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Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht

vom 28. September 2017 (731 17 96 / 260) ____________________________________________________________________

Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung

Krankentaggeldversicherung / Beweisrechtliche Würdigung des medizinischen Sachver- halts / Anspruch auf Taggeldleistungen bejaht

Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsrichterin Elisabeth Berger Götz, Kantonsrichter Daniel Noll, Gerichtsschreiberin Margit Campell

Parteien A.____, Klägerin, vertreten durch Thomas Käslin, Advokat, Lei- menstrasse 4, 4051 Basel

gegen

CSS Versicherung AG, Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, Beklagte

Betreff Forderung

A. A.____ arbeitete bis 31. Mai 2016 bei der B._____ als Product Managerin. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war sie als Mitarbeiterin in der Kollektiv- Krankentaggeldversicherung der Arbeitgeberin bei der CSS Versicherungen AG (CSS) versi- chert. Gemäss ärztlichem Zeugnis ihres Hausarztes Dr. med. C.____, war die Versicherte seit

9. Februar 2016 wegen Krankheit zu 100% arbeitsunfähig. In der Folge erbrachte die CSS auf-

Seite 2 grund der ärztlich ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit Taggeldleistungen. Am 9. Mai 2016 wurde A.____ vom Vertrauensarzt der CSS, Dr. med. D.____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, untersucht. In seinem Bericht vom 10. Mai 2016 diagnostizierte er eine leichte bis mittelgradige depressive Episode und attestierte der Versicherten in der angestammten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Es sei jedoch davon auszugehen, dass sie mit einer intensivierten Therapie in circa 10 Wochen wieder 100% arbeitsfähig sein werde. In der Folge forderte die CSS A.____ mit Schreiben vom 18. Mai 2016 auf, bis spätestens 2. Juni 2016 mitzuteilen, bei welchem Facharzt oder welcher Fachärztin der Psychiatrie die Behandlung stattfinden werde. Hierauf reichte die Versicherte die Behandlungsbestätigung von Dr. med. E.____, FMH Psychi- atrie und Psychotherapie, ein und die Beklagte richtete weiterhin Taggelder aus. Am 26. Sep- tember 2016 teilte die CSS der Versicherten jedoch mit, dass sie ihre Leistungen aufgrund des Arztzeugnisses des behandelnden Psychiaters Dr. E.____ vom 1. September 2017 nur noch bis zum 4. Oktober 2016 ausrichten werde. Ab diesem Zeitpunkt könne sie gemäss medizinischer Beurteilung die angestammte Tätigkeit als Product Managerin wieder zu 100% ausüben.

B. Nach einem mehrfachen Schriftenwechsel reichte A.____, vertreten durch Thomas Käslin, Advokat, am 22. März 2017 Klage beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), ein. Sie beantragte, die CSS sei im Rahmen einer Teilklage zur Zahlung von Fr. 43'541.40 zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Dezember 2016 (mittlerer Verfall) zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten blieben; unter o/e- Kostenfolge. In ihrer Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Einstellung der Tag- geldleistungen gestützt auf die Berichte des behandelnden Psychiaters nicht gerechtfertigt sei. Sie sei auch über den 4. Oktober 2016 hinaus zu 100% arbeitsunfähig und habe dementspre- chend Anspruch auf Taggelder der Beklagten.

C. In ihrer Klageantwort vom 23. Mai 2017 beantragte die CSS unter o/e-Kostenfolgen zu Lasten der Klägerin die Abweisung der Klage soweit die Forderung nicht anerkannt worden sei. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen mit Blick auf die Aktenlage fest, dass die Klägerin ab dem 5. Oktober 2016 wiederum zu 100% arbeitsfähig gewesen sei und deshalb ab diesem Da- tum kein Anspruch mehr auf Taggelder bestanden habe.

D. Mit Replik vom 7. Juli 2017 beantragte die Klägerin, die Beklagte sei im Rahmen einer Teilklage zur Zahlung von Fr. 76'271.50 zuzüglich Zins zu 5% seit 15. Februar 2017 (mittlerer Verfall) zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten bleiben würden; unter o/e-Kostenfolge. Die Beklagte hielt mit Duplik vom 24. Juli 2017 an ihren Anträgen fest.

E. An der heutigen Parteiverhandlung nehmen die Klägerin, ihr Rechtsvertreter sowie die Beklagte teil. Die Klägerin passt erneut ihr Rechtsbegehren an und beantragt, es seien ihr unter o/e-Kostenfolge Fr. 79'677.80 zuzüglich 5% Zins ab mittlerem Verfall, somit ab 11. November 2016 auszurichten. Die Beklagte hielt unverändert an der Abweisung der Klage fest.

