20180430_d_sg_o_01

Sachverhalt A. A.a A. ist als selbständiger Gartenbauer für sein Einzelunternehmen Firma B., _______, tätig und dadurch seit 1. Januar 2014 bei der X. Versicherungen (nachfolgend: X.) krankentaggeldversichert (act. G1 .2 f.). Am 29. Januar 2015 meldete er der X., er sei aufgrund Rücken- und Kniebeschwerden seit 29. November 2014 zu 100% arbeitsunfähig (act. G1 .5). Dr. med. C., Praktischer Arzt, _______, hatte ihm die entsprechende Arbeitsunfähigkeit attestiert (vgl. act. G1 .6). Die X. entrichtete nach Ablauf der Wartefrist ab 29. Dezember 2014 Taggelder basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 100% (vgl. act. G 1.22). A.b Am 10. Februar 2015 wurde dem Versicherten aufgrund einer medial fortgeschrittenen Gonarthrose rechts bei VKB-lnsuffizienz durch Dr. med. D., leitender Arzt Orthopädie des Spital z._______, eine unikompartimentelle Knieprothese rechts eingesetzt. Die behandelnden Ärzte des Spitals z._______ attestierten ihm mit Austrittsbericht vom 16. Februar 2015 bis 17. Februar 2015 eine Arbeitsunfähigkeit von 100%, wobei eine Verlängerung durch den Hausarzt möglich sei (act. G1 .7). Dr. C. attestierte ihm anfänglich vom 17. Februar bis 31. März 2015 und anschliessend bis zum

30. April 2015 eine volle Arbeitsunfähigkeit (act. G1.6, vgl. auch Bericht vom 4. März 2015; act. G1 .11). A.c Am 13. Mai 2015 berichtete Dr. C., bei der letzten Kontrolluntersuchung vom 14. April 2015 sei der Versicherte beschwerdefrei gewesen, er habe nur noch über ein mini- males Beugedefizit des min im geschwollenen rechten Knies geklagt. Der Versicherte sei seit

1. Mai 2015 wieder arbeitsfähig, der Behandlungsabschluss sei am 30. April 2015 erfolgt (act. G1 .12). Dr. C. korrigierte seine Beurteilung am 21. Mai 2015 insofern, als er dem Versicherten weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100% attestierte und den Behandlungs- abschluss für noch nicht absehbar hielt. Der Versicherte habe berichtet, der behandelnde Orthopäde habe eine weitere Arbeitsunfähigkeit bis und mit Ende Mai 2015 ausgestellt. Das sei Dr. C. bisher nicht bekannt gewesen und ein diesbezüglicher Bericht des Orthopäden liege ihm nicht vor (act. G 1.13). Dr. D. hatte dem Versicherten mit Zeugnis vom 6. Mai 2015 bis zum 29. Mai 2015 eine Arbeitsunfähigkeit von 100% attestiert (act. G1.6). Am 23. Juni 2015 stellte Dr. C. ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis für den 1. bis 30. Juni 2015 aus (act. G1 .6). KV-Z 2016/11 2/18

