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VERWAL TUNGSGERICHT DES KANTONS THURGAU in der Besetzung: VV.2016.118/E Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht Dr. M. Stähli, Vizepräsident R. Bartholdi J. Schlatter Dr. M. Randacher, Gerichtsschreiberin hat am 31. Mai 2017 in Sachen Kläger Beklagte A., v.d. RA Urs Kröpfli, gegen X. Versicherungen, betreffend Forderung aus Krankentaggeldversicherung nach VVG / _______

- Klage vom 25. April 2016

VV.2016.118/E /2 entschieden: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Mitteilung an: Rechtsmittel RA Urs Kröpfli, zuhanden des Klägers X. Versicherungen, unter Beilage einer Kopie des Schreibens des Klägers vom 20. September 2016 Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden. Sie hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an- gefochtene Entscheid und Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen.

VV.2016.118/E /3 Sachverhalt A., geboren am 21. März 1955, war Mitglied und ab Oktober 2014 Präsident des Verwaltungsrates der Firma B. mit Sitz in _______. A. hatte geplant, per Ende Dezember 2014 aus der Firma auszuscheiden und das Geschäft vollständig zu übergeben. Am 15. Oktober 2014 erlitt er einen Herzinfarkt. Die X. Versicherungen (nachfolgend ,,X.") richtete ein Krankentaggeld aus kollektiver Taggeldversicherung nach dem Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) bis Ende Dezember 2014 aus. Mit Schreiben vom 15. September 2015 wandte sich A. an die X. und machte geltend, dass er nach wie vor nicht zu 100% arbeitsfähig sei (act. 3 der Akten der X., nachfolgend ,,act." zitiert). Dem hielt die X. am 22. September 2015 entgegen, dass nach dem 31. Dezember 2014 kein Erwerbsausfall mehr geltend gemacht werden könne. A. hätte ab diesem Zeitpunkt seine Tätigkeit bei der Firma C. nach Aufgabe der Beschäftigung bei der Firma B. erweitert, weshalb die weitere Arbeitsunfähigkeit nicht mehr in die Zuständigkeit der X. falle. Die Leistungsrückforderung der versehentlich bereits ausgerichteten Taggelder vom Januar 2015 bestehe somit zu Recht (act. 4). Am 25. April 2016 erhob A., vertreten durch RA Urs Kröpfli, Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht mit folgendem Rechtsbegehren: ,, 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Krankentaggeldleistungen für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 10. September 2015 und im Um- fang von Fr. 22'532.00 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Verzugszinsen zu 5% auf Fr. 22'532.00 und seit mittlerem Verfall per 1. April 2015 zu bezahlen. 3. Eventualbegehren: Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Kran- kentaggeldleistungen auszurichten • für die Zeit seit 13. Oktober 2014 und bis zum 4. Januar 2015, im Umfang von monatlich Fr. 16'666.70 sowie unter Anrechnung der

