhang geltend gemacht, die Arbeitsunfähigkeit müsse mit medizinischen Gutachten geklärt wer- den. Allein gestützt auf unbegründete Arbeitsunfähigkeitszeugnisse könne eine Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem erforderlichen Beweis- mass der vollen Überzeugung bewiesen werden. Daher prüfte die Vorinstanz, ob die Beschwerdegegnerin mit den aktenkundigen medi- zinischen Unterlagen den rechtsgenüglichen Beweis für ihre Arbeitsun- fähigkeit erbracht hat. 3.2 Im Einzelnen stellte die Vorinstanz fest, Dipl. med. D.________ habe am 14. Oktober 2021 die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerde- gegnerin vom 14. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2021 attestiert. In der Folge seien die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von psychiatrischen Fachärzten um jeweils einen Monat verlängert worden, nämlich am

27. Oktober 2021 für November 2021, am 1. Dezember 2021 für De- zember 2021, am 5. Januar 2022 für Januar 2022 und am 9. Februar 2022 für Februar 2022. Sodann sei die Beschwerdegegnerin vom

28. Februar 2022 bis 9. April 2022 in einer Klinik stationär behandelt worden, wobei die zuständigen Ärzte bis 24. April 2022 eine vollstän- dige Arbeitsunfähigkeit attestiert hätten. Im Anschluss daran sei ihr am

20. April 2022 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis 9. Mai 2022 attestiert worden und am 9. Mai 2022 eine solche bis Ende Mai 2022. In der Folge sei die Krankschreibung wiederum monatlich erfolgt, näm- lich am 7. Juni 2022 für Juni 2022, am 28. Juni 2022 für Juli 2022, am Seite 6

25. Juli 2022 für August 2022, am 18. August 2022 für September 2022 und am 22. September 2022 für Oktober 2022. Daraus schloss die Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe den Hauptbeweis einer vollen Arbeitsunfähigkeit vom 14. Oktober 2021 bis

31. Oktober 2022 erbracht. Sie wies darauf hin, dass die AVB und die Zusatzbedingungen der Beschwerdeführerin keine fachärztlich attes- tierte Arbeitsunfähigkeit erforderten, sondern bloss eine ärztlich attes- tierte Arbeitsunfähigkeit. Daher schade es der Beschwerdegegnerin nicht, dass ihre Arbeitsunfähigkeit zu Beginn noch nicht von einem psychiatrischen Facharzt attestiert worden sei. Die Vorinstanz ergänz- te, die Beschwerdeführerin trete keinen Gegenbeweis an. Vielmehr zweifle sie die mittels Arztzeugnissen belegten Arbeitsunfähigkeiten lediglich pauschal an. Es komme hinzu, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Zahlung vom 13. Dezember 2021 die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdegegnerin bis Ende Dezember 2021 grundsätzlich aner- kannt habe. 3.3 Die Vorinstanz lehnte eine Begutachtung der Beschwerdegegnerin in antizipierter Beweiswürdigung ab. Sie hielt fest, ein solches Gut- achten hätte offensichtlich den aktuellen Gesundheitszustand der Be- schwerdegegnerin zum Thema. Im Streit stehe aber deren Arbeits- unfähigkeit vom 14. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2022. Für jene Zeitspanne könnte aber zwangsläufig nur auf die damaligen Berichte und Angaben von damals involvierten Personen abgestellt werden. Eine dermassen verspätete Begutachtung könne keine zusätzlichen Erkenntnisse vermitteln, weshalb von der Einholung des beantragten Gutachtens abzusehen sei. 3.4 Die Vorinstanz fasste zusammen, es sei am 14. Oktober 2021 ein Krankheitsfall eingetreten, während das Versicherungsverhältnis mit der Beschwerdeführerin noch angedauert habe. Zu prüfen bleibe, ob von einer Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Juli 2021 oder aber ab dem

14. Oktober 2021 auszugehen sei. 3.5 Die Vorinstanz erwog, es lägen echtzeitliche Arbeitsunfähigkeits- zeugnisse für die Zeit vom 15. Juli 2021 bis 3. August 2021 sowie ab

14. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2022 vor. Im Einzelnen hielt sie fest, die Beschwerdegegnerin habe am 15. Juli 2021 einen Praktischen Arzt konsultiert. Dieser habe als Anlass für die Konsultation eine psychi- sche Dekompensation genannt und der Beschwerdegegnerin eine Ar- beitsunfähigkeit attestiert. Bei der nächsten Konsultation vom 23. Juli 2021 sei eine psychosoziale Belastungssituation mit Verdacht auf An- Seite 7

passungsstörung festgestellt und die Arbeitsunfähigkeit bestätigt wor- den. Bei der Verlaufskontrolle vom 26. Juli 2021 sei wegen der Gefahr eines Rückfalls weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert wor- den. Nach der Konsultation vom 3. August 2021 sei der Arzt von einer depressiven Verstimmung nach psychosozialer Belastungsreaktion ausgegangen. Als Massnahme sei vereinbart worden, dass die Be- schwerdegegnerin sich in eine psychologische Gesprächstherapie be- gebe, bevor Ende September eine Verlaufskontrolle stattfinde. Am

10. August 2021 habe die erste Sitzung bei einer eidgenössisch aner- kannten Psychotherapeutin stattgefunden. An der nächsten Sitzung vom 28. September 2021 habe die Beschwerdegegnerin über den Stellenantritt in den Alters- und Pflegeheimen Y.________ berichtet. Im Anschluss an die nächste Sitzung vom 14. Oktober 2021 habe ein Assistenzarzt eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. Ab dem 27. Okto- ber 2021 sei diese von einem Facharzt für Psychiatrie und Psycho- therapie sowie für Allgemeinmedizin bestätigt worden. 3.6 Die Vorinstanz fuhr fort, auch wenn die Beschwerdegegnerin sich nach dem 3. August 2021 bis zum 14. Oktober 2021 nachweislich in psychotherapeutischer Behandlung befunden habe, fehle es für diesen Zeitraum an einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit. Die Be- schwerdeführerin mache zu Recht geltend, dass die Wahrnehmung von Therapien nicht zwangsläufig mit einer Arbeitsunfähigkeit einher- gehe. Damit übereinstimmend habe die Psychotherapeutin gemäss den Behandlungsnotizen vom 28. September 2021 selbst nach bereits erfolgter Arbeitsaufnahme durch die Beschwerdegegnerin bei den Alters- und Pflegeheimen Y.________ keinen Handlungsbedarf gese- hen, beispielsweise im Sinne einer ärztlichen Beurteilung der Arbeits- fähigkeit. Dies im Gegensatz zum 14. Oktober 2021, als sie den Haus- arzt für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zugezogen und einen Termin beim Facharzt für Psychiatrie für die Beschwerdegegnerin ver- einbart habe. Insgesamt könne die Beschwerdegegnerin den Beweis für eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 4. August 2021 bis 13. Ok- tober 2021 nicht erbringen. 3.7 Was die verbleibende Arbeitsunfähigkeit vom 15. Juli 2021 bis

3. August 2021 betrifft, berief sich die Beschwerdeführerin auf Art. 12 AVB. Diese Bestimmung gibt ihr das Recht, ihre Leistungen zu verwei- gern oder zu kürzen, wenn die vertraglichen Obliegenheiten schuldhaft nicht erfüllt werden. Eine vertragliche Obliegenheit liegt laut Art. 10 Ziff. 1 lit. b AVB darin, ein versichertes Ereignis, welches voraussicht- lich Anspruch auf Versicherungsleistungen gibt, der Beschwerdeführe- rin auf dem zur Verfügung gestellten Formular bei einer Wartefrist von Seite 8

