20171128_d_ag_o_02

KANTON AARGAU Versicherungsgericht

3. Kammer VKL.2016.40 / pf / AW I BR Art. 177 Urteil vom 28. November 2017 Besetzung Kläger Beklagte Streitberufene Gegenstand Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichterin Gössi Oberrichterin Schircks Denzler Gerichtsschreiberin Wittwer A. vertreten durch lic. iur. Monica Armesto X. Versicherungen Y. Versicherungen Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach V V G

- 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Der Kläger war ab dem 1. Juli 2012 bei der Firma B. als Senior Project Manager angestellt und dabei bei der Streitberufenen kollektiv- krankentaggeldversichert. Am 26. November 2013 kündigte er seine Anstellung per 28. Februar 2014. Vom 12. Dezember 2013 bis am 2ff. Februar 2014 war er zu 100 % arbeitsunfähig. 1.2. Am 1. März 2014 begann das neue Arbeitsverhältnis des Klägers als Project Manager bei der Firma C.; kollektiv-krankentaggeldversichert war er dabei bei der Beklagten. Seinen ersten Arbeitstag hatte er am 3. März 2014. Ab dem 14. März 2014 wurde ihm eine 100%ige Ar- beitsunfähigkeit attestiert (ausser im August 2014, da betrug sie 50 %). Per 31. Juli 2014 wurde dieses Arbeitsverhältnis beendet. Alsdann for- derte der Kläger von der Beklagten Krankentaggelder, was diese jedoch ablehnte. 1.3. Mit Klage vom 3. März 2015 beim Versicherungsgericht des Kantons Aar- gau beantragte der Kläger, die Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten, ihm Fr. 96'381.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. Dezember 2014 zu bezahlen. Die Mehrforderung bleibe ausdrücklich vorbehalten. Der Streit- berufenen sei der Streit zu verkünden, sie sei zur Unterstützung des Klä- gers im vorliegenden Prozess aufzufordern und zum vorliegenden Pro- zess beizuladen. Mit Urteil vom 12. April 2016 wurde die Klage abgewie- sen. 1.4. Mit Urteil 4A_327/2016 vom 27. September 2016 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut, hob das Urteil des Versicherungsgerichtes vom 12. April 2016 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Versicherungsgericht zurück. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 29. November 2016 reichte der Kläger die Verfügung der IV-Stelle vom 18. November 2016 ein, mit welcher dem Kläger ab dem 1. Oktober 2014 eine Dreiviertelsrente und ab dem 1. Juni 2015 eine ganze Rente zugesprochen wurde. 2.2. Mit Eingabe vom 17. März 2017 reichte der Kläger eine durch beide Par- teien am 15. März 2017 unterzeichnete Vergleichsvereinbarung ein - wo-

- 3 - rin er sich unter anderem verpflichtet hat, die Klage zurückzuziehen - und stellte dem Gericht den Antrag, es sei das Klageverfahren als durch Ver- gleich erledigt abzuschreiben. 2.3. Mit Verfügung vom 18. April 2017 wurde die Beklagte aufgefordert mitzu- teilen, ob das Verfahren infolge Vergleichs als erledigt von der Kontrolle abgeschrieben werden könne. 2.4. Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 wies die Beklagte darauf hin, dass die Par- teien vereinbart hätten, der Kläger solle die Klage zurückziehen. Das Verfahren sei daher als durch Rückzug erledigt abzuschreiben. 2.5. Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 erläuterte die lnstruktionsrichterin der Beklagten die Kostenfolge einer Abschreibung des Verfahrens infolge Vergleiches und wies darauf hin, dass die Kosten entsprechend der Ver- gleichsvereinbarung vom 15. März 2017 auferlegt würden. Die Beklagte wurde sodann erneut aufgefordert mitzuteilen, ob das Verfahren infolge Vergleichs als erledigt von der Kontrolle abgeschrieben werden könne. 2.6. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 wies die Beklagte erneut darauf hin, dass die Parteien vereinbart hätten, der Kläger solle die Klage zurückziehen. Andernfalls gelte der Vergleich als nicht erfüllt. Das Gericht werde er- sucht, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen und gegebenenfalls das Verfahren weiterzuführen und durch Urteil im Rahmen der Parteianträge zu entscheiden. 2.7. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 16. Mai 2017 wurde der Kläger aufgefordert mitzuteilen, ob er die Klage zurückziehe. 2.8. Mit Eingabe vom 20. Juni 2017 teilte der Kläger mit, dass er an der Klage festhalte. Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Versicherungsgericht ging in seinem Urteil VKL.2015.15 vom

