20181218_d_ag_o_01

KANTON AARGAU Versicherungsgericht

3. Kammer VKL.2018.8 / jj / sc Art. 191 Urteil vom 18. Dezember 2018 Besetzung Klägerin Beklagte Gegenstand Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichterin Gössi Oberrichter Hartmann Gerichtsschreiberin John A. vertreten durch lic. iur. Willy Bolliger, Rechtsanwalt, X. Versicherungen vertreten durch lic. iur. Mathias Merki, Rechtsanwalt, Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach V V G

- 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die 1962 geborene Klägerin arbeitete zuletzt in einem 70 %-Pensum als Personalverantwortliche bei der Firma B., welche bei der Beklagten für ihre Angestellten eine kollektive Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hatte. Ab dem 16. April 2015 wurde die Klägerin zu 100% arbeitsunfähig gemeldet. Ihre Arbeitgeberin leistete bis zum 31. Mai 2015 Lohnfortzahlung und kündigte mit Schreiben vom 20. Mai 2015 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin auf den 30. Juni 2015. 1.2. Nach dem Übertritt der Klägerin in die Einzelversicherung (_______ Krankenversicherung [Freizügigkeit aus Kollektiv-Krankenversicherung]) zahlte die Beklagte der Klägerin ab dem 1. Juli 2015 Krankentaggelder aus. Nach Durchführung medizinischer Abklärungen stellte die Beklagte mit Schreiben vom 13. April 2016 ihre Taggeldleistungen per 31. Mai 2016 ein mit der Begründung, die Klägerin sei in ihrer bisherigen Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. 2. 2.1. Am 13. Februar 2018 erhob die Klägerin Teilklage gegen die Beklagte und stellte folgende Anträge: 2.2. "1. Es sei die Beklagte (d.h. die X. Versicherungen) als Krankentaggeldversicherung mittels vorliegender Teilklage zu verpflichten, der Klägerin (Versicherte) die ordentlichen Kran- kentaggelder für die Phase 01.06.2016 - 31.10.2016 (5 Monate= 153 Tage a Fr. 196), somit den Teilbetrag von Fr. 29'988, zu bezahlen nebst Zins zu 5 % ab mittlerem Verfall (d.h. ab 15.08.2016). 2. Eventuell sei die Klägerin betr. ihrer Arbeitsunfähigkeit vom 01.06.2016 -31.10.2016 fachärztlich begutachten zu lassen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." Die Beklagte beantragte innert erstreckter Frist mit Klageantwort vom

1. Mai 2018 Folgendes: "1. Die (Teil-) Klage vom 13. Februar 2018 sei abzuweisen.

2. Es sei (widerklageweise) festzustellen, dass der Klägerin bis zum

14. April 2017 keine Taggeldleistungen mehr zustehen.

- 3 -

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." 2.3. Mit Replik vom 22. Juni 2018 reichte die Klägerin innert erstreckter Frist folgende Anträge ein: "1. Es sei an den Anträgen gemäss den Ziffern 1. - 3. der Teilklage der Klä- gerin vom 13.02.2018 festzuhalten. 2. Es sei die Widerklage der X. Versicherungen vom 01.05.2018 (Feststellungsklage, dass der Klägerin bis 14.04.2017 keine Taggeldleistungen zustünden) vollumfänglich abzuweisen, sollte überhaupt auf diesen Antrag eingetreten werden kann. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 2.4. Innert erstreckter Frist hielt die Beklagte mit Duplik vom 12. September 2018 an ihren Anträgen fest. 2.5. Mit Schreiben vom 17. September 2018 teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine Widerklageduplik verzichte. Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Oktober 2016 Anspruch auf Taggeldzahlungen hat (Klage S. 9; Klageantwort S. 6). Die Klägerin macht Taggelder für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit geltend und fordert eine Gesamtzahlung von Fr. 29'988.00 (153 Taggelder a Fr. 196.00). Demgegenüber beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage und ver- langt widerklageweise, es sei festzustellen, dass der Klägerin bis zum