Seite 3 Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :

1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) vom 2. April 1908. Streitigkeiten im Be- reich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb strittige Ansprüche darüber in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind. Das Verfahren im Zivil- prozess regelt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008.

1.2 Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts, Abteilung Sozialversicherungsrecht, ergibt sich aus Art. 7 ZPO i.V.m. § 54 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993. Wie das Kantonsgericht mit Grundsatzentscheid vom 1. Dezember 2011 festhielt, ist bei Klagen betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine vorgängige Schlichtung durchzuführen, womit sie direkt am Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht, einzu- reichen sind (Beschluss des Kantonsgerichts vom 1. Dezember 2011, 731 11 262).

1.3 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorlie- genden Fall zu Grunde liegende Versicherungsvertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am Wohnsitz der Versicherten eingereicht wer- den kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. URS FELLER/JÜRG BLOCH, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall aus Art. 24 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten (AVB) vom 05.2015, wonach ein Wahlgerichtsstand am Wohnsitz der Versicherten besteht. Da die Klägerin Wohnsitz in Liestal hat, ist das angerufene Gericht auch örtlich zuständig.

2.1 Vorweg ist der Beweisantrag der Klägerin, es sei Dr. E.____ als Zeuge / Auskunftsper- son zu befragen, zu beurteilen.

2.2 Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist der vorliegende Prozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Die Untersuchungsmaxime gebietet es dem Gericht zwar, den Sachverhalt mit eigenen Mitteln abzuklären und mit vertretbarem Aufwand zu einem hinreichend sicheren Beweisergebnis zu gelangen; es ist dabei aber nicht an Beweisanträge gebunden und kann auch von sich aus Beweise erheben. Die Parteien werden dadurch jedoch nicht von der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise und der Erstellung des Sachverhaltes entbunden. Sie sind es, die primär die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhaltes tra- gen. Das Bundesgericht hat die in den Vorgängernormen zu Art. 247 Abs. 2 ZPO enthaltene Untersuchungsmaxime daher bisweilen auch als gemilderte Verhandlungsmaxime bezeichnet. Nur wenn an der Vollständigkeit der Behauptungen oder Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, muss das Gericht nachforschen. Diese Nachforschung besteht aber allein darin, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie auf die Pflicht zum Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Die

Seite 4 Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudeh- nen oder alle möglichen Beweise abzunehmen. Ebenso wenig verleiht die Untersuchungsma- xime den Parteien Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel. Das Gericht muss die betroffene Partei nur einmal auf etwaige Unzulänglichkeiten in ihren Tatsachenbehauptungen und Be- weismitteln hinweisen. Bei anwaltlicher Vertretung ist das Mass der gerichtlichen Mitwirkung auf "einschlägige Fälle" beschränkt. Indessen verpflichtet die Untersuchungsmaxime das Gericht, ordnungsgemäss eingebrachte und taugliche Beweismittel zu berücksichtigen, wenn es von der Nichterweislichkeit einer bestimmten Tatsache ausgehen will. Die Untersuchungsmaxime än- dert nichts an der formellen Beweislast. Kann etwa das Bestehen einer entscheiderheblichen Tatsache durch das Gericht weder bejaht noch verneint werden, so entscheidet das Gericht trotz Untersuchungsmaxime gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom

10. Dezember 1907 nach Beweislastgesichtspunkten (vgl. BERND HAUCK, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 247 Abs. 2 ZPO N 33 ff.).

2.3 Im vorliegenden Fall erweist sich die beantragte Befragung des behandelnden Psy- chiaters als nicht angezeigt. Dr. E.____ hat sich vor und während des laufenden Verfahrens zur umstrittenen Arbeitsfähigkeit der Klägerin geäussert. Von einer zusätzlichen Befragung sind keine neuen Einschätzungen zu erwarten, weshalb sich diese in antizipierter Beweiswürdigung erübrigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2006, 5C.206/2006, E. 2.1). Der Be- weisantrag wird deshalb abgewiesen.

3.1 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB derjenige das Vor- handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegrün- denen Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwie- sen sein (BGE 130 III 327 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tat- sachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 22. Novem- ber 1990]; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 17. November 2008, 4A_393/2008, E. 4.1). Die besagte Beweislastverteilung gilt auch dann, wenn der Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht der Versicherer später geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien zum Vornherein zu Unrecht erbracht worden, so hat die versicherte Per- son zu beweisen, dass sie weiterhin Anspruch auf Taggelder hat (Urteil des Bundesgerichts vom 17. August 2015, 4A_246/2015, E. 2.2).