12. April 2016 davon aus, dass die Beklagte keine Leistungen ausrichten müsse, weil zum Zeitpunkt ihres Versicherungsverhältnisses das versi- cherte Ereignis bereits eingetreten sei. Zudem könne der Kläger keine

- 4 - Leistungen aus dem Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld- versicherern vom 1. Januar 2006 (FZA) ableiten, weil dieses gegen das zwingend geltende Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 V V G verstosse. Das Bundesgericht hob diesen Entscheid mit Urteil 4A_327/2016 (publi- ziert in BGE 142 III 767) vom 27. September 2016 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Versicherungsgericht zurück. Inhaltlich brachte es zusammengefasst vor, das FZA verstosse nicht gegen das Rückwärtsversicherungsverbot. Der Kläger habe daher gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten (AVB; Klagebeilage [KB] 9) i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 4 FZA Anspruch da- rauf, dass die Beklagte ihm gegenüber Nachhaftungsleistungen zu den Bedingungen des alten Versicherungsvertrages und beschränkt auf des- sen Leistungsdauer erbringe (Urteil des Bundesgerichts 4A_327/2016 vom 27. September 2016 E. 7.2). 2. 2.1. Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Kollektiv-Krankentaggeld- versicherung, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozia- len Krankenversicherung fällt. Derartige Zusatzversicherungen unterste- hen gemass Art. 2 Abs. 2 KVAG dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (Urteil des Bundesgerichts 4A_ 443/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 1). 2.2. In Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche- rung nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich dabei um die beschränkte bzw. abgeschwächte Untersuchungsmaxime (la ma- xime inquisitoire simple), die von Lehre und Rechtsprechung auch als so- ziale Untersuchungsmaxime bezeichnet wird. Sie bezweckt, die schwä- chere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien zu garan- tieren und das Verfahren zu beschleunigen. Nach dem Willen des Gesetz- gebers obliegt dem Gericht bei der sozialen Untersuchungsmaxime einzig eine verstärkte Fragepflicht. Wie im Rahmen der Verhandlungsmaxime, die im ordentlichen Verfahren anwendbar ist, haben die Parteien dem Ge- richt den Sachverhalt zu unterbreiten. Das Gericht hilft ihnen lediglich durch sachgemässe Fragen, damit die notwendigen Behauptungen auf- gestellt und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden. Es stellt aber keine eigenen Ermittlungen an. Wenn die Parteien durch einen An- walt vertreten sind, darf und soll sich das Gericht, wie im ordentlichen Ver- fahren, zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 S. 575). Das Gericht ist nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um Beweismittel