14. April 2017 keine Taggeldleistungen mehr zustehen (vgl. Klageantwort S. 2). 2. Die Klägerin ist seit dem 1. Juli 2015 bei der Beklagten durch _______ Krankenversicherung (Freizügigkeit aus Kollektiv-Krankenversiche- rung) für Erwerbsausfall bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit versichert (Klageantwortbeilage [AB] 8). Massgebend für die Beurteilung von Ansprüchen aus dieser Versicherung sind der Versicherungsvertrag (Police

- 4 - Nr. _______, [AB 8]), die Allgemeinen Versicherungsbedingungen "_______ Krankenversicherung (Freizügigkeit aus Kollektiv- Krankenversicherung)" (AVB, Ausgabe 01.2012, Klagebeilage [KB] 2) sowie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, vgl. Art. A Abs. 3 AVB). Soweit das V V G keine Vorschriften enthält, sind die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) anwendbar (Art. 100 Abs. 1 VVG). Krankentaggeldversicherungen nach V V G werden in ständiger bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1; 4A_47/2012 vom

12. März 2012 E. 2). Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach V V G sind privatrechtlicher Natur. Für das Verfahren findet die ZPO Anwendung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 7 ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2 S. 560 f.). Eine Klage kann direkt beim Gericht anhängig gemacht werden, es ist kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen (BGE 138 III 558 E. 4.6 S. 564). 3. 3.1. ' Die Versicherung dient der Absicherung gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsunfähigkeit bei Krankheit (Art. A Ziff. 2 AVB [KB 2]). Das Tag- geld wird für jeden Kalendertag einer ärztlich festgestellten Arbeitsunfä- higkeit von mindestens 25 Prozent erbracht. Der Anspruch entsteht nach Ablauf der Wartefrist (Art. N Ziff. 1 AVB [KB 2]). Bei teilweiser Arbeitsun- fähigkeit bezahlt die X. das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Bei einer Arbeitsunfähigkeit unter 25 Prozent besteht kein Anspruch auf Taggeld (Art. N Ziff. 2 AVB [KB 2]). Gilt die versicherte Person als arbeitslos im Sinne des Arbeitslosenversi- cherungsgesetzes (AVIG), bezahlt die X. bei einer Arbeitsunfähigkeit von über 50 Prozent das volle Taggeld; bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 Prozent bis 50 Prozent die Hälfte des Taggelds und bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 Prozent und weniger kein Taggeld (Art. N Ziff. 2 AVB [KB 2]). Die X. bezahlt das Taggeld während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer (vorliegend 730 Tage abzüglich Wartefrist von 90 Tagen; vgl. AB 8), längstens jedoch bis zum Erreichen des Schlussalters (Art. N Ziff. 3 AVB [KB 2]). Das Taggeld beträgt Fr. 196.00 (vgl. AB 8).

- 5 - 3.2. Krankheit ist jede - vom Willen der versicherten Person unabhängige - Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesund- heit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu- chung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 1 AVB [KB 2]). 3.3. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un- fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als 120 Tage, wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich be- rücksichtigt (Art. 3 AVB [KB 2]). 4. 4.1. In Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche- rung nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich dabei um die beschränkte bzw. abgeschwächte Untersuchungsmaxime (la ma- xime inquisitoire simple), die von Lehre und Rechtsprechung auch als so- ziale Untersuchungsmaxime bezeichnet wird. Sie bezweckt die schwä- chere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien zu garan- tieren und das Verfahren zu beschleunigen. Nach dem Willen des Ge- setzgebers obliegt dem Gericht bei der sozialen Untersuchungsmaxime einzig eine verstärkte Fragepflicht. Wie im Rahmen der Verhandlungsma- xime, die im ordentlichen Verfahren anwendbar ist, haben die Parteien dem Gericht den Sachverhalt zu unterbreiten. Das Gericht hilft ihnen le- diglich durch sachgemässe Fragen, damit die notwendigen Behauptun- gen aufgestellt und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden. Es stellt aber keine eigenen Ermittlungen an. Wenn die Parteien durch ei- nen Anwalt vertreten sind, darf und soll sich das Gericht, wie im ordentli- chen Verfahren, zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 S. 575). Das Ge- richt ist nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um Be- weismittel zugunsten einer Partei zu suchen (BGE 141 III 569 E. 2.3.2 S. 5.7.6 mit Hinweisen). 4.2. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derje- nige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit be-