A.d Im Auftrag der X. war der Versicherte zwischen dem 25. und 29. Juni 2015 mehr- fach observiert worden (act. G1 .14 f.). Anlässlich eines Telefongesprächs vom 29. Juni 2015 hatte er einem Mitarbeiter der X. mitgeteilt, er sei noch bis Ende Juni voll arbeitsunfähig geschrieben und habe bisher nicht arbeiten können, da er immer noch grosse Schmerzen habe, das Knie nicht strecken und keine schweren Sachen heben könne. Ab 1. Juli 2015 werde er die Arbeit wieder zu 50% aufnehmen und vor allem leichtere Arbeiten übernehmen (act. G1.17). A.e Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 teilte die X. dem Versicherten mit, sie habe festge- stellt, dass er trotz geltend gemachter 100%iger Arbeitsunfähigkeit in seinem Betrieb gearbeitet habe. Da er seine Arbeitseinsätze verschwiegen und gleichzeitig anderslautende Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen eingereicht bzw. Angaben gemacht habe, mache die X. von ihrem Recht des Vertragsrücktritts Gebrauch und schliesse den Versicherten per 20. Juli 2015 aus der Police aus. Dies habe zur Folge, dass für den geltend gemachten Krankheits- fall keinerlei Taggeldleistungen geschuldet seien. Sie fordere die bereits erbrachten Taggeldzahlungen in der Höhe von Fr. 30'245.90 sowie die Kosten für die Observation in der Höhe von Fr. 8'775.-- zurück (act. G1 .19). Der Versicherte beglich in der Folge weder den Betrag, noch machte er einen Abzahlungsvorschlag, weshalb die X. mit Schreiben vom 20. Juli 2015 (Datum fehlerhaft) entsprechend mahnte. Sollte er bis zum 9. September 2015 nichts von sich hören lassen, leite sie die Betreibung ein (act. G1 .20). A.f Mit Zahlungsbefehl vom 25. September 2015 (zugestellt am 29. September 2015) machte die X. eine Forderung aus der kollektiven Krankenversicherung in der Höhe von Fr. 39'020.90 zuzüglich Zins zu 5% seit 25. August 2015 und Bearbeitungsgebühren von Fr. 234.15 geltend. Der Versicherte erhob am 5. Oktober 2015 Rechtsvorschlag (act. G1 21). A.g Dr. med. F., Spezialarzt FMH Chirurgie, beratender Arzt der X., befand nach Prüfung der Akten am 22. März 2016, zum Zeitpunkt der Observation sei ganz klar keine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gärtner gegeben gewesen. Mindestens seit Anfang Juni 2015, wenn nicht früher, sei von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Es sei denkbar, dass Gartenarbeiten in kniender oder hockender Stellung noch nicht möglich gewesen seien. Der Grad einer allfälligen diesbezüglichen Arbeitsunfähigkeit richte sich nach dem zeitlichen Aufwand für solche Tätigkeiten (act. G1 .18). KV-Z 2016/11 3/18

B. B.a Mit der vorliegenden Klage vom 14. September 2016 beantragte die X. (nachfol- gend: Klägerin), der Versicherte (nachfolgend: Beklagter) sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 39'020.90 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. August 2015 zu bezahlen. Es sei der Rechtsvorschlag vom 5. Oktober 2015 in der Betreibung Nr. _______ des Betreibungs- amtes Wil (Zahlungsbefehl vom 25. September 2015) zu beseitigen und es sei der Beklagte zu verpflichten, die Betreibungskosten von Fr. 103.30 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie machte geltend, dank der Observation habe festgestellt werden können, dass der Beklagte in seiner angestammten Tätigkeit voll arbeitsfähig gewesen sei und gearbeitet habe, obwohl er Krankentaggelder für eine 1 00%ige Arbeitsunfähigkeit erhal- ten habe. Er habe die Taggeldleistungen damit betrügerisch erhalten. Da das Rückforde- rungsrecht ex tunc ab Zeitpunkt des Schadenereignisses gelte, habe der Beklagte die gesamten Taggelder sowie die Observationskosten zurückzuzahlen (act. G1). B.b In seiner Klageantwort vom 16. Dezember 2016 beantragte der Beklagte, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er brachte vor, er sei vom 29. November 2014 bis zum 30. Juni 2015 zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Er bestreite die Legalität und die Authentizität der Aufnahmen der Observation, es handle sich um reine Parteibehauptungen. Er bestreite, an den observierten Tagen gearbeitet zu haben. Da keine täuschende Handlung vorgelegen habe, seien ein gültiger Vertragsrücktritt und die Rückforderung der bezahlten Taggelder nicht möglich. Die Kosten der unzulässigen Observation müsse er nicht ersetzen (act. G7). B.c Die Parteien verzichteten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. act. G8 f.). B.d Mit Replik vom 23. Mai 2017 hielt die Klägerin an ihren Anträgen fest. Sie führte aus, es spreche nicht für die Glaubwürdigkeit von Dr. C., dass er einzig gestützt auf die Aussagen des Beklagten und ohne Einsicht in die Unterlagen des Orthopäden sein bereits ausgestelltes Attest korrigiert habe. Die Observation sei im privatrechtlichen Vertrags- erhältnis vom Bundesgericht für gültig erachtet worden. Vorliegend sei die Observation insbesondere aufgrund der Doppelfunktion des Beklagten als Arbeitnehmer und Arbeitgeber erforderlich gewesen. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine rechtmässige Obser- vation seien erfüllt (act. G16). KV-Z 2016/11 4/18