31 und mehr Tagen, spätestens bei Ablauf der Wartefrist zu melden. Die Vorinstanz verwies zutreffend auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung, wonach die Parteien die Rechtsfolgen einer Obliegenheits- verletzung frei vereinbaren können, soweit keine zwingenden gesetz- lichen Vorschriften entgegenstehen. Diese Freiheit findet ihre Grenze an der zwingenden Vorschrift von Art. 45 aVVG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung tritt ein wegen Obliegenheitsverletzung vereinbarter Rechtsnachteil nicht ein, "wenn die Verletzung den Umständen nach als eine unverschuldete anzusehen ist". Ein Kausalitätserfordernis schreibt Art. 45 Abs. 1 aVVG nicht vor. Somit kann vereinbart werden, dass die Rechtsnachteile auch dann eintreten, wenn die Obliegen- heitsverletzung sich nicht ausgewirkt hat (Urteile 4A_28/2022 vom

28. April 2022 E. 5.4; 4A_14/2021 vom 15. Februar 2021 E. 7.2; 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 5.5; 4A_349/2010 vom 29. Sep- tember 2010 E. 4.2; je mit Hinweisen). 3.8 Diese Grundsätze wandte die Vorinstanz auf den vorliegenden Fall an. Sie erwog, weder das Alters- und Pflegeheim X.________ noch die Beschwerdegegnerin hätten der Beschwerdeführerin "echt- zeitlich" gemeldet, dass vom 15. Juli 2021 bis 3. August 2021 eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei. Damit sei die vertragliche Mel- deobliegenheit verletzt worden. Gemäss Vorinstanz dürfte der Grund dafür darin liegen, dass mit der Arbeitsunfähigkeit vom 15. Juli 2021 bis 3. August 2021 die vereinbarten 60 Wartetage ohnehin nicht er- reicht wären und es zu keiner Leistungspflicht der Beschwerdeführerin gekommen wäre. Der Beschwerdegegnerin und deren damaliger Arbeitgeberin seien die AVB und damit auch das Vorgehen bei Eintritt eines versicherten Ereignisses sowie die Folgen der Verletzung ver- traglicher Obliegenheiten bekannt gewesen. Ob unter diesen Umstän- den von einer unverschuldeten Obliegenheitsverletzung auszugehen sei, liess die Vorinstanz aber offen. Sie verwies auf Art. 2 Ziff. 3 der Zusatzbedingungen der Beschwerdeführerin. Diese Bestimmung lässt einen Rückfall nur dann zu, wenn die versicherte Person aufgrund derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig wird innert 12 Monaten, nachdem sie die Arbeit nach Ablauf der Wartefrist vollständig wieder aufgenommen hat. Die Vorinstanz hielt fest, diese Konstellation liege hier nicht vor, da die Beschwerdegegnerin vom 15. Juli 2021 bis 3. Au- gust 2021 nur Wartetage hätte tilgen können. Daher würde selbst bei Verneinung einer Obliegenheitsverletzung keine Anrechnung bereits getilgter Wartetage erfolgen. So gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin erst am 14. Oktober 2021 damit begon- nen hatte, die mit der Beschwerdeführerin vereinbarten 60 Wartetage zu tilgen. Seite 9

3.9 Die Vorinstanz fasste zusammen, die Beschwerdegegnerin habe mit den Arbeitsunfähigkeitszeugnissen für die Zeit vom 14. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2022 rechtsgenüglich bewiesen, dass sie voll arbeitsunfähig gewesen sei. Damit bestehe – nach Ablauf der Warte- frist von 60 Tagen – ab 13. Dezember 2021 bis 31. Oktober 2022 ein Taggeldanspruch basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Dies ergebe 323 Tage. Multipliziert mit dem Tagessatz von Fr. 248.37 resultiere ein Betrag von Fr. 80'223.50. 4. Was die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, dringt nicht durch. 4.1 Zunächst rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe will- kürlich festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin vom 15. Juli 2021 bis 3. August 2021 und vom 14. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2022 arbeitsunfähig gewesen sei. 4.1.1 Im Einzelnen trägt sie vor, es sei Aufgabe eines Facharztes für Psychiatrie, die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit der Beschwer- degegnerin zu beurteilen. Die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse vom