3.2 Gelangt das Gericht in Würdigung der Beweise zur Überzeugung, eine Tatsachenbe- hauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 141 III 241 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrecht- lich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis zu würdigen ist; sie schliesst selbst eine vorweggenommene Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus

Seite 5 (BGE 122 III 219 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 2012, 4A_346/2012, E. 3.3). Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behaup- tungen also für unbewiesen hält (BGE 130 III 591 E. 5.4). Ebenso wenig schliesst der im Ver- fahren zur Beurteilung von Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Kranken- versicherung herrschende Untersuchungsgrundsatz die antizipierte Beweiswürdigung aus (Ur- teil des Bundesgerichts vom 9. November 2006, 5C.206/2006, E. 2.1).

3.3 Dem Versicherer steht ein – aus Art. 8 ZGB abgeleitetes – Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis er- schüttert wird (BGE 130 III 321 E. 3.4, 120 II 393 E. 4b) und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen. Gelingt der Gegenbeweis, an der Sachdar- stellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert.

3.4 Bei Krankentaggeldern handelt es sich um vorübergehende Leistungen und nicht um Dauerleistungen wie beispielsweise eine Invalidenrente. Mit den Krankentaggeldern soll in ers- ter Linie die unmittelbare Sicherung des Einkommens im Krankheitsfall bewerkstelligt werden. Die Anforderungen an den Nachweis krankheitsbedingter Einschränkungen sind deshalb für die Begründung des Anspruchs auf Krankentaggelder nicht zuletzt auch aus Gründen der Praktika- bilität tiefer anzusetzen als für den Nachweis der Invalidität (vgl. Urteil des Kantonsgerichts 731 12 236 / 49 vom 14. März 2013 E. 4.1). Zu verweisen ist schliesslich auf das Äquivalenz- prinzip. Die Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Kranken- taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten der Taggeldversicherung, was letztlich dem Äquivalenz- prinzip zuwiderläuft. Bei der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels ist daher eine gewisse Zurückhaltung angezeigt (CHRISTOPH HÄBERLI/DAVID HUSMANN, Krankentaggeld, versi- cherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, Rz. 353).

4.1 Materiell strittig und zu beurteilen ist, ob die Klägerin über den 4. Oktober 2016 hinaus bis zum 15. August 2017 ganz oder teilweise arbeitsunfähig war und deshalb weiterhin An- spruch auf Ausrichtung von Krankentaggeldleistungen der Beklagten hat.

4.2 In diesem Zusammenhang ist zunächst auf Folgendes hinzuweisen: Da das VVG aus- ser in Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld enthält, sind die vertragli- chen Vereinbarungen der Parteien, das heisst in erster Linie die AVB der Ausgabe 05.2015, massgebend. Die CSS gewährt die in der Police aufgeführten Leistungen für die wirtschaftli- chen Folgen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (Art. 1 Abs. 1 AVB). Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähig-

Seite 6 keit zur Folge hat (Art. 4.1 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der kör- perlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, eine im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 4.4 AVB). Bei einer nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25% bei BVG-Koordinationsdeckung und bei 50% bei Deckung in Anlehnung an das KVG wird das Taggeld anteilsmässig entspre- chend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13.3 AVB). Die CSS bezahlt den nachgewiesenen Erwerbsausfall, der durch eine versicherte Arbeitsunfähigkeit entstanden ist. Die versicherte Variante, Höhe, Dauer und Wartefrist sind in der Police ausgeführt (Art. 13.2 AVB).

4.3 Die Klägerin reichte der CSS ein ärztliches Zeugnis ihres Hausarztes Dr. C.____ vom

9. Februar 2016 ein, welchem zu entnehmen ist, dass sie ab diesem Datum wegen Krankheit 100% arbeitsunfähig sei. In der Folge richtete die CSS der Klägerin die vertraglich vereinbarten Leistungen aus. Auf entsprechende Anfrage diagnostizierte Dr. C.____ am 8. März 2016 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine deutliche Überlastungssymptomatik mit Somatisie- rungstendenz. Es läge eine klare Burnout-Symptomatik aufgrund einer Überbelastung vor. Die Klägerin befände sich auch in psychotherapeutischer Behandlung bei Dr. E.____. Dr. C.___ bestätigte in der Folge bis Ende Oktober 2016, dass die Klägerin wegen Krankheit 100% ar- beitsunfähig sei.