- 6 - 2.5. Dabei ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen wer- den müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so kon- kret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptun- gen des Klägers damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Sub- stanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung. Je detaillierter einzelne Tatsa- chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pau- schale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und kon- kreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird. Parteibehauptun- gen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht. Die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzel- nen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutach- ten als reine Parteibehauptungen .diese allein nicht zu beweisen. Als Par- teibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (vgl. zum Ganzen: BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 mit Hinweisen). 3. 3.1. Der Kläger bringt in sachverhaltlicher Hinsicht im Wesentlichen vor, dass er ab dem 1. Juli 2012 bei der Firma B. angestellt und dabei bei der Streitberufenen krankentaggeldversichert gewesen sei. Durch den psychischen Stress an seinem Arbeitsplatz habe sein Asthma zu exazerbieren gedroht, weshalb er (am 26. November 2013) die Ar- beitsstelle gekündigt habe (Klage, Rz. 11 ). Da die Kündigung nicht gerade zur Entspannung der Situation am Arbeitsplatz beigetragen habe, sei das Asthma kurz danach tatsächlich exazerbiert, weshalb ihn sein Hausarzt ab dem 12. Dezember 2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2014 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben habe. Diese Arbeitsunfähigkeit habe aber nur für die bisherige Tätigkeit bei der Firma B. - und nicht für eine andere Arbeitsstelle mit einem unbelasteten Arbeitsklima - gegolten (Klage, Rz. 12).

- 8 - 4. 4.1. Nach Art. 9 V V G ist ein Versicherungsvertrag u.a. dann nichtig, wenn bei Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten war. Dabei handelt es sich um eine zwingend geltende Vorschrift (Art. 97 Abs. 1 VVG; BGE 127 III 21 E. 3b/bb in fine; Urteil des Bundesgerichts 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004 E. 2.1.2). Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (BGE 127 III 21 E. 2b/aa S. 23 f. ). 4.2. Mit Blick auf die Krankenversicherung, bei der die versicherte Gefahr in der Erkrankung der versicherten Person besteht, erkannte das Bundesge- richt, das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rück- fallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkran- kung bzw. als Teilereignis aufzufassen, sondern als Fortdauern einer be- reits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 V V G (BGE 127 III 21 E. 2b S. 23 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_ 491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.1.2.). In einem späteren Entscheid hat das Bundesgericht die zitierte Recht- sprechung jedoch relativiert. Es sah in Bezug auf eine Versicherung ge- gen krankheitsbedingten Erwerbsausfall die Voraussetzungen für die An- wendung von Art. 9 V V G nicht als gegeben, soweit die Krankheit bis zum Vertragsschluss nie zu einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit ge- führt hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2016 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 136 III 334 E. 3 S. 340). 4.3. Das Bundesgericht hielt mit Urteil 4A_327/2016 vom 27. September 2016 fest, es sei nicht mehr strittig, dass es sich bei der Arbeitsunfähigkeit ab

14. März 2014 um einen Rückfall zum Krankheitsfall resp. zur Arbeitsun- fähigkeit vom 12. Dezember 2013 bis 28. Februar 2014 handle. Das FZA verstosse nicht gegen das Rückwärtsversicherungsverbot in Art. 9 VVG. Der Kläger habe daher gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a AVB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 4 FZA Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm gegenüber Nachhaftungsleistungen zu den Bedingungen des alten Versicherungs- vertrages und beschränkt auf dessen Leistungsdauer erbringe (vgl. E. 7.2 des erwähnten Urteils).