15. Juli 2021 bis 3. August 2021 und die dazugehörigen Ausführungen in der Krankengeschichte stammten nicht von Fachärzten für Psychia- trie. Die für die Frage der Nachleistungen der Beschwerdeführerin massgebende Arbeitsunfähigkeit ab dem 14. Oktober 2021 sei von ei- ner eidgenössisch anerkannten Psychotherapeutin attestiert worden. Die Zusatzbedingungen der Beschwerdeführerin verlangten aber eine ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit. Die Beschwerdegegnerin habe im vorinstanzlichen Verfahren eine Ar- beitsunfähigkeit ab dem 15. Juli 2021 geltend gemacht. Der Facharzt für Psychiatrie habe der Beschwerdegegnerin unter anderem am

15. Dezember 2021 eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit 15. Juli 2021 bescheinigt. Diese rückwirkende Attestierung der Arbeitsunfähig- keit wecke Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit. Die Beschwerdegeg- nerin sei offensichtlich arbeitsfähig gewesen, zumal sie die Stelle bei den Alters- und Pflegeheimen Y.________ spätestens am 1. Oktober 2021 angetreten habe. Aus dem Bericht der Psychotherapeutin vom

1. Juni 2022 wie auch aus der Krankengeschichte der E.________ ergebe sich, dass erst nach der dritten Konsultation bei der Psychothe- rapeutin Abklärungen mit dem Facharzt für Psychiatrie erfolgt seien. Dieser habe die Beschwerdegegnerin erst nach Oktober 2021 gesehen und deren Akten studiert. Damit habe er keinerlei Aussagen über den Seite 10

Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin seit Juli 2021 machen können. In den Akten befinde sich ein weiteres Zeugnis des Facharz- tes für Psychiatrie vom 29. Oktober 2021, in dem eine Arbeitsunfähig- keit vom 14. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2021 attestiert worden sei. Obwohl der Facharzt für Psychiatrie der Beschwerdegegnerin bereits in der Vergangenheit eine nicht gerechtfertigte Arbeitsunfähigkeit at- testiert habe und seine Glaubwürdigkeit damit erschüttert gewesen sei, habe die Vorinstanz auf dieses Arztzeugnis abgestellt. Die Beschwerdeführerin habe vor Vorinstanz dargelegt, den medizi- nischen Berichten lasse sich nicht entnehmen, inwiefern die geltend gemachten Beschwerden die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin eingeschränkt haben sollen. Der Krankengeschichte der E.________ sei für den Zeitraum vom 14. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2021 nur die Schilderung der aktuellen Situation durch die Beschwerdegegnerin zu entnehmen. Die Psychotherapeutin sei nicht berechtigt, eine Ar- beitsunfähigkeit zu attestieren. Zudem erwähne sie im Attest von

14. Oktober 2021 keinerlei objektive Gründe für die Arbeitsunfähigkeit. Es werde nur vermerkt, die Beschwerdegegnerin "sei froh um die AUF bis 31.10.2021". Dies könne nicht anders gedeutet werden, als dass die Arbeitsunfähigkeit ausschliesslich aufgrund der Angaben der Be- schwerdegegnerin ausgestellt worden sei. Dass am 14. Oktober 2021 keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe, zeige sich auch aus dem Eintrag vom 21. Oktober 2021, wo die Psychotherapeutin der Be- schwerdegegnerin mitgeteilt habe, dass "es nun doch an der Zeit sein könnte, sich die Auszeit zu nehmen". Damit sei eine Arbeitsunfähigkeit nicht nach dem erforderlichen Beweisgrad ausgewiesen. Die Psycho- therapeutin habe bei dieser Konsultation sogar festgehalten, dass ab