B.e In seiner Duplik vom 15. August 2017 hielt der Beklagte an seinem Rechtsbegehren fest. Er brachte vor, Observationen stellten per se einen Grundrechtseingriff dar, hätten keine gesetzliche Grundlage und seien damit unzulässig. Es sei nicht erstellt, dass die observierende Person unabhängig sei, zumal diese von der Klägerin beauftragt worden sei. Erstaunlich sei auch, dass gemäss Observationsbericht ganze Videosequenzen vorhanden seien, welche weder dem Gericht noch dem Beklagten zur Verfügung stünden. Vielmehr habe eine subjektiv selektive Auswahl von irgendwelchen Bildern stattgefunden, womit das Observationsergebnis manipuliert worden sei. Damit verliere der Observationsbericht jede Beweisqualität. Für die Überwälzung der Kosten einer illegalen Observation auf den Beklagten mangle es an einer Rechtsgrundlage (act. G20). Erwägungen 1. Zwischen den Parteien umstritten und vorliegend zu prüfen ist der Rückforderungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten der vom 29. Dezember 2014 bis 30. Juni 2015 geleisteten Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 30'245.90 sowie der Kosten der Observation von Fr. 8'775.--. 1.1 Das vorliegende Verfahren beschlägt Leistungen aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Die Versicherungsbedingungen und -leistungen richten sich insbesondere nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Personen- versicherung _______, Ausgabe Juli 2010 (vgl. act. G1 .4), und der Police vom 4. November 2013 (vgl. act. G1.3). 1.2 Die AVB enthalten keine Regelung des Gerichtsstandes für Klagen betreffend Zusatz- versicherungen gegen den Versicherungsnehmer bzw. Anspruchsberechtigten (für Klagen gegen die Klägerin vgl. Art. J 1 Ziff. 2 AVB). Damit ist Art. 1 O Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) anwendbar, wonach für Klagen gegen eine natürliche Person das Gericht an deren Wohnsitz zuständig ist. Mit dem Wohnsitz des Beklagten im Kanton St. Gallen ist die örtliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen gegeben. KV-22016/11 5/18

dem Gericht überlassen, die Kraft eines Beweismittels nach seiner Überzeugung festzulegen (vgl. HASENBÖHLER, a.a.O., Art. 157 N 14 ff.). 2.3 Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (m.w.H. BGE 141 111241 E. 3.1). Da der Nachweis rechtsbegrün- dender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst die anspruchsberechtigte Person insofern eine Beweiserleichterung, als sie nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrschein- lichkeit ist verlangt, dass die Möglichkeit, es könnte sich auch anders verhalten, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen darf (Urteil des Bundesgerichts vom

11. März 2015, 4A_516/2014, E. 4.1 mit Hinweis u.a. auf BGE 130 111325 E. 3.3). 2.4 Das grundsätzlich anwendbare VVG enthält mit Ausnahme von Art. 87 VVG, der das selbstständige Forderungsrecht des Begünstigten in der kollektiven Unfall- oder Kranken- versicherung normiert, keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Deshalb sind vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massgebend. Die Klägerin erbringt die in der Police aufgeführten Leistungen (Krankentaggelder) für die wirtschaftlichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (Art. E1 Ziff. 1 AVB, vgl. act. G1.3). Arbeitsunfähig- keit ist die durch (einen Unfall oder) eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berück- sichtigt (Art. A4 Ziff. 3 AVB). Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Klägerin das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen (Art. E6 Ziff. 1 AVB, vgl. act. G1.3). KV-Z 2016/11 7/18