4.4 Die CSS liess die Versicherte am 9. Mai 2016 durch den Psychiater Dr. D.____ abklä- ren. In seinem Bericht vom 10. Mai 2016 hielt er fest, dass die Klägerin an einer leichten bis mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10 F32.1) leide und sie deshalb in der bisherigen Tä- tigkeit nicht arbeitsfähig sei. Es könne aber davon ausgegangen werden, dass unter einer in- tensivierten Therapie innerhalb von sechs Wochen eine Teilarbeitsfähigkeit von etwa 50% (be- zogen auf ein 100% Pensum) zu erreichen sei. Innerhalb von weiteren circa vier Wochen könne die Arbeitsfähigkeit progressiv auf 100% gesteigert werden. Dr. D.____ riet in Anbetracht des momentanen Zustandsbildes und auch weil die bisherige eher abwartende Behandlung zu kei- ner wirklichen Verbesserung geführt habe, zu einer psychiatrisch-psychotherapeutischen Be- handlung mit Einbezug von Medikamenten. Weiter empfahl Dr. D.____ eine Meldung der Kläge- rin bei der IV zwecks Früherfassung (gegebenenfalls mit Unterstützung bei der Wiedereinglie- derung). Ebenso empfahl er die Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV).

4.5 Die Beklagte forderte die Klägerin am 18. Mai 2016 auf, bis zum 2. Juni 2016 mitzutei- len, wann und bei welchem Facharzt die weitere Behandlung stattfinde, ansonsten ab 3. Juni 2016 keine Taggelder mehr ausgerichtet würden. In der Folge erklärte die Klägerin am 24. Mai 2016, dass sie am 2. Juni 2016 bei Dr. E.____ einen Termin habe.

4.6 Im Rahmen der Anmeldung bei der IV führte Dr. E.____ am 12. August 2016 aus, dass die Klägerin an einer rezidivierenden depressiven Störung leide, zurzeit leichte Episode (ICD-

Seite 7 10: F33.0), welche mindestens seit 2008 bestehe. Sie sei deshalb seit dem 25. Februar 2016 in Behandlung bei ihm. Die Klägerin habe angegeben, dass sie ab August 2015 bei der B.____ gearbeitet habe und dort von Beginn weg von ihrer direkten Vorgesetzten schlecht behandelt worden sei. Dieses Verhalten habe sie als Mobbing empfunden, weshalb sie das Gespräch ge- sucht habe. Da dies aber nichts genutzt habe, sei sie von ihrem Hausarzt Dr. C.____ ab 9. Feb- ruar 2016 krankgeschrieben worden. In den insgesamt vier Sitzungen im Jahr 2016 habe die Klägerin einen starken selbständigen und lösungsorientierten Charakter gezeigt. Sie habe - wie im Jahr 2008, als sie das erste Mal bei ihm in Behandlung gewesen sei - versucht, mit viel Akti- vitäten und Sport die depressive Symptomatik zu kompensieren. Eine effektive Psychotherapie oder gar Psychopharmakotherapie habe sie jedoch abgelehnt. Dr. E.____ erwähnte weiter, dass er selbst die Klägerin nicht krankgeschrieben habe. Sie sei jedoch während den depressi- ven Phasen wegen formaler Denk- und einer Antriebsstörungen zu circa 20% bis 30% in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen.

4.7 Gegenüber der CSS wiederholte Dr. E.____ am 1. September 2016 die bereits gestell- te Diagnose und führte aus, dass die Klägerin aktuell eine ambulante Psychotherapie bei einer delegierten Psychologin in seiner Praxis (1 x alle 2 Wochen) mache. Die Klägerin sei deprimiert, ratlos, ängstlich und motorisch unruhig. Zudem weise sie eine affektive Ermüdbarkeit und Insuf- fizienzgefühle auf.

4.8 Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen von Dr. E.____ teilte die CSS der Kläge- rin am 26. September 2016 mit, dass sie in ihrer angestammten Tätigkeit ab sofort eine Arbeits- leistung von 100% erbringen könne. Aus diesem Grund richte sie das versicherte Taggeld noch bis zum 4. Oktober 2016. Danach stelle sie die vertraglich vereinbarten Taggelder ein. Nachfol- gend ist zu prüfen, ob dieses Vorgehen rechtens ist:

4.9.1 Dr. E.____ führte am 8. November 2017 aus, dass er die Klägerin an diesem Tag in der Sprechstunde gesehen und sich ihr Gesundheitszustand deutlich verschlechtert habe. So sei aktuell vom Vorliegen einer mittelgradigen Episode (ICD-10 F32.1) auszugehen und es wer- de eine antidepressive Medikation gestartet. Weiter stellte er klar, dass die Arbeitsfähigkeit bis anhin immer vom Hausarzt Dr. C.____ beurteilt worden sei, weshalb er darauf verzichtet habe. Da aktuell die psychiatrische Symptomatik im Vordergrund stehe, attestiere er der Klägerin rückwirkend ab 1. November 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Diese Einschätzung bestä- tigte Dr. E.____ in seinem Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 28. März 2017, welchem zu ent- nehmen ist, dass die Versicherte bis 31. Mai 2017 zu 100%, vom 1. bis 14. Juni 2017 zu 75%, vom 14. (recte 15.) bis 29. Juni 2017 zu 50% und danach bis 15. August 2017 zu 25% in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei. Ab 16. August 2017 war sie wieder 100% arbeits- fähig.

