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184 21 28 A., ___ K_A_N_TO-N(JLUZERN Bezirksgericht Willisau Abteilung 1 Einzelrichterin Urteil vom 25. Juli 2022 UZ52 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Haag, Häfliger Haag Häfliger AG, Schwanen­ platz 7, Postfach, 6002 Luzern, Klägerin gegen X. Versicherungen, Beklagte betreffend Forderung aus Versicherungsvertrag (WG)

- 10 - Nr. _________). Das Arbeitsverhältnis sei am 3. April 2020 gekündigt worden und habe am 31. Januar 2021 geendet. Sie sei aufgrund einer mittelschweren Depression seit dem 29. Mai 2020 krankheitsbedingt 100 % arbeitsunfähig. Die Arbeitsunfähigkeit sei somit während der Kündigungsfrist eingetreten. Ihre Anspruchsberechtigung ergebe sich aus dem zwischen der Beklagten und der Firma B. geschlossenen Versicherungsvertrag bzw. aus der Police sowie den anwendbaren AVB (2015). Gemäss Art. C1 Ziff. 1 der AVB müsse die Beklagte ihre Leistungen nach Ablauf der Wartefrist für jede medizinisch gerechtfertigte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % verhältnismässig zum bescheinigten Grad der Arbeitsunfähigkeit aus­ bezahlen, wobei die Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. C1 Ziff. 3 der AVB von einem Arzt be­ scheinigt werden müsse. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die Beklagte habe denn auch zunächst ihre Leistungspflicht anerkannt und ihr bis am 31. Mai 2021 ein volles Krankentag­ geld von Fr. 147.10 pro Tag ausgerichtet. Die Beklagte habe sie am 8. April 2021 fachärztlich durch Dr. C. begutachten lassen. Gemäss diesem Parteigutachten sei ihr eine Teilar­ beitsfähigkeit ab Mai 2021 medizinisch zumutbar. Deshalb habe die Beklagte mit Schreiben vom 30. April 2021 angekündigt, ab 1. Juni 2021 das Taggeld auf 50 % zu reduzieren. Gegen die angekündigte Einstellung der Leistungen habe sie am 25. Mai 2021 mit Verweis auf den Facharztbericht von Dr. D. vom 4. Mai 2021, der weiterhin einen Gesundheitsschaden mit voller Arbeitsunfähigkeit ausweise, protestiert und die Beklagte aufgefordert, volle Taggelder auszurichten. Auch der ausführliche Facharztbericht vom 17. Juli 2021 weise eine höhere Arbeitsunfähigkeit aus, als das Gutachten von Dr. C., womit dieses überholt sei. Ersterer nehme denn auch ausdrücklich auf das Gutachten der Beklagten vom 14. April 2021 Bezug und zeige auf, inwiefern die dort attestierte Steigerung der Arbeitsfähigkeit in der Realität so gut wie unmöglich sei. Gemäss den Facharztberichten werde ihr ab Juni 2021 bis 20. Juli 2021 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % attestiert. Die daraufhin erneute Aktenbeurteilung der Parteigutachterin vom 11. August 2021 überzeuge aus verschiedenen in der Klageschrift näher erläuterten Gründen nicht, weshalb diese weder schlüssig noch stichhaltig seien. Entsprechend habe sie Anspruch auf die Differenz der in der Periode vom 1. Juni bis 20. Juli 2021 ausbezahlten Taggelder von 50 % (entsprechend Fr. 3'680.--) zu den aufgrund der tat­ sächlichen Arbeitsunfähigkeit geschuldeten Taggelder von 80 % (entsprechend Fr. 5'585.--) abzüglich der durch die Arbeitslosenversicherung in dieser Zeit bezahlten Leistungen von Fr. 932.--. Ihr Restanspruch belaufe sich somit insgesamt noch auf Fr. 1'273.--. Schliesslich habe sie beim Eintritt des Versicherungsfalles effektiv einen Schaden erlitten, zumal sie seit 1982 bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit immer in einem 100 % Pensum gearbeitet habe. Wäre sie nicht krank geworden, so wäre sie trotz Kündigung weiterhin und ohne Unterbruch Bezirksgericht Willisau (Fall-Nr. 184 21 28)