3. Umstritten und vorerst zu prüfen sind die Rechtmässigkeit der durchgeführten Observation und die Verwertbarkeit der dadurch erhobenen Beweise. 3.1 Im Urteil Vukota-Bojic gegen Schweiz, Urteil no. 61838/10, vom 18. Oktober 2016 erkannte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in einer unfall- versicherungsrechtlichen Streitigkeit auf eine Verletzung von Art. 8 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten (EMRK; SR 0.101) durch die Schweiz, da im schweizerischen Recht eine hinreichend präzise rechtliche Grundlage für die Foto- und Videoüberwachung von versicherten Personen fehle. Vorliegend wurde die Observation jedoch durch die Klägerin als privatrechtliche Versicherungsgesellschaft veranlasst (vgl. act. G 1.14 f.), und das vorliegende Verfahren betrifft eine privatrechtliche Streitigkeit. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2017, 4A_110/2017, E. 5.2) liegt in einem solchen Fall kein dem Staat zuzurechnender Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) vor, der gesetzlich vorgesehen sein müsste (vgl. Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]). Im Zivilprozess obliegt es den Parteien, die Beweise zu beschaffen. Sie dürfen dabei aber nicht rechtswidrig vorgehen (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO). Eine von Privat- versicherungen veranlasste Observation kann die Privatsphäre von Versicherten wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Persönlichkeitsverletzung ist dann nicht wider- rechtlich, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsbetrugs das private Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB). Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit etc. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbesondere kann entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art der Versiche- rungsleistungen (z.B. Höhe der Forderung) gerechtfertigt ist, wo sie stattfindet, wie lange sie dauert, welchen Inhalt sie hat und ob die eingesetzten Mittel zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2017, 4A_110/2017, E. 5.3 mit Verweis auf BGE 136 III 410, E. 2). KV-Z 2016/11 8/18

3.2 Die Anordnung der Observation setzt zunächst einen konkreten Anfangsverdacht voraus. Diesbezüglich verweist die Klägerin insbesondere auf die Meinungsänderung von Dr. C. (act. G1, G16). Dieser berichtete am 13. Mai 2015 über eine volle Arbeitsfähigkeit ab

1. Mai 2015 und einen Behandlungsabschluss per 30. April 2015, reichte dann aber am

21. Mai 2015 eine korrigierte Fassung seines Berichts ein, in welchem er dem Beklagten weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierte sowie den Behandlungsabschluss für noch nicht absehbar hielt (act. G1.12 f.). Diese geänderte Einschätzung, rein gestützt auf die Angaben des Beklagten und ohne Beizug der von diesem erwähnten Arbeitsfähigkeits- schätzung des behandelnden Orthopäden bzw. Rückfrage bei diesem (vgl. act. G1 .13), lösten bei der Klägerin Zweifel bezüglich der attestierten Arbeitsunfähigkeit aus (act. G1). Wie die Klägerin zu Recht vorbringt (act. G16), waren weitere Abklärungen vorliegend besonders angebracht, weil der Beklagte als Einzelunternehmer zugleich Versicherungs- nehmer und Anspruchsberechtigter ist, mithin eine zusätzliche Kontrolle durch einen Arbeit- geber bzw. Vorgesetzten fehlte. Statt direkt eine Observation zu veranlassen, hätte die Klägerin zwar auch bei Dr. C. und Dr. D. rückfragen sowie allenfalls eine vertrau- ensärztliche Untersuchung oder Begutachtung in die Wege leiten können. Die Klägerin hatte jedoch ein Interesse daran, die Arbeitsfähigkeit und den Taggeldanspruch des Beklagten möglichst rasch zu klären. Es bestand somit eine zeitliche Dringlichkeit. Auch durfte die Klä- gerin davon ausgehen, dass die behandelnden Ärzte nicht nachträglich von ihren Arbeitsun- fähigkeitsbestätigungen abrücken würden. Die Anordnung einer Observation erscheint damit gerade noch als vertretbar. Die Klägerin veranlasste zuerst eine auf gut anderthalb Stunden beschränkte Vorermittlung, bei welcher der Beklagte bei der Arbeit gesehen wurde (vgl. act. G1 .14), was den Anfangsverdacht erhärtete. Daraufhin ordnete die Klägerin eine Observati- on an (act. G1 .15). Die aufgezeichneten Handlungen hat der Beklagte aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung gemacht. Entgegen den Ausführungen des Beklagten (vgl. act. G20) befand er sich zwar teilweise auf Privatgrundstücken, wurde aber vom öffentlichen Raum aus aufgenommen, was zulässig ist (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 11. No- vember 2011, 8C_272/2011, E. 6.1 f.). Der Beklagte ist zwischen dem 25. und 29. Juni 2015 an insgesamt vier Tagen während vier bis zehn Stunden überwacht worden (vgl. act. G1 .14 f.). Von einer systematischen oder ständigen Überwachung kann folglich nicht gesprochen werden. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beklagten ist damit als nicht besonders schwer zu werten. Die Überwachung war geeignet, um den Anspruch auf Versicherungs- leistungen zu überprüfen und die allfällige Ausrichtung ungerechtfertigter Leistungen zu verhindern. Damit treten die tangierten privaten Interessen hinter den öffentlichen Interessen zurück. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sind die Observations- ergebnisse durch die Klägerin rechtmässig erhoben worden und in der vorliegenden Streit- sache verwertbar. KV-Z 2016/11 9/18