- 6 - streitet (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 242; 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; ROLAND SCHAER, Modemes Versicherungsrecht, 2007, S. 572). Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begüns- tigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchte-ten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen be- trügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323). Selbst wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt, in der Fol-ge jedoch geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die ver- sicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 243). Im Falle der Beweislosig- keit trägt mithin nicht die Versicherung, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). 4.3. Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen bedarf es, wie für Zivilverfah- ren üblich, grundsätzlich des vollen Beweises. Nach dem Regelbeweis- mass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge- sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 719). Wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweis- belasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien be- wiesen werden können, gelangt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 f.). Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Recht- sprechung davon aus, dass in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so- dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt

- 7 - (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 325). Ein Sachverhalt gilt dann als überwie- gend wahrscheinlich, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass an- dere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Be- tracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325; Urteil des Bundesgerichts 4A_ 458/2008 vom 21. Januar 2009 E. 2.3). 4.4. Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Aus- kunft (lit. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f). Diese Auf- zählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein nu- merus clausus der Beweismittel (BGE 141 III 433 E. 2.5.1 S. 436). Ein Privatgutachten stellt kein Beweismittel, sondern eine blosse Parteibe- hauptung dar (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 f.). Weiter stellen auch Arzt- zeugnisse, fachärztliche Berichte und dergleichen beweisrechtlich be- trachtet blosse Parteigutachten dar, welche bloss als Bestandteil der Par- teivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 24; BGE 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29). 4.5. Dabei ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen wer- den müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konk- ret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche ein- zelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substanti- ierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung. Je detaillierter einzelne Tatsachen ei- nes gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforde- rungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Be- streitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusse- rung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegneri- schen Behauptung infrage gestellt wird. Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht. Die Gegen- partei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsa- chen sie konkret bestreitet. Wird eine Tatsachenbehauptung von der Ge- genpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptun- gen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewie- senen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als er-

- 8 - wiesen erachtet werden (vgl. zum Ganzen: BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 mit Hinweisen). 5. 5.1. Beweisthema ist vorliegend die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin in der Zeitperiode vom 1. Juni bis 31. Oktober 2016 (vgl. Klagebegehren Ziff. 1 sowie S. 9). Auch wenn die Beklagte zunächst Taggelder gestützt auf ei- ne Arbeitsunfähigkeit von 100 % ausbezahlt hatte (vgl. Klage S. 4, Kla- geantwort S. 3, KB 9), machte sie in der Folge mit Schreiben vom 13. Ap- ril 2016 (KB 12) geltend, die Klägerin sei (wieder) voll arbeitsfähig, wes- halb die Taggelder nur bis am 31. Mai 2016 bezahlt würden. Damit hat die Klägerin zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig war und daher ab 1. Juni - 31. Oktober 2016 Anspruch auf weitere Taggelder hatte (vgl. zum Ganzen E. 4.2 hiervor). 5.2. Die Klägerin verweist für den Beweis ihrer auch ab 1. Juni 2016 beste- henden Arbeitsunfähigkeit auf verschiedene Arbeitsunfähigkeitszeugnisse sowie Berichte bzw. das "Gegengutachten" ihres behandelnden Arztes Dr. med. C. (vgl. KB 6-8, 12, 21 f.). Die Beklagte bestreitet die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin gestützt auf das bidisziplinäre Gutachten der D. vom. 29. März 2016 (KB 110,, AB 2-4), deren Stellungnahme zum Gutachten von Dr. med. C. vom 3. November 2016 (AB 6) sowie deren Stellungnahme vom 23. Januar 2017 (AB 7). Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Parteien ihrer Behauptungs- und Substanziierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften nachkommen müssen; ein pauschaler Verweis auf Beilagen genügt nicht (Urteile des Bundesgerichts 4A_ 443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1; 4A_281 /2017 vom 22. Januar 2018 E. 5). Ein blosser Verweis auf Arztberichte macht unsubstanziierte Behauptungen in den Rechtsschriften nicht zu substanzi- ierten Behauptungen. Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn der Ver- weis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem Verweis selbst klar wird, welche Teile des Aktenstücks als Par- teibehauptung gelten sollen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_ 443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2 ). Beweisofferten müssen sich sodann eindeu- tig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lassen und umgekehrt (Urteil des Bundesgerichts 4A_338/2017 vom 24. November 2017 E. 2.1 [zur Publikation vorgesehen]). Es genügt nicht, einem Kom- plex von Tatsachenbehauptungen einen Stoss von Beweisofferten hinzu- zufügen, ohne dass eine konkrete Zuordnung zu den Behauptungen er- folgt (vgl. Klage S. 4 ff. und S. 8 ff.; zur Rechtslage Urteile des Bundesge- richts 4A_56/2013 vom