- 11 - in einem 100 % Pensum bei einer anderen Arbeitgeberin tätig geworden und hätte den glei­ chen Verdienst wie vor Eintritt des versicherten Ereignisses erzielt. Der Erwerbsausfall sei daher kausal auf die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen. Durch die Erkran­ kung habe sie einen Erwerbsausfall in der Höhe des eingeklagten Taggeldes erlitten (AB 1.1, 1.3). 3.1.2. Die Beklagte wendet dagegen zusammengefasst ein, die Klägerin habe sich erstmals am

8. Mai 2021 per E-Mail gegen ihren Entscheid beschwert. Es sei nicht erstellt, dass Dr. D. beim Verfassen seines Berichtes vom 4. Mai 2021 vom Plausibilisierungsbericht von Dr. C. Kenntnis gehabt habe. Dieser habe erstmals am 17. Juli 2021 zum Bericht von Dr. C. Stellung genommen. In der Folge habe sich Dr. C. am 11. August 2021 nochmals in detaillierter und ausführlicher Weise geäussert. Es treffe zu, dass das Gutachten von Dr. C. eine Parteibehauptung darstelle, diese werde jedoch durch den Facharzt Dr. D. nicht substantiiert bestritten. Dr. C. habe die Klägerin am 8. April 2021 während 1.5 Stunden persönlich befragt und untersucht. Dr. D. und Dr. C. seien beide von einer damaligen mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom (F33.1), gegenwärtig teilremmitiert, ausgegangen. Auch seien sie sich einig, dass ein Wiedereinstieg in den 1. Arbeitsmarkt notwendig und zumutbar sei, langsam und schrittweise. Dr. C. habe der schwierigen Lebensgeschichte, der rezidivierenden Depressivität und dem Lebensalter der Klägerin Rechnung getragen, indem sie eine sehr wohlwollende monatelange Be­ handlungszeit und eine langsame Steigerung des Arbeitsfähigkeitsgrades sowie verschiedene Massnahmen empfohlen habe. Ob diese Massnahmen in die Wege geleitet worden seien, habe die Klägerin nie erwähnt und sei höchst unwahrscheinlich. Dr. C. sei zum Schluss gekommen, dass die Arbeitsfähigkeit der Klägerin ab dem 1. Mai 2021 auf 20 % und ab dem

1. Juni auf 50 % gesteigert werden könne. Und eine volle Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Oktober 2021 zumutbar sei. Aus welchen Gründen die Arbeitsunfähigkeit nicht wie empfohlen habe gesteigert werden können, werde von der Klägerin nicht näher dargelegt. Vom 1. Juni bis

30. September 2021 sei ein Taggeld von 50 % ausbezahlt worden. Schliesslich könne aus dem individuellen Konto nichts über eine sofortige Stellenfindung unmittelbar nach der Kündi­ gung oder über den bei einer neuen Stelle erzielbaren Verdienst abgeleitet werden. Es sei deshalb nicht erwiesen, dass die Klägerin ohne Erkrankung weiterhin und ohne Unterbruch eine Erwerbstätigkeit mit demselben Pensum und zum selben Lohn ausgeübt hätte. Dies umso weniger, als die Kündigung vom damaligen Arbeitgeber ausgesprochen worden sei (AB 1.2, 1.4,18). Bezirksgericht Willisau (Fall-Nr. 184 21 28)