3.3 Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin habe nur selektiv gewisse Bilder, aber keine Videoaufnahmen eingereicht (vgl. act. G7, G20), entspricht dies nicht den Tatsachen. Die Klägerin legte einen USB-Stick mit sämtlichen im Observationsbericht (vgl. act. G 1.15) erwähnten Videosequenzen ins Recht (act. G1 .16). Ein Doppel der Klageschrift samt Beilagen stellte das Versicherungsgericht dem Beklagten am 21. September 2016 zu (act. G2) und die Klägerin hatte dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 20. Juli 2015 die Möglichkeit gegeben, das Videomaterial einzusehen (vgl. act. G 1.19). Aus praktischen Gründen finden sich auf den Filmdateien, wie in Observationsfällen üblich, nicht die Aufnah- men der gesamten überwachten Zeit, sondern lediglich allenfalls relevante Sequenzen. Von einer willkürlichen Selektion oder gar einer Unterdrückung von Beweismitteln, wie sie der Beklagte sinngemäss geltend macht, kann jedoch keine Rede sein. Die Videoaufnahmen, welche mit den Inhaltsangaben im Observations- und im Vorermittlungsbericht (act. G1.14 f.) übereinstimmen, sind mit einer Datums- und Zeitanzeige versehen. Entgegen den Vorbrin- gen des Beklagten (act. G7, G20) bestehen keine Anhaltspunkte für eine Manipulation der Aufnahmen. Im Gegenteil spricht das unbestritten am 29. Juni 2015, 09:08 Uhr mit der Klägerin geführte Telefongespräch und das gleichzeitig auf den Videoaufnahmen ersichtliche Telefonat des Beklagten für die Korrektheit der Zeitangaben (act. G1 .16 f.). Schliesslich sind auch die vom Beklagten vorgebrachten Zweifel an der Unabhängigkeit der observierenden Person unsubstantiiert und nicht zu hören. Dieser hat die Fragen der Klägerin zudem nicht im Sinne eines Gutachters beantwortet, sondern seine eigenen Wahrnehmungen wieder- gegeben (vgl. act. G 1.14 f.). Dementsprechend handelt es sich beim Observationsbericht entgegen dem Standpunkt des Beklagten auch nicht um ein Parteigutachten bzw. eine reine Parteibehauptung (act. G20), sondern um eine Urkunde im Sinn von Art. 177 ZPO. 4. Weiter zu prüfen ist die Arbeitsfähigkeit des Beklagten während des Taggeldbezugs. Nicht bestritten und aktenmässig ausgewiesen ist dabei eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bis zum