VV.2016.118/E /4 vertraglichen Wartefrist und der bereits ausgerichteten Krankentag- geldleistungen • für die Zeit seit 5. Januar 2015 und bis auf Weiteres, im Umfang von monatlich Fr. 8'333.35 sowie darauf entfallende Verzugszinsen zu 5%, seit jeweils mittlerem Verfall zwischen dem 13. Oktober 2014 beziehungsweise 5. Januar 2015 und dem Urteilstag. 4. Allfällige Verfahrenskosten seien der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, den Kläger angemessen ausserrechtlich zu entschä- digen." Zur Begründung der Klage wird im Wesentlichen ausgeführt, die Geschäftsübergabe habe sich krankheitsbedingt auf 10. September 2015 verschoben. A. habe im Jahre 2015 noch Austrittsarbeiten für die Firma B. geleistet, wofür ihm Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 28'165.-- brutto ausgerichtet worden seien. Während dieser Zeit sei er zu 50% arbeitsunfähig gewesen. Die ausgerichtete Lohnsumme von Fr. 28'165.-- entspreche daher einem Lohn für den zu beurteilenden Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 10. September 2015 von Fr. 56'330.--. 80% der hälftigen Lohnsumme müsse deshalb als Taggeld ausbezahlt werden. Die Taggeldzahlungen der Y. Versicherungen für die ausgefallene Entlöhnung bei der Firma C. hätten damit nichts zu tun. Insbesondere liege auch kein Wechsel des Taggeldversicherers vor, weil der Lohn bei der Firma C. bereits vor Ende 2014 bei der Y. Versicherungen versichert gewesen sei. Eventualiter werde bestritten, dass Art. 32 der allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten (AVB) zu einer Reduktion der Taggeldhöhe sowie der Leistungsdauer führe. Es seien demnach die vertraglich ver- einbarten Taggeldleistungen in unveränderter Höhe, seit Beginn der krankheitsbe- dingten Arbeitsunfähigkeit und über den 31. Dezember 2014 hinausgehend, auch weiterhin auszurichten. Die X. beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2016 die Abweisung der Klage. A. habe ihr telefonisch den Austritt aus der Firma B. per Ende Dezember 2014 und die Neuanstellung bei der Firma C. ab 1. Januar 2015 gemeldet. Er habe zwar aus Gefälligkeit weiterhin ,,Dinge für die Firma B." erledigt, ab 1. Januar 2015 jedoch keinen Erwerbsausfall

VV.2016.118/E /5 mehr erlitten. Die im Jahre 2015 von der Firma B. erhaltenen Zahlungen würden nicht Lohn darstellen, sondern stünden in Zusammenhang mit dem Aktienverkauf. Selbst wenn A. erst am 10. September 2015 die Aktien veräussert haben sollte und somit erst zu diesem Zeitpunkt aus der Firma ausgeschieden sei, stelle dies keinen Beweis dafür dar, dass er noch bis zu diesem Datum angestellt gewesen sei. Erst im September 2015 sei eine Abrechnung unter dem Titel ,,Aktienverkauf" eingereicht worden, auf welcher sogar Spesenentschädigungen und Ausflüge aufgelistet seien. Diese Abrechnung könne aber nicht als Beweis für einen Lohnausfall betrachtet werden. Mit Replik von 30. Juni 2016 und Duplik vom 14. September 2016 hielten die Partei- en vollumfänglich an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom 6. und 8. Juni 2016 verzichteten die Parteien auf eine mündliche Verhandlung. Dies bestätigte RA Kröpfli nochmals mit Schreiben vom 20. September

2016. Am 16. September 2016 reichte RA Kröpfli zudem seine Kostennote ein. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Erwägungen 1. 1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes- gesetz über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (KVAG, SR 832.12) dem VVG. Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Tag-

VV.2016.118/E /6 geldversicherungen unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_ 47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Nachdem das Bundesgericht Streitigkeiten aus Versicherungs- verträgen regelmässig als Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen be- zeichnet (Entscheid des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1), ergibt sich die örtliche Zuständigkeit aus Art. 32 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Der Kläger hat Wohn- sitz im Kanton Thurgau. Der Wohnsitzgerichtsstand ist zudem auch gemäss Art. 90 AVB (Beilage 2 zur Klage) vorgesehen. Die Kantone können gestützt auf Art. 7 ZPO ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Thurgau !iegt die Zuständigkeit beim Verwaltungsgericht als Versicherungsgericht 1.2 1.3 (§ 69a Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG, RB 170.1]). Massgebliche Verfahrensordnung für Streitigkeiten aus der Zusatzversiche- rung zur sozialen Krankenversicherüng bildet die ZPO, wobei die Klage di- rekt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Beide Parteien haben mit Schreiben vom 6. bzw. 8. Juni 2016 im Sinne von Art. 233 ZPO auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (BGE 140 III 450). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts ande- res zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei an- erkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i. V. mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153 i. V. mit Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO und Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden

VV.2016.118/E /7 Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrages (BGE 130 III 321 E. 3.1). Wer gegenüber dem Versi- cherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls be- hauptungs- und beweispflichtig, wobei er insoweit eine Beweiserleichterung geniesst, als er den Eintritt des Versicherungsfalls als überwiegend wahr- scheinlich zu belegen vermag. Überwiegend wahrscheinlich ist eine Tatsa- che, wenn zwar die Möglichkeit besteht, dass es sich auch anders hätte ver- halten können, diese Möglichkeit jedoch weder eine massgebende Rolle spielt noch vernünftigerweise in Betracht fällt. Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleitetes - Recht auf Gegenbeweis zu. Gelingt ihm der Beweis von Umständen, die den Hauptbeweis erschüttern, so dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahr- scheinlich gemacht anerkannt werden und der Hauptbeweis ist gescheitert (Urteil des Bundesgerichts 4A_96/2007 vom 26. Juni 2007 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 III 321 E. 3.3 f.). 2. Seit 1. Januar 2006 ist eine neue Version des Freizügigkeitsabkommens in der Kollektivkrankentaggeldversicherung in Kraft. Das Freizügigkeitsabkom- men bezweckt die Regelung des Übertritts einer einzelnen versicherten Per- son von einer Kollektivkrankentaggeldversicherung in die andere oder des Übergangs von Versichertenbeständen in den Kollektivkrankentaggeldversi- cherungen zwischen den Versicherern, die diesem Abkommen beigetreten sind. Im vorliegenden Fall braucht auf dieses Abkommen hingegen nicht wei- ter eingegangen zu werden, da vorliegend kein Übertritt von einem Kranken- taggeldversicherer zu einem anderen gegeben ist. Vielmehr war der Kläger für verschiedene Tätigkeiten gleichzeitig bei verschiedenen Versicherern taggeldversichert (vgl. dazu auch Klageschrift, S. 12). Ebenso wenig liegt ein

3. 3.1 3.2 VV.2016.118/E /8 Übertritt in eine Einzelversicherung vor, wofür die Art. 43 ff. AVB (Beilage 2 zur Klage) anwendbar wären. Der Kläger macht eine 50%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vom

1. Januar 2015 bis zu seinem Austritt aus der Firma B. am 10. September 2015 geltend. Entsprechend macht er gegenüber der Beklagten - ausgehend von dem in diesem Zeitraum bei einer Arbeitsfähigkeit von 50% erzielten Erwerbseinkommen von brutto Fr. 28'165.-- bzw. einer Erwerbseinbusse in gleicher Höhe - einen Taggeldanspruch in Höhe von 80% von Fr. 28'165.-- geltend. Versicherungen können allgemein als Summen- oder als Schadenversiche- rung ausgestaltet sein. Die Summenversicherung definiert sich dadurch, dass die Leistungspflicht nur vom Eintritt des versicherten Ereignisses ab- hängt und nicht zwingend einen kalkulierbaren Vermögensschaden (in Form von Verdienstausfall) voraussetzt. Demgegenüber setzt die Schadenversi- cherung für eine Leistungspflicht in jedem Fall den Eintritt eines Vermögens- schadens voraus. Die Schadenversicherung dient typischerweise der De- ckung des tatsächlich eingetretenen Schadens und ihre Leistungen werden nach Massgabe dieser Vermögenseinbusse bemessen (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 30 ff.). Bei der vorliegenden kollektiven Krankentaggeldversicherung handelt es sich nicht um eine Summenversicherung, sondern um eine Scha- denversicherung, was sich au.s den AVB unbestrittenermassen ergibt. So gewährt die vereinbarte Taggeldversicherung einen Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit (Art. 2 AVB). Leistungsvoraussetzung ist demnach nicht nur eine attestierte Arbeitsunfähigkeit (Art. 16 AVB), sondern eine wirtschaftliche Folge in Form eines nachgewiesenen Erwerbsausfalls (vgl. dazu auch Art. 32 und Art. 56 ff. AVB). Folglich setzt der Taggeldanspruch eine durch das versicherte Ereignis (im vorliegenden Fall