Seite 8 4.9.2 In den Akten findet sich auch der Bericht des Bewerbungscoachings vom 9. Dezember 2016, welches im Auftrag der IV-Stelle, Abteilung Integration, Team Eingliederung, durchgeführt wurde.

4.9.3 Im Rahmen der Parteiverhandlung teilte die Klägerin mit, dass sie zusätzlich zu den Terminen bei Dr. E.____ auch regelmässig Sitzungen bei der Psychologin wahrgenommen ha- be. Nach telefonischer Rückfrage bei Dr. E.____ bestätigte der Rechtsvertreter, dass die Kläge- rin am 2. Juni und am 21. Juni 2016 sowie am 18. August 2016 und am 8. November 2016 durch ihn persönlich behandelt worden sei. Sodann hätten am 26. August 2016 sowie am 5., am 13., am 22. und am 29. September 2016 Behandlungen bei der delegierten Psychologin stattgefunden. Da sowohl Dr. E.____ als auch die Psychologin im Oktober 2016 ferienabwe- send gewesen seien, hätte in dieser Zeit keine Therapie stattfinden können.

5.1 Den vorstehend genannten Berichten ist zu entnehmen, dass die Klägerin an einer depressiven Episode verschiedenen Ausmasses litt, weswegen sie in der Arbeitsfähigkeit ein- geschränkt war. Ursprung dieser Erkrankung war ein Konflikt am letzten Arbeitsplatz, der dazu führte, dass der behandelnde Hausarzt die Klägerin ab 9. Februar 2016 im Umfang von 100% arbeitsunfähig bezeichnete. Die CSS veranlasste bereits im Mai 2016 eine psychiatrische Un- tersuchung bei Dr. D.____. Dieser führte am 10. Mai 2016 aus, dass die Klägerin wegen einer leichten bis mittelschweren depressiven Episode 100% arbeitsunfähig sei. Zwar hielt er weiter fest, die Klägerin sollte aufgrund einer intensivierten Therapie innerhalb von 10 Wochen wieder eine volle Arbeitsfähigkeit erreichen. Diese Formulierung lässt aber entgegen der Auffassung der Beklagten keine endgültige Beurteilung zu, weshalb nicht ohne weiteres daraus abgeleitet werden kann, die Klägerin sei nach Ablauf dieser Frist tatsächlich wieder voll arbeitsfähig ge- wesen in der angestammten Tätigkeit. Davon geht die Beklagte sinngemäss aus und versucht dies unter Hinweis auf die Ausführungen von Dr. E.____ vom 12. August 2016 und 1. Septem- ber 2016 zu begründen. Dieser habe angegeben, die Klägerin sei während den depressiven Phasen lediglich zu 20%-30% in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen. Zudem würden keine effektive Psychotherapie oder gar eine Psychopharmakotherapie durchgeführt. Sie habe bereits diverse Bewerbungen geschrieben und Gespräche geführt. Zudem habe Dr. E.____ mitgeteilt, bis anhin keine Angaben zur Arbeitsunfähigkeit gemacht zu haben, weil er nur aus psychiatrischer Sicht eine Einschätzung vorzunehmen habe und nicht wisse, ob auch noch an- dere Krankheiten vorliegen würden. Daraus schloss die Beklagte, dass die Klägerin ab August 2016 bzw. spätestens ab Leistungseinstellung nicht mehr bzw. nicht mehr ganz in der Arbeits- fähigkeit eingeschränkt sei. Diese Auffassung werde insofern auch von Dr. E.____ bestätigt, als er bei der Klägerin erst am 8. November 2016 rückwirkend ab 1. November 2016 wegen einer mittelgradigen Depression eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert habe.

5.2 Mit der Beklagten ist insofern einig zu gehen, als aufgrund der Ausführungen von Dr. E.____ vom 12. August 2016 auf eine zumindest teilweise erhaltene Funktionalität der Klä- gerin geschlossen werden kann. Darauf lassen ihre Bemühungen schliessen, eine neue Stelle

