20190424_d_vs_o_01

TRIBUNAL CANTONAL K A N T O N S G E R I C H T CANTON DU VALAIS KANTON WALLIS S2 18 126 URTEIL VOM 24. APRIL 2019 Kantonsgericht Wallis Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Besetzung: Dr. Thierry Schnyder, Präsident; Eve-Marie Dayer-Schmid und Thomas Brunner, Kantonsrichter/in; Renata Kreuzer, Gerichtsschreiberin in Sachen A., _________, Kläger, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Zengaffinen, gegen X. Versicherungen, _________, Beklagte (Zusatzversicherung / Krankentaggeld nach VVG) Rue Mathieu-Schiner 1 - CP 2203-1950 Sion 2 - Tel. 027 606 53 00- Fax 027 606 53 01 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

- 5 - ckenbauer, sprich Maler und Gipser, wieder möglich sein. Der Versicherer dürfe einen Stellenwechsel aber erst verlangen, wenn die Weiterarbeit im angestammten Beruf nicht mehr möglich sei. Zudem wäre es Aufgabe der Versicherung, vorgängig abzuklä- ren, ob auf dem in Frage kommenden Arbeitsmarkt tatsächlich Stellen vorhanden seien und dem Versicherten gestützt darauf konkrete Vorschläge zu machen. Aufgrund der aktuellen psychosozialen Stresssituation habe er sich auch in psychiatrische Behand- lung begeben müssen, somit könne auch in einer leidensadaptierten Tätigkeit nicht von einer Arbeitsfähigkeit a sgegangen werden. Ein Berufswechsel liege im Augenblick nicht drin. So oder so wäre dafür eine angemessene Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten zu gewähren (Art. 6 ATSG). Gemäss Art. 100 Abs. 1 V V G i.V.m. Art. 102 Abs. 1 OR sei die Forderung zu 5% ab mittlerem Datum, spätestens aber ab Klageeinreichung zu verzinsen. Mit Klageantwort vom 12. Dezember 2018 beantragte die X. die vollumfängliche Abweisung der Klage. Gemäss Gutachten der Firma G. vom 9. August 2018 sei ab diesem Datum eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit gegeben gewesen und es werde sogar eine Rückkehr in die angestammte Tätigkeit für möglich gehalten, falls der Kläger durch zwei Infiltrationen völlig beschwerdefrei würde. Auch die Invalidenversicherung sei von einer vollschichtigen Arbeitsfähigkeit in einer ange- passten Tätigkeit ausgegangen. In Anbetracht der Rechtslage, welche einem Versi- cherten eine Übergangsfrist von drei oder mehr Monaten gewähre, um in einer lei- densadaptierten Tätigkeit zu arbeiten, sei das Beharren des Klägers auf immer wieder neue Übergangsfristen rechtsmissbräuchlich. Die Frist von drei bis fünf Monaten, wel- che für einen Berufswechsel zu gewähren sei, beginne mit der Aufforderung dazu durch die Taggeldversicherung. Im Gegensatz zur Arbeitslosenversicherung sei es nicht deren Aufgabe, einem Versicherten eine neue Arbeit zu verschaffen und auch nicht, ihm in einer konkreten Aufzählung zu erläutern, welche Tätigkeiten er ausüben könnte. Von einem Versicherten könne nur eine berufliche Umstellung verlangt wer- den, die ihm unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gege- benheiten des Einzelfalls zumutbar sei. Eine solche müsse er in Anbetracht der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht vornehmen. Der Kläger replizierte am 10. Januar 2019. Er sei aktuell immer noch zu 100% arbeits- unfähig geschrieben durch Dr. C. Die Vermittlungsfähigkeit sei durch die DIHA verneint worden. In ihrer Duplik vom 28. Januar 2019 bemängelte die X. die fehlende Bereitschaft des Klägers, seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen und beurteilte dieses