- 9 - 4.4. Grundidee des FZA ist die Übernahme eines laufenden Schadenfalles bzw. eines Rückfalles vom neuen Versicherer, um hohe administrative Aufwendungen und unnötige Härten für den Versicherten zu vermeiden (Ingress Abs. 3 FZA). Damit der neue Versicherer jedoch überhaupt eine Leistungspflicht übernehmen kann, muss diese folgerichtig bereits beim bisherigen Versicherer bestanden haben. Es ist nicht Sinn und Zweck des FZA, dass der neue Versicherer Leistungen zu übernehmen hat, welche der bisherige Versicherer von Gesetzes wegen nicht hätte ausrichten dürfen. Der blosse Umstand, dass die Streitberufene Leistungen ausge- richtet hat, bindet die Beklagte nicht. Es ist damit zunächst zu klären, ob die Streitberufene überhaupt Leistungen hätte an den Kläger ausrichten dürfen. Sollte die Streitberufene keine Leistungspflicht treffen, könnte die Beklagte auch keine solche übernehmen. 4.5. Mit Blick auf das Rückwärtsversicherungsverbot in Art. 9 V V G (vgl. E. 4.1 hievor) stellt sich damit insbesondere die Frage, ob das befürchtete Er-eignis bei Vertragsabschluss mit der Streitberufenen - d.h. zum Zeitpunkt des Arbeitsantritts des Klägers bei der Firma B. am 1. Juli 2012 - bereits eingetreten war. 5. 5.1. Die Diagnose eines schweren Asthma bronchiale war zum Zeitpunkt des Arbeitsantrittes des Klägers bei der Firma B. am 1. Juli 2012 bereits gestellt worden und sie war dem Kläger bekannt. So ist unbestritten, dass der Kläger seit seiner frühen Kindheit an einem schweren Asthma bronchiale leidet, welches in der Jugend zu einigen le- bensgefährlichen Exazerbationen geführt hat (Klage, Rz. 8). Dieser Um- stand alleine führt - entgegen der Ansicht der Beklagten (Klageantwort, S. 4 f.; Duplik, S. 2) - jedoch noch nicht dazu, dass das befürchtete Er- eignis bereits als eingetreten gilt. Vielmehr muss die Krankheit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits zu einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geführt haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_535/2015 vom 1. Juni 2016 E. 5.2 m.w.H.; siehe auch E. 4.2 hievor). Zu prüfen ist daher, ob das beim Kläger bestehende schwere Asthma bronchiale vor dem 1. Juli 2012 bereits zu einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Die Beweislast für diese rechtshindernde Tatsache trägt dabei die Beklagte (vgl. E. 2.3 hievor). 5.2. 5.2.1. Die Beklagte bringt diesbezüglich vor, der Kläger sei gemäss seines be- handelnden Arztes, Dr. med. D., aufgrund seiner Asthmaerkrankung

- 12 - geschuldete Betrag somit Fr. 94'335.65 [recte: Fr. 94'335.95] (Fr. 5'860.25 [recte: Fr. 5'860.55] + Fr. 88'475.40). Dieser Betrag sei ab dem mittleren Verfall (11. Dezember 2014; vgl. Antragsziffer 1) mit 5 % zu verzinsen (Klage, Rz. 23). 6.3. 6.3.1. Die Beklagte bestreitet in der Duplik (S. 2 f.) den Grad der Arbeitsunfähig- keit im hier relevanten Zeitraum (1. August 2014 bis 22. April 2015) mit der Begründung, der Kläger wäre gestützt auf ihre AVB gehalten gewe- sen, sich eine leidensangepasste Tätigkeit zu suchen. Dieses Vorbringen zielt ins Leere, zumal es vorliegend um den Anspruch des Klägers auf Nachhaftungsleistungen geht, welche ausschliesslich nach dem Versiche- rungsvertrag mit der Streitberufenen und deren Allgemeinen Bedingungen

- nicht aber der AVB der Beklagten - zu beurteilen sind (vgl. E. 6.1 hie- vor). Dass im Zusammenhang mit Leistungen nach dem alten Versiche- rungsvertrag mit der Streitberufenen ein Tätigkeitswechsel geboten ge- wesen wäre, wird von der Beklagten nicht behauptet. 6.3.2. Im Weiteren hält die Beklagte fest, die Tatsache, dass die IV eine Rente abgelehnt habe, spreche ebenfalls gegen eine Arbeitsunfähigkeit, da an- dernfalls ,bei solch behaupteter Arbeitsunfähigkeit ab 12. Dezember 2013 spätestens ein Jahr später die IV leistungspflichtig werden würde, wenn tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit weiterbestünde. Der Entscheid der IV präjudiziere insofern den Entscheid der Krankentaggeldversicherung in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit (Duplik, S. 3). Die Beklagte erklärt damit, an den Entscheid der IV-Stelle hinsichtlich Arbeits(un)fähigkeit gebunden zu sein bzw. eine von der IV-Stelle für die Zeit ab 12. Dezember 2013 festgestellte Arbeitsunfähigkeit anzuerkennen. Gemäss der zu einem späteren Zeitpunkt vom Kläger eingereichten Ver- fügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 18. November 2016 (siehe Eingabe des Klägers vom 29. November 2016) geht die IV-Stelle von ei- ner Arbeitsunfähigkeit in der (vorliegend relevanten) bisherigen Tätigkeit von 100 % seit Oktober 2013 (bzw. spätestens ab Anfang 2014) und so- mit auch für den vorliegend relevanten Zeitraum vom 1. August 2014 bis