- 12 - 3.2. Die Parteien sind sich einig, dass die Klägerin gestützt auf den zwischen der Beklagten und der Firma B. geschlossenen Versicherungsvertrag bei der Beklagten krankentaggeld­ versichert ist (Police Nr. _________) und auf diesem Vertrag die AVB 2015 Anwendung finden (AB 1.1 Rz 1.1; AB 1.2 Ziff. 11.1.1; BB 1). Ebenso unbestritten und erwiesen ist, dass die Beklagte gemäss Art. C1 Ziff. 1 der AVB ihre Leistungen nach Ablauf der Wartefrist für jede medizinisch gerechtfertigte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % verhältnismässig zum bescheinigten Grad der Arbeitsunfähigkeit auszubezahlen hat, wobei die Arbeitsunfähig­ keit gemäss Art. C 1 Ziff. 3 der AVB von einem Arzt bescheinigt werden muss (AB 1.1 Rz 2.1, AB 1.2 Ziff. II. 2.1; BB 2). Die Parteien stimmen sodann überein, dass die Klägerin von 1. Juni bis 20. Juli 2021 trotz Kündigung durch die Beklagte am 3. April 2020 und Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Januar 2021 grundsätzlich einen Anspruch auf Krankentaggeld hat (AB 1.1 Rz 1.4 f., AB 1.2 Ziff. 11.3, AB 18, KB 4; BB 45 je mit Hinweis auf Art. C1 Ziff. 2 der ABV 2015). So bezahlte die Beklagte der Klägerin bis Ende Mai 2021 denn auch ein volles Krankentaggeld von Fr. 147.10 pro Tag und vom 1. Juni bis 20. Juli 2021 ein Taggeld von 50 %, ausmachend Fr. 3'680.-- (AB 1.1 Rz. 3, AB 1.2 Ziff. 11.3; KB 14, 4). Die Parteien sind sich lediglich über den Grad der Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % uneinig. Die Beweiskraft des Auszugs aus dem individuellen Konto beim WAS Wirtschaft Arbeit Soziales, Ausgleichs­ kasse Luzern, ist folglich irrelevant (AB 1.4; KB 25; Art. 150 Abs. 1 ZPO). Schliesslich ist un­ bestritten, dass die Klägerin von der Arbeitslosenversicherung für die massgebende Periode ein Arbeitslosentaggeld von insgesamt Fr. 932.-- erhalten hat, welches vom Taggeldanspruch gegenüber der Beklagten abzuziehen ist (AB 1.1 Rz 3). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Klägerin vom 1. Juni bis 20. Juli 2021 tatsächlich zu 80 % arbeitsunfähig war und mithin einen Anspruch auf ein Taggeld von 80 %, statt des von der Beklagten grundsätzlich anerkannten Anspruchs von 50 %, hatte. 3.3. 3.3.1. Die Klägerin behauptet mit Hinweis auf die Facharztberichte vom 4. Mai (KB 6) und 17. Juli 2021 (KB 10) sowie die ärztlichen Zeugnisse (KB 12), dass sie unter anderem ab Juni 2021 bis 20. Juli 2021 zu 80 % arbeitsunfähig gewesen sei (AB 1.1 Rz 2.2). Damit liegt grundsätz­ lich eine im Sinne von Art. C1 Ziff. 3 der AVB von einem Arzt bescheinigte Arbeitsunfähigkeit von über 25 % vor. Die Klägerin erläutert in ihrer Rechtschrift zudem ausführlich und über mehrere Seiten, aufgrund welcher Diagnose (u.a. rezidivierende depressive Episode, gegen­ wärtig mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom [F33.1 ]; selbstunsicher- Bezirksgericht Willisau (Fall-Nr. 184 21 28)

- 13 - vermeidende Persönlichkeitsakzentuierung) und welcher Symptome (u.a. ausgeprägte An­ triebslosigkeit, Blockiertheit, Gedankenkreisen, unklare Zukunftsperspektiven, Selbstzweifel und Minderwertigkeitsgefühle) sie gestützt auf die Facharztberichte von einer Arbeitsunfähig­ keit in der entsprechenden Periode ausgeht und weshalb diese nur langsam rückläufig ist (u.a. weil es nicht nur um eine Arbeitsplatzproblematik, sondern um eine belastende Lebensge­ schichte und chronische Schlafproblematik gehe; AB 1.1 Rz 2.2). Wie bereits erläutert, stellen die fachärztlichen Berichte und Arztzeugnisse lediglich Parteibehauptungen und keine Be­ weismittel dar. Darauf gestützte Parteibehauptungen sind jedoch in der Regel - so auch vor­ liegend - besonders substantiiert (vgl. E. 2.5 hiervor). Die Beklagte begnügt sich damit, diese detaillierten Ausführungen pauschal zu bestreiten ("Wird bestritten"; AB 1.2 Ziff. 11.2.2), ohne anzugeben, welche Behauptungen der Klägerin bezüglich welchen Perioden konkret unrichtig sein sollen, womit es bereits an hinreichend substantiierten Bestreitungen mangelt. Erst im Schlussvortrag bringt sie pauschal vor, Dr. C. gehe von 1. Juni bis 31. Juli 2021 von einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % aus (AB 18). Aber auch hier unterlässt sie es, auf allfällige diesbezüglich relevanten Ausführungen von Dr. C. hinzuweisen und näher darzulegen, welche detaillierten Vorbringen der Klägerin bezüglich dieser massgebenden Periode falsch sein sollen. Vielmehr betreffen die Ausführungen der Beklagten im Wesentlichen die Zeit da­ nach und begnügt sie sich insbesondere damit, ausdrücklich eine (Teil-)Arbeitsunfähigkeit ab

