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B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l 4A_394/2021 U r t e i l v o m 1 1 . J a n u a r 2 0 2 2 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Bundesrichterinnen Kiss, Niquille, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin May Canellas, Gerichtsschreiber Brugger. A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat, Beschwerdeführer, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin. Krankentaggeld, Art. 40 VVG, Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversiche- rungsgerichts des Kantons Zürich, II. Kammer, vom 1. Juni 2021 (KK.2019.00042). Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. A.________ (Beschwerdeführer) war über sein Einzelunternehmen C.________ bei der B.________ AG (Beschwerdegegnerin) im Rah- men eines Kollektivkrankentaggeldversicherungsvertrags gegen die Folgen von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit versichert. Mit Krankheitsmeldung vom 13. April 2016 teilte er der Beschwerdegeg- nerin mit, dass er seit dem 4. April 2016 wegen Stress und Rücken- schmerzen arbeitsunfähig sei. Gestützt auf ärztliche Arbeitsunfähigkeitsatteste leistete die Versiche- rung vom 18. April 2016 bis 31. Januar 2017 Taggelder im Betrag von Fr. 47'509.--. Nachdem sie Kenntnis darüber erlangt hatte, dass der Versicherte am 21. Mai 2016 anlässlich einer Taxifahrt eine Auffahr- kollision verursacht hatte, trat sie mit Schreiben vom 14. März 2017 infolge betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art. 40 VVG rück- wirkend vom Vertrag zurück und forderte bereits ausgerichtete Tag- gelder im Betrag von Fr. 48'930.50 zurück. Der Versicherte bestritt die betrügerische Anspruchsbegründung. B. Am 29. Oktober 2019 erhob der Beschwerdeführer Klage beim So- zialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 53'653.93 nebst Zins zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin bean- tragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage, mit der sie be- gehrte, der Beschwerdeführer habe ihr Fr. 47'509.-- nebst Zins zu bezahlen. Mit Urteil vom 1. Juni 2021 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage ab, hiess die Widerklage gut und verpflichtete den Beschwerde- führer, der Beschwerdegegnerin Fr. 47'509.-- zuzüglich Zins zu 5% ab dem 27. Januar 2020 zu bezahlen. C. Der Beschwerdeführer verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Ur- teil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben. Die Widerklage- forderung der Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 47'509.-- nebst Zins zu 5% seit 27. Januar 2020 sei abzuweisen. Die Beschwerde- gegnerin sei zu verpflichten, ihm ab dem 1. Februar 2017 für die ver- bleibenden 427 Tage ein Taggeld von Fr. 53'653.93 zu bezahlen. Seite 2

Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung. Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2021 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil des Sozialversicherungsgerichts hat eine Streitigkeit aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver- sicherung gemäss Art. 7 ZPO zum Gegenstand. Es ist ein Endent- scheid (Art. 90 BGG) einer einzigen kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen offen, gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG unabhängig vom Streitwert (BGE 138 III 799 E. 1.1, 2 E. 1.2.2; siehe auch BGE 139 III 67 E. 1.2). 2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, ansonsten darauf nicht eingetreten werden kann (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 134 II 244 E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). 2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergän- zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverlet- zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offen- sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststel- lung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzei- gen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergän- zen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweis- Seite 3

mittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). 2.3 Kritisieren die Parteien die vorinstanzliche Beweiswürdigung, ist zu beachten, dass das Bundesgericht in diese nur eingreift, wenn sie willkürlich ist. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn der angefochtene Ent- scheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerech- tigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1; je mit Hinweisen). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerde- führenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 144 III 264 E. 6.2.3; 141 III 564 E. 4.1). Dies ist dann der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweis- mittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsa- chen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3; 137 III 226 E. 4.2; 136 III 552 E. 4.2). Inwiefern die Beweiswür- digung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 140 III 264 E. 2.3; 134 II 244 E. 2.2). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im an- gefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundes- gericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unter- breiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3; 116 Ia 85 E. 2b). 3. Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern wür- den, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwie- gen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht ge- macht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem An- spruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden. 3.1 In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Ver- sicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung un- richtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers aus- Seite 4

schliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungs- pflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (Urteile 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1; 4A_397/2018 vom 5. Sep- tember 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.1; 4A_401/2017 vom