1. November 2021 eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % attestiert werde, es werde aber noch auf die Rückmeldung der Patientin gewartet. Dies zeige erneut auf, dass die Arbeitsunfähigkeit nicht objektiv, sondern einzig anhand der Angaben der Beschwerdegegnerin attestiert worden sei. Eine psychiatrische Konsultation und eine entsprechende Diagno- sestellung seien erstmals im Eintrag vom 27. Oktober 2021 erfolgt. In diesem Zeitpunkt sei bereits bekannt gewesen, dass eine Problematik mit der Deckungsfrage bei der Beschwerdeführerin bestehe, womit die Glaubwürdigkeit der medizinischen Ausführungen zusätzlich erschüt- tert werde. 4.1.2 Die Zweifel der Beschwerdeführerin betreffend die vorinstanzli- che Beweiswürdigung sind durchaus nachvollziehbar. Nach der Recht- sprechung liegt Willkür aber nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, Seite 11

wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, in kla- rem Widerspruch zur tatsächlichen Situation steht, eine Norm oder ei- nen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 144 II 281 E. 3.6.2; 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern auch im Ergebnis unhaltbar ist (BGE 141 III 564 E. 4.1 mit Hinweisen). Dass dies vorliegend der Fall ist, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun. Was die geltend gemachte Ar- beitsunfähigkeit ab 14. Oktober 2021 betrifft, wendet die Beschwer- degegnerin ein, das Zeugnis vom 14. Oktober 2021 sei nicht nur von einer Psychotherapeutin unterzeichnet worden, sondern auch von Dipl. med. D.________. Dem hält die Beschwerdeführerin in ihrer Replik bloss entgegen, Dipl. med. D.________ sei kein Facharzt für Psy- chiatrie. Allerdings legt die Beschwerdeführerin nicht dar, gestützt auf welche vertragliche Grundlage es nur Fachärzten für Psychiatrie erlaubt sein sollte, eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen zu attestieren. 4.2 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 9 Abs. 2 letz- ter Satz AVB halte fest, dass der Anspruch auf Freizügigkeit einen Ausschlussgrund für Nachleistungen darstelle. Indem die Vorinstanz diesen Ausschlussgrund im Ergebnis nicht prüfe, verletze sie Bundes- recht. 4.2.1 Mit der Leistungspflicht im Falle von mehreren involvierten Ver- sicherern befasst sich das "Freizügigkeitsabkommen unter den Kran- kentaggeld-Versicherern" vom 1. Januar 2006 (FZAKV). Dieses Ab- kommen bezweckt nach Abs. 1 des Ingresses die Regelung des Übertritts einer einzelnen versicherten Person von einer Kollektivkran- kentaggeldversicherung in die andere oder des Übergangs von Ver- sichertenbeständen in den Kollektivkrankentaggeldversicherungen zwi- schen den Versicherern, die dem Abkommen beigetreten sind (vgl. auch BGE 142 III 767 E. 7.1). Das Freizügigkeitsabkommen ist sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht anwendbar. Persönlich sind vom Abkommen nach dessen Art. 1 Abs. 1 alle Versicherer erfasst, die ihm gemäss der Auf- listung in einem Anhang beigetreten sind. Dazu gehören sowohl die Versicherung 2 als auch die Beschwerdeführerin. Die sachliche An- wendbarkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a Satz 1 des Freizügig- keitsabkommens, wonach dieses Fälle des Übertritts einer einzelnen versicherten Person aus einer Kollektivtaggeldversicherung in eine Seite 12