4. Juni 2013 E. 4.4, 4A_381/2016 vom

29. September 2016 E. 3.1.2).

- 9 - 5.3. 5.3.1. Um ihre Arbeitsunfähigkeit im Falle der Bestreitung durch die Beklagte beweisen zu können, beantragte die Klägerin die Einholung einer gericht- lichen Expertise (vgl. Klagebegehren Ziff. 2, Klage, S. 10; Replik, S. 7). Ausserdem verwies sie zum Beweis ihrer Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 1. Juni bis 14. April 2017 auf eine durch die Invalidenversicherung veranlasste bidisziplinäre Begutachtung vom 5. Juli 2017 (Replik, S. 8, KB 15). Im Übrigen hielt die Klägerin auf S. 5 der Replik fest, das "Ge- gengutachten C." sei von einem IV-Psychiater unterstützt worden. 5.3.2. Ein Gutachten, welches von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. eine von einem So- zialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), darf vom Zi- vilrichter als gerichtliches Gutachten beigezogen werden. Solche Fremd- gutachten sind ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst ein- geholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Fest- stellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kriti- schen Würdigung nicht standhalten (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3 S. 27; Ur- teile des Bundesgerichts 4A_ 130/2014 vom

14. Juli 2014 E. 6.3; 4A_589/2013 vom 10. April 2014 E. 2.5). 5.3.3. Das bidisziplinäre Gutachten vom 5. Juli 2017 wird im vorliegenden Ver- fahren als gerichtliches Gutachten berücksichtigt. Beide Parteien äussern sich im Schriftenwechsel zu diesem Gutachten (Klageantwort S. 9, Replik S. 10). Vor einer allfälligen Anordnung eines Gerichtsgutachtens ist damit zunächst zu prüfen, ob sich das beigezogene, zu Handen der IV-Stelle erbrachte bidisziplinäre Gutachten der E. (E.-Gutachten, KB 15) vorliegend für den rechtserheblichen medizinischen Sachverhalt als beweiskräftig erweist. 6. 6.1. Im E.-Gutachten vom 5. Juli 2017 stellten Dr. med. F., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, sowie Dr. med. G., Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, folgende Diagnosen: Mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit 1. Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige (na- hezu schwere) depressive Episode (ICD-10: F33.1) auf dem Boden einer 2. (Passiven) Narzisstischen Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.8)