1. September resp. Oktober 2021, was inzwischen nicht mehr Prozessthema ist, zu bestreiten (AB 1.2 Ziff. 11.1.10, 2.3, 3; AB 18; AB 1.3, hiervor E. 1.5). 3.3.2. Wie erwähnt können Parteigutachten die Funktion von substantiierten Behauptungen über­ nehmen, was selbstredend auch für Bestreitungen gelten muss. Damit ist jedoch die Recht­ sprechung nicht ausser Kraft gesetzt, dass ein Verweis in die Beilagen spezifisch ein bestimm­ tes Aktenstück nennen und daraus selbst klarwerden muss, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A 415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.2). Die Beklagte verweist bezüglich der Arbeitsunfähigkeit nicht in diesem Sinne auf ein Aktenstück. Zwar erwähnt sie immer wieder "das Gutachten" bzw. den "Bericht" von Dr. C.; sie führt die entsprechenden Belege (BB 42, 64) an den massgeblichen Stellen jedoch als Beweismittel auf (vgl. AB 1.2 Ziff. 11.1.8 und 2.2, AB 18). Selbst wenn in der Erwäh­ nung der entsprechenden Gutachten von Dr. C. ein Verweis zu sehen wäre, würde sie nicht erklären, welche der in diesen Privatgutachten enthaltenen Ausführungen sie als Partei­ behauptung verstanden haben möchte. Durch das blasse Anbieten der Privatgutachten als Beweismittel gelten diese nicht automatisch als Parteivorbringen (BGer 4A 19/2021 vom Bezirksgericht Willisau (Fall-Nr. 184 21 28)

- 14 -

6. April 2021 E. 5.4). Daran vermag auch der Hinweis der Beklagten darauf, dass Dr. C. die Klägerin am 8. April 2021 persönlich befragt und untersucht habe und unter Berücksichtigung der schwierigen Lebensgeschichte, der rezidivierenden Depressivität und des Lebensalters eine sehr wohlwollende monatelange Behandlungszeit empfohlen habe (AB 1.2 Ziff. 11.2.2), nichts zu ändern. Denn einerseits geht aus diesen Ausführungen ebenfalls nicht hervor, welche konkreten Behauptungen der Klägerin unrichtig sein sollen. Andererseits er­ folgte die entsprechende Untersuchung von Dr. C. rund zwei Monate vor der vorliegend massgebenden Periode und handelte es sich mithin um eine Prognose über den Heilungsver­ lauf. Solche Prognosen sind naturgemäss mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Deshalb stellt diese Plausibilisierung der Arbeitsunfähigkeit ohnehin keine hinreichende Bestreitung des - basierend auf dem während der vorliegend massgeblichen Periode erstellten Facharzt­ bericht - substantiiert behaupteten tatsächlichen Behandlungsverlaufs dar. Schliesslich ergibt sich auch aus dem Hinweis der Beklagten auf die offenbar von Dr. C. abgegebenen Behandlungsempfehlungen keine genügende Bestreitung. Die Beklagte behauptet darüber hinaus nicht, dass sie die entsprechenden Empfehlungen als Weisungen im Sinne von Art. 61 Abs. 1 aWG bzw. Art. 38a Abs. 1 WG erteilt hätte oder darin eine Verletzung der Schadens­ minderungspflicht bestehen würde, weshalb sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Nachdem es für die massgebende Periode vom 1. Juni bis 20. Juli 2021 an hinreichenden Bestreitungen des Umfangs der Arbeitsunfähigkeit fehlt, braucht das von der Klägerin hierzu beantragte Gutachten nicht abgenommen zu werden (vgl. AB 1.1 Rz 2.4). 3.4. Nach dem Gesagten ist mangels hinreichender Bestreitung davon auszugehen, dass die Klä­ gerin vom 1. Juni bis 20. Juli 2021 tatsächlich zu 80 % arbeitsunfähig war und diese Arbeits­ unfähigkeit durch einen Arzt bescheinigt wurde. Zudem ist wie oben dargelegt unbestritten, dass Klägerin in dieser Periode grundsätzlich einen Anspruch auf Krankentaggeld hat (siehe E. 3.2). Mithin hatte die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Juni bis 20. Juli 2021 Anspruch auf ein Taggeld in Höhe von 80 % eines vollen Krankentaggeldes von Fr. 147.10, d.h. von Fr. 117.70 (Fr. 147.10 x 80 %) pro Tag. Für die massgebende Periode hat sie somit einen Anspruch von insgesamt Fr. 5'885. (117.70 x 50Tage; AB 1.1 Rz3). Hiervon sind gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Klägerin die von der Beklagten für diesen Zeitraum be­ reits geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 3'680. in Abzug zu bringen, womit ein Betrag von Fr. 2'205.-- verbleibt (AB 1.1 Rz 3; vgl. AB 1.2 Ziff. 11.3). Gemäss Art. C2 Ziff. 6 i.V.m. Art. 85 Ziff. 8 AVB, schuldet die Beklagte, wenn die versicherte Person während ihrer Arbeits Bezirksgericht Willisau (Fall-Nr. 1 B4 21 28)