-8- Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen (BGE 140 III 450 E. 3.1, 139 III 457 E. 4.4.3.2; Bundesgerichtsurteil 4A_701/2912 vom 19. April 2013 E. 1.2). 2.4 Im Zivilprozess gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). Das Gericht hat bei der Bewertung der erhobenen Beweise unabhängig von abstrakten Regeln nach seiner eigenen Überzeugung darüber zu befinden, ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft. Erachtet das Gericht die rechtserheblichen tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen bei pflichtgemässer Beweiswürdigung als schlüssig, darf es den Prozess ohne Weiterungen abschliessen. 2.5 Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsinhalt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (vgl. Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,

3. Auflage, S. 150 f.). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (Art. 100 Abs. 1 VVG). Da das V V G ausser in Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld enthält, sind die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, das heisst in erster Linie die Allgemeinen (AVB) und die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) der Beklagten massgebend. 3. Der Kläger verlangt in seinen Rechtsbegehren die Ausrichtung von Krankentaggeldern à CHF 162.66 pro Tag durch die Beklagte auch nach dem 1. November 2018 sowie die Verzinsung zu 5% ab mittlerem Verfall. 4. 4.1 Gemäss Art. 324a OR hat der Arbeitgeber den Lohn für eine beschränkte Zeit wei- terzubezahlen, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie namentlich Krankheit, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist. Häufig wird das entsprechende Risiko des Arbeitgebers mit einer Versicherung abge- deckt. Dies kann entweder in dem Sinne erfolgen, dass eine Versicherung die Leistun- gen gemäss Art. 324a OR erbringen soll, oder es kann auch nur darum gehen, dass der Arbeitgeber sein Lohnzahlungsrisiko absichert. Im letzteren Fall handelt es sich in der Regel nicht um eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien des Arbeits-

- 11 - ausgeübt werden könne. Wenn der Kläger nun behauptet, es sei davon auszugehen, dass er seiner Arbeit als Maler und Gipser in absehbarer Zeit wieder nachgehen kön- ne, kann dem nicht gefolgt werden. Auch Dr. H., auf den er sich bezieht, verneinte diese Möglichkeit in seinem Gutachten zwar nicht strikte, stellte aber klar fest, aktuell sei die Arbeitsfähigkeit als Trockenbauer aufgehoben. In einer leidensadaptierten Tätigkeit betrage die Arbeitsfähigkeit ab sofort 100%. Insgesamt ist somit als er- wiesen zu erachten, dass nach einer Zeit von über zweieinhalb Jahren, in denen der Kläger höchstens vorübergehend als Maler und Gipser arbeitete, eine dauerhafte Rückkehr in diesen Beruf nicht mehr realistisch ist. Demgegenüber sind sich die be- handelnden und beurteilenden Ärzte weitestgehend darüber einig, dass in einer lei- densadaptierten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit besteht. Der Hausarzt Dr. C. bezog sich in seinen Arbeitsunfähigkeitszeugnissen und auch in den Schreiben vom

23. April 2018 und vom 9. Mai 2018 auf «den extrem Schulterintensiven Beruf als Maler und Gipser». Ebenfalls Dr. D. verneinte in den Berichten vom 20. November 2017 und vom 23. Mai 2018 eine Arbeitsfähigkeit nur «für belastende Arbeiten». Gestützt darauf und das nachvollziehbare Gutachten von Dr. H. kann von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausgegangen werden. 5.2.2 Weiter wirft der Kläger der Beklagten vor, sie wäre dazu verpflichtet gewesen, ihm auf dem in Frage kommenden Arbeitsmarkt tatsächlich vorhandene Stellen konkret vorzuschlagen und ihm dann für einen allfälligen Berufswechsel eine angemessene Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten zu gewähren. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 V V G ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Dafür kann ein Berufswechsel notwendig sein (Bundesgerichtsurteil 4A_ 495/2016 vom

5. Januar 2017 E. 2.3). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der Versiche- rer, der vom Versicherten zur Erfüllung seiner Schadenminderungsobliegenheit einen Berufswechsel erwartet, dies dem Versicherten mitteilen und ihm dazu eine angemes- sene Frist ansetzten, um sich anzupassen und eine neue Stelle zu finden. Zu verwei- sen ist weiter auf Art. 21 Abs. 4 ATSG, welcher gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung (Bundesgerichtsurteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1) analog im Privatversicherungsrecht, namentlich in der privaten Krankentaggeldversicherung als Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben anwendbar ist. Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliede- rung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder

- 12 - eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leib und Gesund- heit darstellen, sind nicht zumutbar (Art. 21 Abs. 4 ATSG). Die Rechtsfolge nach Art. 21 Abs. 4 greift nur, wenn - bei vorausgesetzter Zumutbarkeit der Behandlung bzw. Eingliederung - die versicherte Person die Behandlung bzw. Eingliederung durch ein ihr zuzurechnendes Verhalten vereitelt bzw. deren Erfolg verunmöglicht. Dabei kann das Verhalten aktiv oder passiv sein (vgl. dazu Ueli Kieser, ATSG Kommentar, 3. Auf- lage, Zürich/Basel/Genf 2015 Rz 110ff. zu Art. 21 ATSG). Die Beklagte teilte dem Kläger erstmals mit Schreiben vom 10. April 2018 mit, sie be- absichtige die Taggeldleistungen per 16. April 2018 einzustellen, er solle sich zur Ar- beitsvermittlung bzw. zu einer Umschulung beim RA V melden. Nachdem der Kläger sich dagegen zur Wehr gesetzt hatte, verlangte die Beklagte weitere medizinische Be- richte ein und gewährte ihm dann gestützt darauf am 4. Juli 2018 eine Übergangsfrist bis zum 31. Juli 2018, um eine leidensadaptierte Tätigkeit zu finden. Aufgrund des Gutachtens von Dr. H. und des Vorentscheids der Invalidenversicherung bestätigte die Beklagte die Einstellung des Taggeldes per 31. Juli 2018 und machte den Kläger darauf aufmerksam, dass für die Stellensuche bzw. eine Umschulung die Arbeitslosenversicherung und nicht die Taggeldversicherung zuständig sei. Der Kläger zeigte sich damit erneut nicht einverstanden. Die X. habe es versäumt, ihm eine genügend lange Übergangsfrist zu gewähren und ihn auch nicht zu einem Berufs- wechsel aufgefordert. Die Beklagte verlängerte die Taggeldleistungen daraufhin bis zum 31. Oktober 2018. Auch danach setzte der Kläger sich weiterhin für die Auszah- lung der Taggelder ein, die X. hielt indessen an deren Einstellung fest. Dazu ist festzuhalten, dass die Beklagte ihren Versicherten tatsächlich bereits ab Mitte April 2018 - und damit sechseinhalb Monate vor der definitiven Einstellung der Tag- geldleistungen - dazu aufforderte, sich zur Arbeitsvermittlung oder Umschulung bei der Arbeitslosenversicherung zu melden und ihm die Einstellung der Taggeldzahlungen in Aussicht stellte. Dem Kläger ist beizupflichten, dass die Beklagten nicht von Anfang an genügend lange Übergangsfristen gewährte, sondern schlussendlich und insgesamt erst, nachdem er sich dafür zur Wehr gesetzt hatte. Grundsätzlich hätte der Kläger sich indessen der Notwendigkeit eines Berufswechsels bereits seit dem Jahr 2016 (vgl. E. 5.2.1) bewusst sein sollen. Gemäss Stammdatenblatt des RA V vom 15. Juli 2016

- 14 - 5.3 Zusammenfassend ist die Klage vollumfassend abzuweisen. 6. 6.1 Der unterliegende Kläger hat keinen Anspruch auf die Zusprache einer Parteient- schädigung. Der vollständig obsiegenden Beklagten steht eine Entschädigung zulasten des Klägers zu, die den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufs- mässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, eine angemessene Umtriebsentschädigung umfasst (Art. 95 Abs. 3 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die vorliegend nicht durch einen unabhängigen Anwalt vertrete- ne X. Versicherungen hat keinen Anspruch auf die Kosten einer berufsmässigen Vertretung. Es rechtfertigt sich, die notwendigen Auslagen zulasten des Klägers auf CHF 100 (Kopie- und Portokosten) festzusetzen. 6.2 Gerichtskosten sind keine aufzuerlegen (Art. 114 lit. e ZPO).