- 10 - Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit

1. Zum Zeitpunkt der Untersuchung gut kompensierte medial betonte Pangonarthrose links ( ... ) 2. Zum Zeitpunkt der Untersuchung gut kompensiertes Achsenskelett einschliesslich der BWS ( ... ) 3. Beginnende Daumen-Sattel-Gelenksarthrose links, diskrete Arthro- sebildungen DIP-Gelenk Digitus V rechts und PIP-Gelenk Digitus IV und V rechts, keine erosiven oder postarthritischen Veränderungen 4. Multiple, nicht näher spezifizierbare Missempfindung und Befindlich- keitsstörungen ohne somatisches Korrelat( ... ) 5. Panikstörung (episodisch paroxysmale Angst) (ICD-10: F41.0) 6. Anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-1 0:F45.4) Zusammenfassend bestehe aus rheumatologischer Sicht unter Einhaltung der genannten Schonkriterien bezogen auf ein volles Pensum eine volle Arbeitsfähigkeit für eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit. Dies gelte für die bisherigen Tätigkeiten und für allfällige Verweistätigkeiten. Aus psy- chiatrischer Sicht sei eine endgültige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der- zeit nicht möglich, da nicht alle Behandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft worden seien. Die aktuelle Arbeitsfähigkeit werde für die angestammte Tätigkeit und für allfällige Verweistätigkeiten auf 50 % geschätzt (vgl. E.-Gutachten S. 48 f.). 6.2. Der psychiatrische Gutachter äussert sich zwar nicht zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin in der Zeitperiode vom 1. Juni bis 31. Oktober 2016, sondern hält fest, die zum Zeitpunkt der Begutachtung am 5. Juli 2017 medizinisch theoretische Arbeitsfähigkeit werde auf 50 % geschätzt (vgl. E.-Gutachten S. 30, 49). Die im E.-Gutachten vom 5. Juli 2017 (KB 15), das einem gerichtlichen Gutachten gleichgestellt ist und somit die Qualität eines Beweismittels hat, gestellten Diagnosen einer rezidivierenden depressiven Störung und einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung sind aber immerhin Indizien dafür, dass die Klägerin bereits in der - nicht so weit zurückliegenden Periode vom 1. Juni bis zum 31. Oktober 2016

- aus psychischen Gründen arbeitsunfähig gewesen sein könnte. Hinzu kommt, dass sich der IV- Gutachter eingehend mit dem Gutachten von Dr. med. C., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, auseinandersetzt und festhält, er teile die diagnostische Beurteilung von Dr. med. C. im Wesentlichen (E.- Gutachten S. 34). Die Kritik am Gutachten von Dr. med. C. verwirft der IV- Gutachter (E.-Gutachten S. 35). Dr. med. C. hat im Arztbericht vom 18. Juni 2016 ausgeführt (S. 5), die Klägerin leide an einer langanhaltenden, mittel- bis schwergradigen depressiven Episode, ICD-10 F 33.2, vor dem Hintergrund einer kombinierten Persönlichkeitsstörung, ICD-10 F61.0 (narzisstische, anankastische, unreife, abhängige, Borderline- Anteile, mit somatoformen und dissoziativen Aspekten; IV-act. 84 S. 2). Eine Wiederaufnahme der Tätigkeit sei noch nicht absehbar (IV-act. 84 S. 5). Aufgrund dieses Berichtes und des ihn als Indiz im Wesentlichen bestätigen-

- 11 - den E.-Gutachtens vom 5. Juli 2017 (KB 15) ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen (vgl. E. 4.3. und E. 4.5. hiervor), dass die Klägerin in der Phase vom 1. Juni 2016 bis zum 31. Oktober 2016 vollumfänglich arbeitsunfähig war. 7. Im Ergebnis ist damit eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im hier relevan- ten Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Oktober 2016 im Umfang von 100 % er- stellt (vgl. E. 6.2. hiervor}, weshalb die Beklagte die Krankentaggeldleis- tungen per 31. Mai 2016 zu Unrecht eingestellt hat. Die Klage ist daher gutzuheissen. Der Taggeldanspruch der Klägerin beläuft sich bei einer Arbeitsunfähig- keit von 100 % auf Fr. 196.00 pro Tag (vgl. AB 8). Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, der Klägerin für die Dauer vom