16 - Art. 41 WG). Denn diesfalls erklärt der Schuldner unmissverständlich, dass er nicht leisten werde, weshalb sich eine Mahnung als überflüssig erweisen würde. Der Gläubiger kann daher analog zu Art. 108 Ziff. 1 OR auf sie verzichten. Dies gilt auch dann, wenn die eindeutige und definitive Verweigerungserklärung schon vor Fälligkeit der Forderung abgegeben wurde (anti­ zipierter Vertragsbruch; Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen KV Z 2019/2 vom 6. Januar 2020 E. 6; vgl. Wiegand, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, N 2 zu Art. 108 OR). Indes handelt es sich bei Art. 102 OR, Art. 104 OR und Art. 41 Abs. 1 WG um dispositives Recht, weshalb allfällig abweichende Parteivereinbarungen betreffend den Zeit­ punkt, die Voraussetzungen und Höhe des Verzugszinses vorgehen, soweit kein Verstoss ge­ gen Art. 41 Abs. 2 WG oder Art. 100 f. OR vorliegt (Nef, a.a.O., N 24 f. zu Art. 41 WG; Wid­ mer Lüchinger/Wiegand, a.a.O., N 14 zu Art. 102 OR und N 7 zu Art. 104 OR). 4.2. Keine der Parteien behauptet, dass sie im Versicherungsvertrag oder in den AVB von den gesetzlichen Regelungen abweichende Bestimmungen über die Verzugszinse oder die Fällig­ keit vereinbart hätten. Sodann verweigerte die Beklagte ab 1. Juni 2021 unbestrittenermassen die Auszahlung der vorliegend streitigen Leistungen (AB 1.1 Rz 3 S. 19), weshalb Fälligkeit und Verzug der Taggelder jeweils sofort eintraten. Mithin läuft auf dem Gesamtbetrag von Fr. 1 '273.-- (29 Tage x [Fr. 117.70 (80 % eines vollen Taggeldes) - Fr. 73.60 (Tatsächlich aus­ bezahltes Taggeld)]) ein Verzugszins von 5 % seit 15. Juni 2021 (mittlerer Verfall der Periode vom 1. Juni bis 29. Juni 2021; Art. 58 Abs. 1 ZPO). 5. 5.1. 5.1.1. Weiter beantragt die Klägerin, die Beklagte zur Leistung von Fr. 5'868.15 als Schadenersatz für vorprozessuale Anwaltskosten zu verpflichten (AB 1.1). Sie habe zwecks Vermeidung ei­ nes Prozesses zunächst versucht, mit der Beklagten eine gemeinsame Lösung zu finden. Die Vergleichsverhandlungen seien jedoch gescheitert. Die vorprozessualen Anwaltskosten wür­ den sich zusammensetzen aus dem Honorar des Rechtsanwalts von Fr. 5'148., Fr. 318.50 Auslagen inkl. Facharztbericht von Dr. med. D., der zwecks Vergleichsbemühungen mit der Beklagten eingeholt worden sei. Ihre Anwaltskosten vom Zeitraum 21. Mai bis 19. Oktober 2021 seien nicht durch eine Parteientschädigung gedeckt, der Aufwand für die Klage­ verfassung sei darin nicht enthalten. Die vorprozessualen Anwaltskosten seien durch die Ver­ weigerungsverhaltung der Beklagten entstanden und daher separat als Schadensposition zu Bezirksgericht Willisau (Fall-Nr. 184 21 28)