22. April 2015 aus. Daran will die Beklagte nach ihren eigenen Ausfüh- rungen grundsätzlich gebunden sein. Allerdings macht der Kläger für den Monat August 2014 lediglich eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit geltend (vgl. Klage, Rz. 13, 22), worauf er zu behaften ist. Vom 1. September 2014 bis 22. April 2015 ist alsdann von der durch die IV-Stelle festge- stellten und daher von der Beklagten anerkannten Arbeitsunfähigkeit (in der angestammten Tätigkeit) von 100 % auszugehen.

- 14 - (abzüglich Wartefrist; vgl. Ziff. 12.1 der Allgemeinen Bedingungen der Streitberufenen [KB 25]) nicht überschritten, zumal die Streitberufene bis anhin vom 12. Dezember 2013 bis zum 28. Februar 2014 während höchstens 79 Tagen Leistungen entrichtet hat und der Kläger vorliegend für einen Zeitraum von 265 Tagen (vgl. E. 6.2) Leistungen geltend macht. 6.4. Nach dem Dargelegten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Kläger im vorliegend relevanten Zeitraum vom

1. August 2014 bis 22. April 2015 Anspruch hat auf Nachhaftungsleistun- gen gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % im August 2014 und eine solche von 100 % vom 1. September 2014 bis 22. April 2015 sowie auf Grundlage eines Jahreslohnes von Fr. 138'000. 00 gemäss Ziff. 11.1 der Allgemeinen Bedingungen der Streitberufenen (KB 25), wobei für die Höhe des Taggeldanspruches auf die Berechnungen in Rz. 23 der Klage- schrift bzw. (aufgrund eines Verschreibers) auf jene in vorstehender E. 6.2 abzustellen ist. Der Kläger hat demnach Anspruch auf Taggeld- leistungen in Höhe von Fr. 94'335.95 (vgl. E. 6.2 hievor). 7. 7.1. Der Kläger verlangt einen Verzugszins von 5 % ab dem mittleren Verfall (Klage, Rz . 23}, d.h. ab 11. Dezember 2014 (v'gl. Antragsziffer 1). 7.2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 V V G wird eine Versicherungsleistung nach Ablauf von vier Wochen nach dem Zeitpunkt, an welchem der Versicherung alle Angaben vorliegen, um sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen zu können, fällig. Fälligkeit tritt sofort ein, wenn nach Klärung der Anspruchsbegründung der Versicherer den Versicherungsanspruch aner-kennt oder seine Leistungspflicht zu Unrecht bestreitet (JüRG NEF, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 16 zu Art. 41 VVG; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 293). Da die Allgemeinen Bedingungen der Streitberufenen (KB 25) und das Versicherungsvertragsgesetz keine Vorschriften zum Verzugszins ent- halten, finden die Art. 102 ff. OR Anwendung (Art. 100 Abs. 1 VVG). Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird, wenn eine Verbindlichkeit fällig ist, der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Wenn für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde, kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Lehnt ein Versicherer zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung des Versicherten. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und eine Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (NEF, a.a.O., N. 20 zu Art. 41 VVG). Denn diesfalls erklärt der