20. Dezember 2017 E. 6.2.2; 4A_286/2016 vom 29. August 2016 E. 5.1.2; je mit Hinweisen). 3.2 Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen von Art. 40 VGG muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wo- nach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (Urteile 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1; 4A_397/2018 vom

5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_20/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. Septem- ber 2018 E. 6.1.1; 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.3). Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Wil- lensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, in- dem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteile 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1; 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2; 4A_286/2016 vom

29. August 2016 E. 5.1.2; je mit Hinweisen). 3.3 Der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungsneh- mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – hat die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versiche- rungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versiche- rungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Pub- likation vorgesehen; BGE 130 III 321 E. 3.1), wie z.B. die betrügeri- sche Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG (BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil 4A_490/2019 vom 26. Mai 2020 E. 5.10.1; 4A_397/2018 vom 5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018 Seite 5

E. 6.1.3). Anspruchsberechtigter und Versicherung haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgese- hen; BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil 4A_194/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1). 3.4 3.4.1 Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vol- len Überzeugung, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre heraus- gearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten schei- tern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Die- se Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mit- telbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweis- mittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 144 III 264 E. 5.3; 141 III 569 E. 2.2.1; 130 III 321 E. 3.2). 3.4.2 Im Zusammenhang mit der betrügerischen Begründung des Ver- sicherungsanspruches nach Art. 40 VGG hat das Bundesgericht be- reits mehrfach entschieden, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (Urteile 4A_378/2021 vom 12. Oktober 2021 E. 4.1; 4A_397/2018 vom 5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 Seite 6

vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.3; 4A_20/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3.1; 4A_194/2016 vom

8. August 2016 E. 3.1). In anderen Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Beweismass für die Täuschungsabsicht auf die überwiegende Wahr- scheinlichkeit reduziert sei (Urteil 4A_211/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1; 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.2), oder dass kei- ne Gründe ersichtlich seien, weshalb diese Beweiserleichterung nicht auch auf die vorliegende Konstellation [von Art. 40 VVG], namentlich für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungswille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen sei), Anwendung finden sollte (Urteil 4A_382/2014 vom

3. März 2015 E. 5.3 mit Hinweis auf JÜRG NEF, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Anton K. Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 57 zu Art. 40 VVG). 3.4.3 Soweit mit ersteren Entscheiden der Eindruck entstanden sein sollte, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für alle Voraussetzungen von Art. 40 VVG gelte, ist dies klar zustellen: Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit setzt eine Beweisnot voraus (Erwägung 3.4.1). Entsprechend ist zu prüfen, ob für den von der Versicherung obliegenden Beweis der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches eine solche Not besteht. Gemäss Art. 40 VVG muss die Versicherung zwei Voraussetzungen nachweisen: Erstens die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den Versicherten (Erwägung 3.1) und zweitens die Täuschungs- absicht (Erwägung 3.2). Hinsichtlich der Täuschungsabsicht als inner- psychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot vor und der Nach- weis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt. Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahr- heitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweis- not. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten Beweis- mass zu erbringen (vgl. NEF, a.a.O., N. 59 zu Art. 40 VVG). Es gibt aber Konstellationen, bei denen ausnahmsweise eine Beweisnot be- stehen kann. So lässt sich beispielsweise die Vortäuschung eines Diebstahls in aller Regel nicht strikt nachweisen (vgl. Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publ. bestimmt), so- dass sich in solchen Fällen das herabgesetzte Beweismass der über- Seite 7