andere Kollektivtaggeldversicherung regelt, wenn damit ein Wechsel unter beigetretenen Versicherern verbunden ist. Nach Art. 3 Abs. 1 des Freizügigkeitsabkommens verpflichten sich die dem Abkommen beigetretenen Versicherer in den in Art. 2 genannten Fällen, sämtlichen bisher versicherten Personen den beim neuen Ver- sicherer vorgesehenen Versicherungsschutz zu gewähren. Art. 4 des Freizügigkeitsabkommens enthält unter der Überschrift "Übertrittsbedingungen bei laufenden Schadenfällen" Spezialbestim- mungen zur Grundregel von Art. 3. Nach Art. 4 Abs. 1 müssen nicht voll arbeitsfähige Personen – entgegen allfällig anderslautenden Be- stimmungen in den massgebenden AVB – im Umfang der bestehenden Arbeitsfähigkeit beim neuen Versicherer weiterversichert werden, so- fern sie in einem arbeitsvertraglichen Rahmen angestellt werden. Fer- ner gehen nach Art. 4 Abs. 2 Satz 1 laufende Schadenfälle ab Datum des Versichererwechsels im Umfang der beim bisherigen Versicherer vorgesehenen Höhe des Taggelds, der Wartefrist und der Leistungs- dauer zu Lasten des neuen Versicherers, sofern der Arbeitnehmer beim neuen und bisherigen Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt ist. Demgegenüber ist in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 vorgesehen, dass bei einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit der bisherige Versicherer den laufenden Schadenfall übernimmt. Im Kollektivversicherungsverhältnis steht der versicherten Person ge- stützt auf Art. 87 aVVG mit dem Eintritt des versicherten Ereignisses ein selbstständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu für die vertraglichen Ansprüche aus der Police und den allgemeinen sowie besonderen Versicherungsbedingungen. Kontrovers diskutiert wurde, ob die versicherte Person auch mit Blick auf den Inhalt des Freizügig- keitsabkommens ein direktes Forderungsrecht gegenüber den beteilig- ten Versicherern hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies zumindest dort der Fall, wo der Inhalt des Freizügigkeitsab- kommens in die AVB eines Versicherers übernommen worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 142 III 767 E. 7.1 mit Hinweisen). 4.2.2 Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 1 lit. c AVB, der Versicherungsschutz bei der Beschwerdeführerin habe am 31. Ok- tober 2021 geendet, als das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwer- degegnerin und dem Alters- und Pflegeheim X.________ geendet ha- be. Mit dem Erlöschen des Versicherungsschutzes sei gemäss Art. 9 Abs. 1 AVB auch der Anspruch auf Leistungen erloschen. Daher könn- te eine Leistungspflicht der Beschwerdeführerin ab 1. November 2021 Seite 13

nur bestanden haben, wenn die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Nachleistung gehabt habe. Die Beschwerdeführerin hatte bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf Art. 9 Abs. 2 letzter Absatz AVB ("Wenn die versicherte Person [...] Anspruch auf Freizügigkeit hat, besteht der Anspruch auf Nachleistun- gen nicht") und Art. 4 Abs. 2 FZAKV verwiesen. Dazu erwog die Vor- instanz, die Beschwerdegegnerin sei spätestens per 1. Oktober 2021 über ihr neues Arbeitsverhältnis mit gleichem Pensum bei den Alters- und Pflegeheimen Y.________ in ein Versicherungsverhältnis mit der Versicherung 2 eingetreten. Diese habe ihre Leistungen verweigert mit der Begründung, dass die Beschwerdegegnerin vom 14. Oktober 2021 bis 30. November 2021 Wartetage habe bestehen müssen und ab