31. März 2015 (vgl. G1 .6, G1 .11, G7, S. 9, act. G16, S. 10). 4.1 Am 13. Mai 2015 hielt Dr. C. fest, bei der letzten Kontrolluntersuchung vom 14. April 2015 sei der Beklagte abgesehen von einem minimalen Beugedefizit des operierten Knies beschwerdefrei gewesen. Klinisch habe sich ein minim geschwollenes rechtes Knie gezeigt, die aktive und passive Beweglichkeit sei gegeben und der postoperative Wundinfekt völlig abgeheilt gewesen. Der Beklagte sei seit 1. Mai 2015 wieder arbeitsfähig und der Behandlungsabschluss per 30. April 2015 erfolgt (act. G1 .12). Gestützt auf diesen Bericht ist damit von einer vollen Arbeitsfähigkeit per 1. Mai 2015 auszugehen. Eine noch bestehende Arbeitsfähigkeit bis Ende April 2015 ist aufgrund der am 14. April 2015 noch bestehenden KV-Z 2016/11 10/18

auf Leitern, hantierte mit einer Motorsäge, mähte bzw. trimmte Rasen, schaufelte Kies und Gras, half einen schweren Anhänger zu schieben, schob eine gefüllte Schubkarre, kletterte beim Versuch, eine Hebebühne zu reparieren, mehrfach aus bzw. in deren Korb, führte mit einem Motorgebläse auf dem Rücken Reinigungsarbeiten durch und benutzte kurz einen Hometrainer (vgl. act. G 1.16). Der Beklagte schien bei den während der Überwachungs- zeiten ausgeübten Tätigkeiten aus Sicht eines medizinischen Laien entsprechend der Einschätzung von Dr. F. kaum merklich eingeschränkt. Dies steht in deutlicher Diskrepanz zu den vom Beklagten in zeitlicher Nähe zur Observation geltend gemachten Ein-schränkungen. So klagte er gegenüber Dr. D. und Dr. E. im Mai und Juni 2015 offenbar über Beschwerden, worauf letzterer ihm bis 30. Juni 2015 eine 100%ige Arbeits-unfähigkeit attestierte (act. G1 .6). Zudem gab der Beklagte anlässlich eines am 29. Juni 2015, dem letzten Tag der Observation, geführten Telefongesprächs mit der Klägerin an, er habe bisher noch nicht arbeiten können. Aufgrund der noch immer grossen Schmerzen, der Unmöglichkeit das Knie zu strecken und schwere Sachen zu heben, habe er bis jetzt keine Arbeiten verrichten können. Er sei bis jetzt eigentlich die ganze Zeit in der Therapie und beim Arzt gewesen. Ab 1. Juli 2015 wolle er seine Arbeit wieder zu 50% aufnehmen und dabei leichtere Arbeiten ausführen. In erster Linie werde er Offerten erstellen sowie seine Mitarbeiter überwachen und instruieren (act. G1 .17). 4.3 Zusammengefasst ist damit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Mai 2015 nicht mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. 5. Die Klägerin macht eine Täuschung des Beklagten betreffend die Arbeitsfähigkeit geltend, weshalb sie vom Versicherungsvertrag habe zurücktreten dürfen (act. G1, G16). Der Beklag- te bestreitet dies (act. G7, G20). 5.1 Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungs- pflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen. Unter Art. 40 VVG fällt u.a. das Aus- nützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. Der Umstand, dass ein KV-Z 2016/11 12/18