Seite 9 zu finden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daraus aber keine 100%ige Arbeitsfä- higkeit abgeleitet werden. Vielmehr sind die Arbeitsbemühungen als Versuch der Klägerin zu verstehen, die Krankheit zu überwinden. Dieses Verhalten steht im Einklang mit den Ausfüh- rungen von Dr. E.____, der die Klägerin als Persönlichkeit, die einen starken selbständigen und lösungsorientierten Charakter zeige und welche versuche, die depressive Symptomatik mit viel Aktivitäten und Sport zu überwinden. Weiter ist dem Bericht von Dr. E.____ vom 1. September 2016 auch nicht zu entnehmen, dass die Klägerin wiederum 100% arbeitsfähig sei. Darin wird festgestellt, dass die Klägerin deprimiert, ratlos, ängstlich und motorisch unruhig sei und eine affektive Ermüdbarkeit und Insuffizienzgefühle aufweise. Unter diesen Umständen ist - wie von Dr. E.____ bereits in der IV-Anmeldung vom 12. August 2016 dargelegt - davon auszugehen, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt höchstens eine Arbeitsfähigkeit von 70%-80% aufwies. Betreffend die Zumutbarkeitsbeurteilungen ist grundsätzlich zu beachten, dass diese bis Ende Oktober 2016 vom Hausarzt Dr. C.____ vorgenommen wurden. Erst in seinem Bericht vom

8. November 2016 äusserte Dr. E.____ sich erstmals konkret gegenüber der Beklagten dazu und hielt fest, dass die Klägerin ab 1. November 2016 nicht arbeitsfähig sei. Zwar ist dieses Vorgehen eher unüblich und es wäre der Vollständigkeit halber wohl wünschenswert gewesen, wenn Dr. E.____ selbst seit Therapiebeginn zur Arbeitsfähigkeit Stellung genommen hätte. Da- raus kann der Klägerin aber kein Nachteil erwachsen und der Ansicht der Beklagten, wonach Dr. E.___ auf eine eigene Zumutbarkeitsbeurteilung verzichtet habe, weil die Klägerin nicht in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Dabei ist auch zu beachten, dass die Beklagte - im Wissen um die psychiatrische Behandlung durch Dr. E.____ - die von Dr. C.___ ausgestellten Zeugnisse immer akzeptierte. Ergänzend ist da- rauf hinzuweisen, dass es sich bei den vorliegend strittigen Krankentaggeldern um vorüberge- hende Leistungen handelt, mit welchen das Einkommens im Krankheitsfall gesichert werden soll; die Anforderungen an den Nachweis krankheitsbedingter Einschränkungen sind deshalb für die Begründung des Anspruchs auf Krankentaggelder nicht zuletzt auch aus Gründen der Praktikabilität tiefer anzusetzen als beispielsweise für den Nachweis der Invalidität (vgl. oben E. 3.4). Ferner kann aus dem Arztzeugnis vom 8. November 2016 nicht entnommen werden, dass die Klägerin vor dem 1. November 2016 aus psychiatrischer Sicht voll arbeitsfähig war. Dr. E.____ weist darin darauf hin, dass sich der Zustand der Klägerin verschlechtert habe und sie nunmehr an einer mittelgradigen depressiven Episode leide, weshalb sie seit 1. November 2016 zu 100% arbeitsunfähig sei. Dabei nahm er einen Vergleich zum Zustand der Klägerin im August 2016 und September 2016 vor, wo die Klägerin zu 20% bis 30% arbeitsunfähig war. Damit bestätigte er in seiner Zumutbarkeitsbeurteilung ab 1. November 2016 im Ergebnis die Einschätzung von Dr. D.____, welcher die Klägerin am 10. Mai 2016 bei gleich lautendender Diagnose ebenfalls zu 100% arbeitsunfähig erachtete.

5.3 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist grundsätzlich festzuhalten, dass die Klä- gerin seit dem 9. Februar 2016 aufgrund einer rezidivierenden depressiven leichten bis mittel- gradigen Störung in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Entgegen der Auffassung der Be- klagten bestand die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit durchgehend auch über den

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4. Oktober 2016 hinaus. Dabei ist gestützt auf den Bericht von Dr. E.____ vom 12. August 2016 davon auszugehen, dass bei der Klägerin vom 5. Oktober 2016 bis 31. Oktober 2016 nicht von einer 100%igen, sondern von einer zwischen 20% bis 30% gemitteten Arbeitsunfähigkeit von 25% auszugehen ist. Danach war sie gemäss Bericht von Dr. E.____ vom 8. November 2016 und den übrigen in den Akten sich befindenden Arztzeugnissen wegen einer mittelgradigen De- pression ab 1. November 2016 bis 31. Mai 20017 zu 100%, vom 1. Juni bis zum 14. Juni 2017 zu 75%, vom 15. Juni bis zum 29. Juni 2017 zu 50% und vom 30. Juni bis 15. August 2017 zu 25% arbeitsunfähig. Damit steht fest, dass die ab 1. November 2016 von Dr. E.____ angezeigte Verschlechterung des Gesundheitszustandes und die attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit weder als Rückfall im Sinne von Art. 14.7 AVB noch als neuer Leistungsfall zu bezeichnen ist. Die Beklagte ist daher im Sinne von Art. 14.6 AVB grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin auch über den 4. Oktober 2016 hinaus die vertraglich vereinbarten Krankentaggelder zu entrichten.