1. Dezember 2021 gestützt auf Ziff. 16.5 von deren allgemeinen Ver- sicherungsbedingungen kein Nachleistungsrecht bestanden habe, da die Beschwerdegegnerin während der Probezeit arbeitsunfähig gewor- den sei. Dem hielt die Vorinstanz entgegen, diese Bestimmung sehe in Abs. 3 vor, dass für den Fall von günstigeren Bedingungen aufgrund eines Freizügigkeitsabkommens jene gelten würden. Folglich sei als Zwischenfazit festzuhalten, dass der Schadenfall ab 1. November 2021 wohl zu Lasten der Versicherung 2 ginge, sofern ein Fall von Freizügigkeit vorläge. Weiter erwog die Vorinstanz, das Versicherungsverhältnis mit der Be- schwerdeführerin habe bis 31. Oktober 2021 bestanden. Spätestens ab 1. Oktober 2021 sei ein zusätzliches Versicherungsverhältnis mit der Versicherung 2 begründet worden. Deshalb sei die Beschwerde- gegnerin im Oktober 2021 doppelt gegen dasselbe Risiko versichert gewesen. Im Privatversicherungsrecht existiere kein allgemeines Dop- pelversicherungsverbot im Sinne eines anerkannten Rechtsgrundsat- zes. Vorliegend, so die Vorinstanz weiter, gehe es um eine Schadenversi- cherung (Art. 2 Ziff. 1 AVB). Für solche habe der bis am 31. Dezember 2021 gültige Art. 53 aVVG bestimmt, dass der Versicherungsnehmer verpflichtet ist, allen Versicherern ohne Verzug schriftlich Kenntnis zu geben, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für die- selbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert ist, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen (Abs. 1). Hat der Versicherungsnehmer diese Anzeige ab- sichtlich unterlassen oder die Doppelversicherung in der Absicht ab- geschlossen, sich daraus einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, so sind die Versicherer gegenüber dem Versicherungs- Seite 14

nehmer an den Vertrag nicht gebunden (Abs. 2). Jeder Versicherer hat auf die ganze vereinbarte Gegenleistung Anspruch (Abs. 3). Sodann verwies die Vorinstanz auf Art. 71 Abs. 1 aVVG, gemäss dem bei Doppelversicherung jeder Versicherer für den Schaden in dem Ver- hältnisse haftet, in dem seine Versicherungssumme zum Gesamt- betrag der Versicherungssummen steht. Die Vorinstanz hielt fest, es sei nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin bewusst zwei Taggeldversicherungen geführt habe, weshalb für die Zeit vom "1. bis 31. Oktober 2022 (recte: Oktober 2021)" von zwei gültigen Ver- sicherungsverträgen auszugehen sei. Den Fall einer Doppelversiche- rung regle nicht das Freizügigkeitsabkommen, sondern das Versiche- rungsvertragsgesetz. Im "Oktober 2022 (recte: Oktober 2021)" habe die Beschwerdegegnerin folglich Wartetage bei der Beschwerdeführe- rin tilgen können. Was den Zeitraum ab 1. November 2021 anbelange, könne Art. 9 Abs. 2 letzter Absatz AVB nicht so verstanden werden, dass es an der versicherten Person liege, den Anspruch auf Frei- zügigkeit zu klären. Die Freizügigkeit habe bisher nicht gegriffen, zumal die Versicherung 2 ihre Leistungspflicht ebenfalls verneine, was nicht zu Lasten der Beschwerdegegnerin gehen dürfe. Vor diesem Hintergrund könne die Freizügigkeit auch nicht Gegenstand des vorlie- genden Verfahrens bilden. Folglich sei auch ab dem 1. November 2021 von einem Anspruch der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin auszugehen. Sollte die Beschwerdeführerin der Ansicht sein, dass ab diesem Tag gestützt auf Art. 4 Abs. 2 FZAKV die Freizügigkeit eintrete, so sei es ihr unbenommen, sich gegenüber der Versicherung 2 darauf zu berufen. 4.2.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin gegen diese Erwägungen ist unbegründet. Sie legt zwar dar, dass sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgezeigt hat, weshalb aus ihrer Sicht ein Anspruch auf Freizügigkeit gegeben ist. Diesem Argument folgte auch die Vorin- stanz, indem sie festhielt, dass der Schadenfall ab 1. November 2021 wohl zu Lasten der Versicherung 2 ginge, sofern ein Fall von Frei- zügigkeit vorläge. Doch die Vorinstanz hielt auch fest, dass die Be- schwerdegegnerin doppelt versichert gewesen sei. Sie verwies auf Art. 53 aVVG und erwog gestützt auf Art. 71 Abs. 1 aVVG, dass bei Doppelversicherung jeder Versicherer für den Schaden in dem Verhält- nisse hafte, in dem seine Versicherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht. Den Fall einer Doppelversicherung regle nicht das Freizügigkeitsabkommen, sondern das Versicherungsver- tragsgesetz. Mit den diesbezüglichen Erwägungen setzt sich die Be- schwerdeführerin nicht auseinander. Seite 15