Versicherter seine Arbeitsunfähigkeit medizinisch belegt, schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG nicht aus. In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absicht- lich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2017, 4A_ 401/2017, E. 6.2.2 f., mit weiteren Hinweisen). 5.2 Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin unwahre Angaben gemacht, indem er noch während der Observation telefonisch behauptete, vollständig arbeitsunfähig zu sein und (seit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit Ende 2014) keinerlei Arbeiten verrichtet zu haben, obwohl er zu diesem Zeitpunkt für sein Einzelunternehmen arbeitstätig war. Bereits zuvor machte er gegenüber den behandelnden Ärzten stärkere Beschwerden als tatsächlich vorhanden geltend, worauf diese ihm weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100% attestier- ten. Diese falschen Angaben waren dazu geeignet, für einen längeren Zeitraum bzw. in grösserem Umfang als tatsächlich geschuldet Taggeldleistungen zu erhalten. Wie aus den Observationsvideos ersichtlich ist, wusste der Beklagte offensichtlich, dass er bereits wieder in einem relevanten Umfang arbeitsfähig und seine Angaben gegenüber der Klägerin daher falsch waren. Es ist davon auszugehen, dass er sich den Folgen seines Verhaltens (falsche Willensbildung bei der Klägerin) bewusst war und er die Absicht hatte, die Klägerin bezüglich seiner tatsächlichen Arbeitsfähigkeit zu täuschen. Damit ist der Tatbestand der betrügeri- schen Begründung eines Versicherungsanspruchs in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. 6. Weiter umstritten ist der Rückforderungsanspruch der Klägerin. 6.1 Bei Vorliegen einer Täuschung ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden; er kann den Vertrag durch eine entsprechende Willenserklärung rückwirkend dahinfallen lassen. Gemäss einem Teil der älteren Lehrmeinung fiel der Vertrag ex tunc mit Eintritt des Versicherungsfalls dahin und zog bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche nach sich (vgl. J0RG NEF, in: Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 40 N 46 f.). Diese Auffassung gilt betreffend der Natur des Rückforderungsanspruches jedoch als überholt und wurde auch vom Bundesgericht (BGE 114 I 152, 123 III 22, E. 4b. 126 III 122) zugunsten eines vertraglichen Rückabwicklungsverhältnisses aufgegeben (vgl. MARTIN SARBACH, Vertragsrechtliche Folgen der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs KV-Z 2016/11 13/18

gemäss Art. 40 VVG, recht 2006, Heft 5, S. 184). Bezüglich des Zeitpunkts der Vertrags-beendigung stellt unter anderem SARBACH überzeugend darauf ab, ob die Täuschungs-handlung zu einer Leistung des Versicherers geführt hat. Hat die Täuschungshandlung nicht bereits zur Ausrichtung einer Versicherungsleistung geführt, so wirkt die Vertragsauflösung ex nunc. Im Übrigen - das heisst falls eine Leistung bereits ausgerichtet wurde - muss die Auflösung auf den Zeitpunkt zurückwirken, in dem die (erste) durch die Täuschungshandlung erschlichene Versicherungsleistung ausgerichtet wurde. Es kommt also zu einer Kündigung ex nunc, die eine beschränkte Rückwirkung nach sich zieht. Nach der Täuschungshandlung erbrachte Leistungen unterliegen einem vertraglichen Rückforderungsrecht (vgl. SARBACH, a.a.O., S. 181 ff., vgl. auch PASCAL GROLIMUND/ALAIN VILLARD, in: Basler Kommentar zum VVG, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 40 ad N 53). 6.2 Aufgrund der vorliegenden Täuschung (vgl. E. 5) ist die Klägerin rechtswirksam mit Schreiben vom 20. Juli 2015 vom Vertrag zurückgetreten (act. G1 .19). Da zuvor bereits Leistungen ausgerichtet worden waren, fiel der Vertrag im Zeitpunkt der ersten aufgrund der Täuschungshandlung entrichteten Taggelder, mithin per 1. Mai 2015, dahin. Die Klägerin ist berechtigt, die ab diesem Zeitpunkt geleisteten Taggelder im unbestrittenen Betrag von total Fr. 10'027.15 (Fr. 5'260.15 + Fr. 4'767.--; vgl. act. G1 .22) vom Beklagten zurückzufordern. Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 20. Juli 2015 zur Überweisung des Gesamtbetrags innerhalb von 30 Tagen auf (act. G1 .19). Damit ist spätestens, wie von der Klägerin beantragt (act. G1) und mit Zahlungsbefehl gefordert (act. G1.21), ab 25. August 2015 ein Zins zu 5% geschuldet (vgl. Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [OR; SR 220]). Für die Rückforderung der im Zeitraum vom 29. Dezember 2014 bis 30. April 2015 entrichteten Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 20'218.75 (Fr. 15'287.35 + Fr. 4'931.40; vgl. act. G1.22) besteht hin- gegen keine Rechtsgrundlage. Insbesondere ist auch für den Zeitraum vom 29. November 2014 bis zur Operation am 10. Februar 2015 eine Täuschung weder nachgewiesen, noch wird eine solche von der Klägerin substantiiert geltend gemacht. 7. Die Überwälzung von Überwachungskosten auf die versicherte Person fällt nur dann in Betracht, wenn die Observation notwendig war (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 3. März 2015, 4A_382/2014, E. 6.3, und vom 27. Juli 2017, 4A_ 110/2017, E. 7; Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. März 2013, KV-Z 2012/3, E. 4.3, abrufbar unter www.gerichte.sg.ch, Dienstleistungen, Rechtsprechung, Versicherungs- gericht). Die Notwendigkeit einer Observation erscheint hier - auch wenn deren Zulässigkeit grundsätzlich bejaht wurde (vgl. E. 3.2) - fraglich. Nachdem Dr. C. ausschliesslich KV-Z 2016/11 14/18