5.4.1 Daran ändern auch die weiteren Einwände der Beklagten nichts. Soweit sie sinnge- mäss geltend macht, dass gestützt auf die Praxis des Bundesgericht bei leichten Depressionen keine Arbeitsunfähigkeit bestehe (vgl. BGE 140 V 193 E. 3.3 mit Hinweis), kann ihr nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat diese Praxis in Bezug auf den Anspruch auf Dauerleistungen wie eine Invalidenrente begründete. Bei der vorliegend strittigen Forderung handelt es sich um vorübergehende Leistungen, bei welchen die Anforderungen an den Nachweis krankheitsbe- dingter Einschränkungen für die Begründung des Anspruchs tiefer anzusetzen sind. Nachdem bei der Klägerin aufgrund einer leichten bis mittelgradigen Depression sowohl vom Vertrauens- arzt der Beklagten Dr. D.___ als auch vom behandelnde Hausarzt Dr. C.____ wie auch von Dr. E.___ übereinstimmend eine (anspruchsbegründende) Einschränkung in der Arbeitsfähig- keit attestiert wurde, besteht für das Gericht kein Anlass, im Sinne der Beklagten davon abzu- weichen.

5.4.2.1 Die Beklagte erachtet die Einstellung der Taggeldleistungen ab 5. Oktober 2016 auch unter dem Aspekt als rechtens, dass die Klägerin entgegen der im Schreiben vom 18. Mai 2016 genannten Anordnung keine angemessene psychiatrische Behandlung in Anspruch genommen und auf die Einnahme von Medikamenten verzichtet habe (vgl. auch Art. 17.4 lit. b AVB). Sinn- gemäss macht sie geltend, die Klägerin sei nicht rechtsgenüglich ihrer Schadenminderungs- pflicht im Sinne von Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG nachgekommen, welcher besagt, dass die an- spruchsberechtigte Person verpflichtet ist, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit ist die versicherte Person verpflichtet, sich in fachgemäss ärztliche Behandlung zu begeben und sich den indizierten medizinischen Massnahmen zu unterziehen (vgl. auch MARCEL SÜSSKIND, in: Nachführungsband zum Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz [VVG- Kommentar], Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel 2012, Art. 61 S. 210).

5.4.2.2 Der Vertrauensarzt der Beklagten empfahl in seinem Bericht vom 10. Mai 2016 eine Intensivierung der psychiatrischen Behandlung unter Einbezug von Psychopharmaka. In der

Seite 11 Folge begab sich die Klägerin am 2. Juni 2016 und am 21. Juni 2016 zu ihrem Psychiater Dr. E.____, welcher aber von einer medikamentösen Behandlung zunächst absah. Dieses Vor- gehen ist unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht nicht zu beanstanden. Dr. E.____ durfte aufgrund der Erfahrungen aus einer früheren Behandlung vorerst annehmen, dass die Klägerin auch ohne Psychopharmaka einen Weg aus ihrem depressiven Gesundheits- zustand findet. Zudem kann es der Klägerin nicht als Vorwurf gereichen und das Vorliegen ihrer Arbeitsunfähigkeit in Frage stellen, wenn der behandelnde Psychiater auf die Verschreibung von Antidepressiva verzichtet. Ab 18. August 2016 bis Ende September 2016 besuchte die Klä- gerin regelmässig, nahezu wöchentlich die Psychotherapie bei Dr. E.____ oder bei der durch ihn delegierten Psychotherapeutin (vgl. oben E. 5.3). Dass die Klägerin danach erst am 8. No- vember 2016 wieder einen Termin bei ihrem Psychiater wahrnehmen konnte, lag nicht daran, dass sie sich geweigert hätte, die Psychotherapie weiterzuführen, sondern an der Tatsache, dass Dr. E.____ und die Psychologin ferienhalber abwesend waren. Ab diesem Zeitpunkt wurde die Klägerin auch medikamentös behandelt. Anlässlich der Parteiverhandlung schilderte sie einleuchtend, dass die Einnahme der Antidepressiva zu starken Nebenwirkungen geführt hätte, weshalb zuerst das richtige Medikament und die richtigen Dosierung habe gefunden werden müssen. Diese Aussage ist mit Blick auf das breite Spektrum an Psychopharma nachvollzieh- bar. Unter diesen Umständen ist aber ausgewiesen, dass die Klägerin eine ihrem Leiden an- gemessene medizinische Behandlung in Anspruch genommen hat.