Im Übrigen verweisen beide Parteien auf den Leitfaden zur Auslegung von Art. 4 FZAKV. Dort wird unter anderem festgehalten, dass "für die einzelne versicherte Person ein langwieriges und teures Gerichtsver- fahren vermieden werden [solle]". Komme es trotz Anwendung des FZAKV zur Uneinigkeit zwischen zwei Versicherern über die Leis- tungspflicht, solle dies unter den beteiligten Versicherern direkt aus- getragen werden. Wenn sich diese im direkten Kontakt nicht einigen können, könne die für die Streitigkeit zuständige Kommission angeru- fen werden, die eine Empfehlung abgeben könne. Davon machten die beteiligten Versicherungen aus welchen Gründen auch immer keinen Gebrauch. 4.3 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe "in- folge Vorliegens einer Schadenversicherung" den Sachverhalt offen- sichtlich unrichtig festgestellt und Bundesrecht verletzt. Die Beschwerdeführerin trägt im Einzelnen vor, die Vorinstanz habe die Klage gutgeheissen, ohne zu prüfen, ob überhaupt ein Schaden vorliege, der durch die Arbeitsunfähigkeit kausal verursacht worden sei. Sie habe bereits im vorinstanzlichen Verfahren begründet, wes- halb auch dann keine Leistungspflicht bestünde, wenn das FZAKV keine Anwendung fände. Sie verweist auf Ziff. 42 ihrer Klageantwort vom 30. Januar 2023 und macht geltend, sie habe bereits im vor- instanzlichen Verfahren begründet, weshalb die Leistungspflicht selbst dann nicht gegeben wäre, wenn das FZAKV keine Anwendung fände. Sie legt aber in ihrer Beschwerde nicht dar, was sie in Ziff. 42 ihrer Klageantwort dazu konkret dargelegt haben will. Weiter macht sie geltend, da die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid wider Erwarten zum Schluss gekommen sei, sie müsse die Frage der Freizügigkeit nicht prüfen, gebe das angefochtene Urteil "Anlass dazu, diese Be- gründung noch ausführlicher darzulegen". In der Beschwerde ist, so- fern sich dies nicht aus dem angefochtenen Entscheid bereits ergibt, kurz zusammenzufassen, was im kantonalen Verfahren vorgebracht wurde, und mit Aktenhinweis darzulegen, wo es prozesskonform in das Verfahren eingeführt wurde. Die Konsultation der Akten durch das Bundesgericht gemäss den Aktenhinweisen dient dabei der Kontrolle, ob an den angegebenen Stellen tatsächlich das Behauptete vorge- bracht wurde. Was vorgebracht wurde, ist konzis zusammengefasst in der Beschwerde selbst darzulegen. Muss das Bundesgericht die Akten konsultieren, um festzustellen, was im kantonalen Verfahren vorge- bracht wurde, ist die Beschwerde nicht hinreichend begründet (Urteile 4A_438/2023 vom 9. Januar 2024 E. 1.3.2; 4A_207/2022 vom 17. Ok- tober 2022 E. 3.3.8.1; 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.6.1; Seite 16

4A_11/2020 vom 18. August 2020 E. 2.3.2). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeführerin vorliegend nicht. Sie trägt in ihrer Be- schwerde nicht hinreichend vor, was sie bereits in Ziff. 42 der Klage- antwort vorgetragen haben will. Das Bundesgericht muss nicht anhand den Akten (bzw. Beilagen) einen Abgleich zwischen Ziff. 42 der Klage- antwort und den Ausführungen in Rz. 58 der Beschwerde vornehmen. Zusammenfassend genügt die Beschwerdeführerin den Rügeanforde- rungen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht (E. 1.3), womit darauf nicht einzutreten ist. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Aus- gangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi- gungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). Seite 17

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. August 2024 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Jametti Gross Seite 18