1. Juni bis 31. Oktober 2016 Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 29'988.00 (153 Taggelder à Fr. 196.00) zu entrichten. 8. 8.1. Die Klägerin beantragt einen Verzugszins von 5 % seit dem 15. August 2016 (vgl. Antragsziffer 1). 8.2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 V V G wird eine Versicherungsleistung nach Ablauf von vier Wochen nach dem Zeitpunkt, an welchem der Versicherung alle Angaben vorliegen, um sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen zu können, fällig. Fälligkeit tritt sofort ein, wenn nach Klärung der Anspruchsbegründung der Versicherer den Versicherungsanspruch anerkennt oder seine Leistungspflicht zu Unrecht bestreitet (JÜRG NEF, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 16 zu Art. 41 VVG; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 293). Da die AVB und das Versicherungsvertragsgesetz keine Vorschriften zum Verzugszins enthalten, finden die Art. 102 ff. OR Anwendung (Art. 100 Abs. 1 VVG). Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird, wenn eine Verbindlichkeit fäl- lig ist, der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Wenn für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde, kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Lehnt ein Versicherer zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung des Versicherten. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein und eine Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (NEF, a.a.O., N. 20 zu Art. 41 VVG). Denn diesfalls erklärt der Schuldner unmissverständlich, dass er nicht leisten werde,

- 12 - weshalb sich eine Mahnung als überflüssig erweisen würde. Der Gläubi- ger kann daher analog Art. 108 Ziff. 1 OR auf sie verzichten. Dies gilt auch dann, wenn die eindeutige und definitive Verweigerungserklärung schon vor Fälligkeit der Forderung abgegeben wurde (antizipierter Ver- tragsbruch; WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar zum Obligatio- nenrecht I,

6. Aufl. 2015, N. 11 zu Art. 102 OR m.w.H.; vgl. auch GROLIMUND/VILLARD, in: Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, ad N 20 zu Art. 41 V V G mit Hinweis auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2005.00009 vom 27. März 2006 E. 8.2 ff.; HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 297). Ein Schuldner, welcher mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, hat einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Bei ei- ner sich aus mehreren betragsmässig gleichen Prämien zusammenge- setzten Forderung kann vom mittleren Verfall ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_777/2010 vom 15. Juni 2011 E. 5.1; BGE 131 III 12 E. 9.5 S. 25). 8.3. Dass vorliegend ein Verfalltag vereinbart worden wäre, lässt sich den Ak- ten nicht entnehmen und wird von der Klägerin auch nicht geltend ge- macht. Mangels Verfalltags ist daher grundsätzlich von einem Mahnge- schäft auszugehen (Art. 102 Abs. 1 OR). Mit Schreiben vom 13. April 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Taggeldleistungen per 31. Mai 2016 einstellen werde (KB 12). Die Beklagte erklärte damit bereits am 13. April 2016 unmissverständlich, dass sie nicht leisten wer- de, weshalb Fälligkeit und Verzug vorliegend deshalb bereits ab 1. Juni 2016 einsetzten (vgl. E. 8.2 hiervor). Die Forderung der Klägerin auf Zah- lung eines Verzugszinses von 5 % seit dem 15. August 2016 ist somit nicht zu beanstanden. 9. 9.1. Die Beklagte beantragt, es sei (widerklageweise) festzustellen, dass der Klägerin bis zum 14. April 2017 keine Taggeldleistungen mehr zustehen. 9.2. 9.2.1. Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der glei- chen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. In subjektiver Hinsicht setzt die Widerklage Parteiidentität voraus. Im Widerklagepro- zess müssen sich dieselben Parteien wie im Hauptprozess gegenüber- stehen (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zi- vilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 224 ZPO).