wiegenden Wahrscheinlichkeit auch auf den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG bezieht. 4. Die Vorinstanz kam in eingehender Beweiswürdigung zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe den Nachweis nicht erbringen können, dass der Beschwerdeführer neben dem 21. Mai 2016 über längere Zeit seiner Berufstätigkeit nachgegangen sei. Hingegen sei die Arbeitstätigkeit vom 21. Mai 2016 nicht strittig (und damit erwiesen). Diesen Umstand habe der Beschwerdeführer zehn Tage danach gegenüber dem Schadenexperten verschwiegen. Die Vorinstanz verwarf die These des Beschwerdeführers, dass es sich dabei lediglich um einen gescheiterten Arbeitsversuch gehandelt habe, und betrachtete den insofern dem Beschwerdeführer obliegenden Be- weis als gescheitert. Eventualiter erwog sie, selbst wenn der Be- schwerdeführer die Arbeit nur für einen Versuch wieder aufgenommen hätte, hätte er die Beschwerdegegnerin darüber informieren müssen, damit sie die Taggelder entsprechend hätte anpassen können. Indem er trotz attestierter vollständiger Arbeitsunfähigkeit seiner Be- rufstätigkeit nachgegangen sei und es unterlassen habe, dies der Be- schwerdegegnerin mitzuteilen, habe er die anspruchsbegründenden Tatsachen wahrheitswidrig dargestellt, womit die objektiven Voraus- setzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt seien. Die Wiederaufnahme der Arbeit habe er gegenüber der Beschwerde- gegnerin verschwiegen, damit sie keine Anpassung der Taggelder vor- nehme und weiterhin das Taggeld aufgrund einer 100%igen Arbeitsun- fähigkeit ausrichte. Damit seien auch die subjektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt. Demnach sei die Be- schwerdegegnerin an den Vertrag nicht gebunden, weshalb sie die be- reits entrichteten Taggelder zu Recht zurückfordere. 5. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie davon ausgegangen sei, dass in objektiver Hinsicht eine Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG vorgelegen habe. Er habe ledig- lich einen gescheiterten Arbeitsversuch unternommen. Da er geschei- tert sei, hätte er die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin weder mindern geschweige denn aufheben können. Sollte auch der blosse Versuch unter Art. 40 VVG fallen, so müsse vielmehr von einer Mass- nahme zur Schadensminderung ausgegangen werden. Seite 8

5.1 Er wirft der Vorinstanz zunächst vor, den rechtserheblichen Sach- verhalt offensichtlich unrichtig erhoben zu haben, weil sie verkenne, dass die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit am 21. Mai 2016 "gleich zu Anfang (auf dem Weg zur Arbeit E. 4.7, Urk. 2/13) in einem Verkehrsunfall endete". Aufgrund dieses Sachverhalts sei erstellt, dass die Wiederauf- nahme der Arbeitstätigkeit gescheitert sei. Dies lasse die Vorinstanz "völlig unberücksichtigt". Damit belegt der Beschwerdeführer keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung (vgl. E. 2.2). Die angegebene Aktenstelle (Urk. 2/13) ist eine Beilage zur Klage, konkret sein Schreiben an seine Rechtsschutzversicherung vom 15. März 2017. Darin führte er aus, dass er sich "auf den Weg zur Arbeit machte". Die Vorinstanz gibt dieses Schreiben im angefochtenen Entscheid wieder (E. 4.7). Sie hat es also keineswegs ignoriert. Wenn sie gestützt auf diese unbelegte, blosse Behauptung des Beschwerdeführers in einem Schreiben an seine Rechtsschutzversicherung jedoch nicht festhielt, die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit habe "gleich zu Anfang" wegen des Unfalls geen- det, kann ihr keine willkürliche Feststellung vorgeworfen werden. Fol- gerichtig erhob sie den Sachverhalt auch nicht aktenwidrig, indem sie nicht von einem "Scheitern" der Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit ausging. Es bleibt daher bei der Feststellung der Vorinstanz, dass der Be- schwerdeführer am 21. Mai 2016 die Arbeitstätigkeit wieder aufnahm. Soweit der Beschwerdeführer seine rechtliche Kritik an der Anwen- dung von Art. 40 VVG auf seine abweichende Sachverhaltsdarstellung stützt, kann er nicht gehört werden, insbesondere soweit er vorbringt, die gescheiterte Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit habe keine Aus- wirkungen auf die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin und sei nicht der Auskunftspflicht unterlegen. 5.2 Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der Akten und Aussagen des Beschwerdeführers zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe nicht nachweisen können, dass es sich bloss um einen mit dem Arzt abgesprochenen Arbeitsversuch gehandelt habe. Laut Beschwerde soll dies eine "offensichtlich fehlerhafte Rechtsanwendung und Sach- verhaltsfeststellung" sein. Was zur Begründung vorgebracht wird, er- schöpft sich jedoch in appellatorischer Kritik, ohne dass die Beweis- würdigung der Vorinstanz als geradezu willkürlich ausgewiesen wird. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Seite 9