- 15 - Schuldner unmissverständlich, dass er nicht leisten werde, weshalb sich eine Mahnung als überflüssig erweisen würde. Der Gläubiger kann daher analog Art. 108 Ziff. 1 OR auf sie verzichten. Dies gilt auch dann, wenn die eindeutige und definitive Verweigerungserklärung schon vor Fälligkeit der Forderung abgegeben wurde (antizipierter Vertragsbruch; WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 11 zu Art. 102 OR m.w.H.; vgl. auch GROLIMUND/VILLARD, in: Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, ad N 20 zu Art. 41 V V G mit Hinweis auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2005.00009 vom

27. März 2006 E. 8.2 ff.; HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 297). Ein Schuldner, welcher mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, hat einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Bei ei- ner sich aus mehreren betragsmässig gleichen Prämien zusammenge- setzten Forderung kann vom mittleren Verfall ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_777/2010 vom 15. Juni 2011 E. 5.1; BGE 131 III 12 E. 9.5 S. 25). 7.3. Dass vorliegend ein Verfalltag vereinbart worden wäre, lässt sich den Akten nicht entnehmen und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Mangels Verfalltags ist daher grundsätzlich von einem Mahngeschäft aus- zugehen (Art. 102 Abs. 1 OR). Mit Schreiben vom 7. Juli 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Krankentaggeldversicherung zwischen ihr und dem Kläger nicht zustande gekommen sei, weshalb sie die kom- pletten Leistungsauszahlungen bei der Firma C. zurückfordern werde (KB 7). Mit Schreiben vom 22. September 2014 bestätigte die Beklagte, dass die Versicherungsdeckung nicht in Kraft getreten sei und kein Anspruch auf Leistungen bestehe (KB 8). Die Beklagte erklärte damit bereits am 7. Juli 2014 - vor Eintritt der Fälligkeit der Forderung - un- missverständlich, dass sie nicht leisten werde, weshalb Fälligkeit und Verzug vorliegend bereits ab 1. August 2014 einsetzten (vgl. E. 7.2 hie- vor). Bei Abstellen auf den mittleren Verfall ergibt sich damit eine Ver- zugszinspflicht ab 11. Dezember 2014. Für die Taggeldleistungen vom 1. August 2014 bis 22. April 2015 fordert der Kläger daher zu Recht einen Verzugszins von 5 % seit dem mittleren Verfall, d.h. ab dem 11. Dezem- ber 2014. 8. 8.1. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).

8.2. 8.2.1.

- 16 - Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, zu welchen die Parteientschädigung gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Pro- zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). 8.2.2. Mit seinem Klagebegehren beantragt der Kläger die Zahlung von Taggel- dern in der Höhe von Fr. 96'381.85 (vgl. Antragsziffer 1 ). Mit der Zuspra- che von Taggeldern in der Höhe von Fr. 94'335.95 obsiegt er überwie- gend. Die Beklagte hat dem Kläger deshalb seine Parteikosten zu erset- zen. Ausgehend vom Streitwert von Fr. 96'381.85, im Hinblick auf die Bedeu- tung und Schwierigkeit des Falles und unter Berücksichtigung des mut- masslichen Aufwands des Rechtsvertreters des Klägers ist von einer Ent- schädigung im Umfang von Fr. 9'500.00 auszugehen (§ 8a Abs. 1 lit. b Ziff. 3 i.V.m. § 8a Abs. 2 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte [Anwaltstarif; AnwT]). Das Versicherungsgericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. August 2014 bis 22. April 2015 Kranken- taggelder in Höhe von insgesamt Fr. 94'335.95 nebst Zins zu 5 % seit

11. Dezember 2014 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 9'500.00 zu bezahlen.

- 17 - Zustellung an: den Kläger (Vertreterin; 2-fach) die Beklagte die Streitberufene die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Er- öffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel be- ruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 28. November 2017 Versicherungsgericht des Kantons Aargau

3. Kammer