gestützt auf die Angaben des Beklagten seinen Bericht vom 13. Mai am 21. Mai 2015 mass- geblich korrigierte (vgl. act. G1 .12 f.), wäre es naheliegend gewesen, vorerst bei Dr. C. und Dr. D. nachzufragen sowie allenfalls den Beklagten mit den widersprüchlichen Angaben zu konfrontieren. Auch die Durchführung einer vertrauensärztlichen Untersuchung vor der Observation wäre möglich gewesen. Der Versicherungsmediziner erscheint grundsätzlich am besten geeignet zu beurteilen, ob mit Blick auf bestimmte geltend gemachte gesundheitliche Einschränkungen bzw. eine behauptete Arbeitsunfähigkeit eine Über-wachung erfolgen soll. Weshalb es die Klägerin vorzog, statt weiterer Abklärungen sogleich eine Observation anzuordnen, geht aus den Akten nicht hervor. Gesamthaft ist es daher angesichts der neben der Observation möglichen anderen Abklärungsmassnahmen nicht vertretbar, dem Beklagten die Kosten der Observation aufzuerlegen. Entsprechend hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten. 8. Die Klägerin beantragt die Beseitigung des Rechtsvorschlags (act. G1). Das Gericht über- prüft jedoch nicht den Rechtsvorschlag an sich und hebt ihn infolgedessen weder auf, noch bestätigt es ihn, sondern es erteilt oder verweigert dem Gläubiger die Rechtsöffnung. Stehen dem Gläubiger einer privatrechtlichen Forderung keine geeigneten Rechtsöffnungstitel zur Verfügung, so bleibt ihm nichts anderes übrig, als seine Forderung auf dem ordentlichen Prozessweg geltend zu machen. Dieser einlässliche Zivilprozess steht im Gegensatz zum bloss summarischen Rechtsöffnungsverfahren eigentlich ausserhalb der Schuldbetreibung. Seine erfolgreiche Durchführung ist aber ebenfalls Voraussetzung für deren Fortgang, und er kann deshalb mit der Rechtsöffnung verbunden werden. Verlangt der Gläubiger in diesem Forderungsprozess zugleich auch (zumindest sinngemäss) die Rechtsöffnung, so erübrigt das Zivilurteil in der Sache - sofern es eine unbedingte Schuldpflicht bekräftigt, mit Bestimmtheit auf die hängige Betreibung Bezug nimmt und zudem auch ausdrücklich den Rechtsvorschlag beseitigt und damit die Rechtsöffnung erteilt - ein besonderes Rechts- öffnungsverfahren (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. Bern 2013, § 19 N 4 und 9 ff.). Vor diesem Hintergrund ist der Klägerin im Umfang von Fr. 10'027.15 zuzüglich Zins von 5% seit 25. August 2015 in der Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Wil definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Die Betreibungskosten von Fr. 103.30 sind von Gesetzes wegen geschuldet (Art. 68 SchKG) und vom Schuldner bei erfolgreicher Betreibung zusätzlich zum Betrag, der dem Gläubiger zugesprochen wurde, zu bezahlen (RKUV 2003 226). Entsprechend sind sie nicht in die Rechtsöffnung einzubeziehen. KV-Z 2016/11 15/18