5.3 Ist aber gestützt auf die verbindlichen Feststellungen der Vorin- stanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 21. Mai 2016 während seiner gegenüber der Beschwerdegegnerin deklarierten vollständigen Arbeitsunfähigkeit seiner Berufstätigkeit nachging und diesen Umstand zehn Tage später gegenüber dem Schadenexperten verschwieg, bejahte die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der be- trügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG zu Recht. Denn die verschwiegenen Tatsachen sind ge- eignet, die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin auszuschliessen oder zumindest zu mindern. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hätte, als sie gestützt auf die von ihr festgestellten Tatsachen zum Schluss kam, dass der Beschwerdeführer die Wiederaufnahme der Arbeit gegenüber der Be- schwerdegegnerin verschwiegen habe, damit sie keine Anpassung der Taggelder vornehme und weiterhin das Taggeld aufgrund einer Ar- beitsunfähigkeit von 100% ausrichte, womit auch die subjektiven Vor- aussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt seien, wird vom Beschwerdeführer nicht darlegt, zumindest nicht hinreichend. Einmal mehr trägt er bloss vor, der Arbeitsversuch sei gleich zu Be- ginn gescheitert und hätte daher die Leistungspflicht der Beschwer- degegnerin nicht beeinflusst, weshalb er nicht mitzuteilen gewesen sei. Nachdem aber nicht von einem gescheiterten Versuch sondern von der Ausübung der Berufstätigkeit auszugehen ist, entbehrt diese Argumentation von vornherein der Grundlage. Ohnehin erwog die Vor- instanz eventualiter zu Recht, dass die Wiederaufnahme der Arbeits- tätigkeit auch dann relevant für die Leistungspflicht der Beschwerde- gegnerin und daher mitteilungspflichtig gewesen wäre, wenn es sich bloss um einen Arbeitsversuch gehandelt hätte, da auch ein solcher zu einer Anpassung des Taggeldes führen kann. 5.4 Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vorinstanz den Einwand des Beschwerdeführers verwarf, er sei mit der Wiederaufnah- me der Arbeitstätigkeit am 21. Mai 2016 bloss seiner Schadensminde- rungspflicht nachgekommen. Die Vorinstanz hielt dem entgegen, zur Schadensminderung gehöre nicht, während der Krankheit die Arbeit wieder aufzunehmen, sondern für fachgemässe Behandlung zu sorgen und den Anordnungen der behandelnden Ärzte zu folgen sowie die bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare aufzuneh- men. Der Beschwerdeführer hält es für nicht nachvollziehbar, weshalb den Versicherten, die sich in der Lage fühlten und motiviert seien, ihre Arbeitstätigkeit zumindest versuchsweise wieder aufzunehmen, dieses Instrumentarium zur Schadensminderung entzogen sein soll. Er ver- Seite 10

kennt, dass wenn Solches wirklich zur Schadensminderung erfolgen würde, dies der Versicherung anzuzeigen wäre, damit sie ihre Leistun- gen anpassen kann. Hier wurde aber die Arbeitstätigkeit wieder auf- genommen und gleichzeitig ein Taggeld auf der Grundlage einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit bezogen. Damit scheidet eine Mass- nahme der Schadensminderung von vornherein aus. Die Rüge ist un- begründet. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist für das bundesgerichtliche Verfahren kein entschädigungspflichtiger Auf- wand erwachsen. Es ist daher keine Parteientschädigung zu spre- chen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Januar 2022 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Brugger Seite 11