- 13 - 9.2.2. Im Zusammenhang mit einer Feststellungsklage hat der Kläger als Pro- zessvoraussetzung ein Feststellungsinteresse tatsächlicher oder rechtli- cher Art nachzuweisen. Ein solches Interesse fehlt in der Regel, wenn ei- ne Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann; diesfalls ist auf die Feststellungsklage nicht einzutre- ten. Ein schutzwürdiges Interesse wird hingegen bejaht, wenn die Unge- wissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richter- liche Feststellung behoben werden kann und ihre Fortdauer für den Klä- ger unzumutbar ist (BGE 123 III 49 E. 1a S. 50 f.). 9.3. Sowohl im Haupt- als auch im Widerklageprozess stehen sich mit der Klägerin und der Beklagten als Widerklägerin dieselben Parteien gegen- über. Materieller Streitgegenstand der Hauptklage ist der Taggeldan- spruch der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Oktober 2016. Die Beklagte beantragt mit Klageantwort, es sei festzustellen, dass auch bis zum 14. April 2017 kein Taggeldanspruch der Klägerin bestehe, womit ebenfalls eine Streitigkeit aus Krankentaggeldversicherungen nach V V G vorliegt. Vorliegend liegt eine Ungewissheit bezüglich des Taggeldanspruchs der Klägerin gegenüber der Beklagten für den Zeitraum vom 1. November 2016 bis 14. April 2017 vor. Das Fortdauern dieser Ungewissheit ist für die Widerklägerin unzumutbar. Zudem kann die Widerklägerin die Unge- wissheit darüber, ob eine Leistungspflicht im besagten Zeitraum besteht, nicht mittels Leistungs- oder Gestaltungsklage beseitigen. Damit besteht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Widerklägerin an ihrer Feststellungsklage. Es ist somit auf die Widerklage einzutreten. 10. 10.1. Beweisthema der Widerklage ist die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 1. November 2016 bis 14. April 2017 (vgl. Klageantwort S. 3, 6 ; Duplik und Widerklagereplik S. 4 f.). Diese Arbeitsunfähigkeit hat wiederum die Klägerin zu beweisen (vgl. E. 4.2 hiervor). 10.2. Nachdem bereits dargelegt wurde, dass gestützt auf den Arztbericht von Dr. med. C. vom 18. Juni 2016 (IV-act. 84) sowie die Ausführungen des IV-Gutachters zum eben erwähnten Arztbericht (vgl. E.-Gutachten S. 34 f.) mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit von einer vollen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Oktober 2016 auszugehen ist (vgl. E. 6.2.) und gestützt auf dieselben Beweismittel und Indizien auch eine Arbeitsunfähigkeit im Zeit-

- 14 - raum vom 1. November 2016 bis 14. April 2017 anzunehmen ist, ist die Widerklage (negative Feststellungsklage) abzuweisen. 11. 11.1. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO). 11.2. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, zu welchen die Parteientschädigung gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streit- werte zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht ge- genseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO) 11.3. Im vorliegenden Fall schliessen sich Klage und Widerklage nicht aus. Da- her sind die Streitwerte zusammenzuzählen. Die Klägerin beantragt Krankentaggeldleistungen in der Höhe von Fr. 29'988.00. Die Beklagte beantragt die Feststellung, dass vom 1. No- vember 2016 bis am 14. April 2017 kein Anspruch auf Taggelder bestehe. Der Streitwert erhöht sich somit um 165 Tage a Fr. 196.00, was Fr. 32'340.00 ergibt Damit beträgt der Streitwert gesamthaft Fr. 62'328.00. Mit Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage unterliegt die Beklagte vollumfänglich, weshalb sie der Klägerin daher ihre Parteikosten zu ersetzen hat. Ausgehend vom Streitwert von Fr. 62'328.00, im Hinblick auf die Bedeu- tung und Schwierigkeit des Falles und unter Berücksichtigung des mut- masslichen Aufwands des Rechtsvertreters der Klägerin ist von einer Ent- schädigung im Umfang von Fr. 4'000.00 auszugehen (§ 8a Abs. 1 lit. b Ziff. 3 i.V.m. § 8a Abs. 2 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte [Anwaltstarif; AnwT]), welche die Beklagte der Klägerin zu bezahlen hat. Das Versicherungsgericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Oktober 2016 Krankentaggelder von insge- samt Fr. 29'988.00 nebst Zins zu 5 % seit 15. August 2016 zu bezahlen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen.

- 15 - 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.00 zu bezahlen. Zustellung an: die Klägerin (Vertreter; 2-fach) die Beklagte (Vertreter; 2-fach) die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Er- öffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schwei- zerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen. Die Be- schwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrif- ten bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Be- gründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

- 16 - Aarau, 18. Dezember 2018 Versiche/ungsgericht des Kantons Aargau

3. Kammer