5.4.3 Auch die übrigen Vorbringen der Beklagten vermögen nichts am Ergebnis zu ändern. Wenn sie unter Hinweis auf die Ausführungen im Bericht des Bewerbungscoachings der IV- Stelle vom 9. Dezember 2016 die Bereitwilligkeit der Klägerin, sich einer angemessenen Thera- pie zu unterziehen, in Frage stellt, so kann ihr nicht gefolgt werden. Dem Bericht ist unter ande- rem die kritische Haltung der Klägerin zur Psychopharmakotherapie zu entnehmen. Diese Äusserungen standen aber in engen Zusammenhang mit den negativen Erfahrungen, welche die Klägerin kurz zuvor gemacht hatte und welche sie anlässlich der Parteiverhandlung schil- derte. Weiter kann die Beklagte auch aus der Tatsache, dass die Klägerin während der medizi- nisch attestierten Arbeitsunfähigkeit auf Instagram aktiv war, nichts zu ihren Gunsten ableiten.

6.1 Zusammenfassend ging die Beklagte zu Unrecht davon aus, dass die Klägerin infolge einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ab 5. Oktober 2016 keinen Anspruch mehr auf Taggeldleistun- gen hat. Zu prüfen bleibt daher die Höhe der geltend gemachten Forderung. Das Taggeld der Klägerin belief sich unbestrittenermassen auf Fr. 296.20 pro Tag. Gestützt auf vorstehenden Ausführungen, wonach die Klägerin bis 15. August 2017 in ihrer Arbeitsfähigkeit ganz oder teil- weise eingeschränkt war, ergibt sich folgende Taggeldberechnung:

Seite 12

Arbeitsunfähigkeit Zeitrahmen Taggeld Höhe Anspruch 25% 05.10.2016 - 31.10.2016 27 Tage à Fr. 74.05 Fr. 1'999.35 100% 01.11.2016 - 31.05.2017 212 Tage à Fr. 296.20 Fr. 62'794.40 75% 01.06.2017 - 14.06.2017 14 Tage à Fr. 222.15 Fr. 3'110.10 50% 15.06.2017 - 29.06.2017 15 Tage à Fr. 148.10 Fr. 2'221.50 25% 30.06.2017 - 15.08.2017 47 Tage à Fr. 74.05 Fr. 3'480.35

Fr. 73'605.70

Dieser Betrag liegt unter demjenigen in Höhe von Fr. 79'677.80, den die Klägerin anlässlich der Parteiverhandlung forderte. Die Klage ist damit teilweise gutzuheissen.

6.2 Gemäss Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht; OR) vom 30. März 1911 gerät der Versicherer mit einer Mahnung in Verzug. Wurde aber für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Abs. 2). Die Anwendung von Art. 102 Abs. 2 OR fällt ausser Betracht, da aus den AVB der Beklagten keine Verfalltagbestimmung zu entnehmen ist. Es be- darf daher für den Eintritt des Verzugs einer Mahnung. Mit Schreiben vom 11. November 2016 forderte die Klägerin die Beklagte sinngemäss auf, ab 5. Oktober 2016 weiterhin Taggelder auszurichten. Damit setzte sie die Beklagte in Verzug. Demgemäss hat die Beklagte ab 11. No- vember 2016 auf den Forderungsbetrag (mittlerer Verfall) einen Verzugszins von 5% ab Fällig- keit der monatlichen Zahlungen zu leisten.

7. Das Verfahren vor dem Versicherungsgericht ist gemäss Art. 114 Abs. 2 lit. f ZPO vom

19. Dezember 2008 kostenlos. Der obsiegenden Klägerin ist gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Parteientschädigung zu Lasten der Beklagten zuzusprechen. Gemäss Honorarnote vom

22. August 2017 machte der Vertreter der Klägerin angemessene 24.80 Stunden Aufwand gel- tend, wobei er für die Parteiverhandlung und das Studium des Urteils bereits insgesamt 4 Stunden einberechnete. Zu beachten ist, dass die Klägerin nicht vollständig mit ihrem Rechtsbegehren durchdrang, weshalb es sich rechtfertigt, den Aufwand auf 21,5 Stunden fest- zusetzen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Honorarnote ein Stundenansatz von Fr. 300.-- zugrunde liegt, welcher gemäss § 3 Abs. 1 der anwendbaren Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte vom 17. November 2003 auf Fr. 250.-- zu reduzieren ist. Demnach hat die Klägerin Anspruch auf Vergütung der Parteikosten in Höhe von Fr. 6'213.40 (21.5 Stunden à Fr. 250.-- sowie Auslagen von Fr. 571.-- inkl. Mehrwertsteuer von 8%).

Seite 13 Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die CSS Versicherung AG verpflichtet, der Klägerin Fr. 73'605.70 zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab 29. März 2017 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die CSS Versicherung AG hat der Klägerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 6'213.90 (inkl. Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer) zu entrichten.