5. 5.1 VV.2016.118/E /10 Ärztlichen Dienstes (RAD) erachtete es zudem als nicht plausibel, dass der Kläger die berufliche Belastung nur bis max. 50% verkraften können sollte. Insgesamt könne der RAD in Anbetracht der hervorragenden Rekonstitution und Leistungsfähigkeit bei stabilem Verlauf und sehr guter Prognose die Ein- schätzung der Klinik D. nachvollziehen und eine volle Arbeitsfähigkeit be- stätigen. Es gebe kein objektivierbares Korrelat für die angegebenen Be- schwerden und es bestünde keine Gefahr für Leib und Leben (vgi. Case Re- port S. 7, Beilage 15 zur Klage). Es ist daher von einer 50%igen Arbeitsfä- higkeit ab 5. Januar 2015 und von einer vollen Arbeitsfähigkeit ab 20. Januar 2015 auszugehen, wobei im Ergebnis nicht einmal von Bedeutung ist, ob sich die Arbeitsfähigkeit ab 20. Januar 2015 tatsächlich auf 100% erhöht hat oder nicht, wie sich im Folgenden noch zeigen wird. Insofern kann auch auf weitere Abklärungen und insbesondere auf den Beizug der IV-Akten betref- fend den Kläger verzichtet werden. Zufolge des Herzinfarktes und der dadurch bedingten nachfolgenden vorübergehenden vollumfänglichen Ar- beitsunfähigkeit bis Ende 2014 erlitt der Kläger eine entsprechende Erwerbs- einbusse, wofür ihm die Beklagte Taggelder ausrichtete. Bis Ende 2014 war der Kläger denn auch unbestrittenermassen zu 100% bei der Firma B. angestellt gewesen. Der Kläger hatte geplant, seine Tätigkeit bei der Firma B. per 31. Dezember 2014 zu beenden. Zufolge der gesundheitlich bedingten vollumfänglichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ab Oktober 2014 konnte er offenbar die operativen Projektarbeiten aber nicht zeitgerecht abschliessen. Diese Arbeiten hat der Kläger gemäss seinen Ausführungen im Zeitraum zwischen Januar 2015 und 11. September 2015 (Datum der effektiven Ge- schäftsübergabe) nachgeholt. Dies erscheint als nachvollziehbar und es ergibt sich denn auch aus der internen Abrechnung der Firma B. vom 10. September 2015 samt Anhang (Beilage 8 zur Klageantwort), dass der Kläger auch ab Januar 2015 weiterhin entgeltlich für seine Firma tä-

5.2 VV.2016.118/E /11 tig war. Hingegen bringt der Kläger nicht vor, dass er ab Januar 2015 das Arbeitsverhältnis im vorherigen Ausmass zu 100% hätte weiterführen wollen oder müssen (vgl. dazu auch Entscheid des Bundesgerichts 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3.3.1 ). Aus dem Lohnausweis 2015 vom 12. April 2016 (Beilage 7 zur Klage) ergibt sich ein Bruttolohn von Fr. 28'165.--. Ge- mäss der internen Abrechnung der Firma B. vom 10. September 2015 samt Anhang (Beilage 8 zur Klageantwort) betrug der Lohn für organisatorische Arbeiten Fr. 22'050.-- bei einem Arbeitseinsatz von gesamthaft 147 Stunden (Stand: 8. September 2015). Das Jahr 2015 hatte 365 Tage, wovon 104 Tage auf Wochenenden fielen. 8 Feiertage betrafen Arbeitstage. Geht man zudem von 20 Ferientagen aus, so resultieren 233 Arbeitstage. Bei einer 42-Stundenwoche ergibt dies eine Sollarbeitszeit von 1957.2 Stunden im Jahr. Dementsprechend beläuft sich die Sollarbeitszeit pro Monat auf rund 163 Stunden. Das Arbeitspensum von Januar 2015 bis 8. resp. 10. September 2015 hätte somit bei einer uneinge- schränkten Arbeitsfähigkeit von 100% rund 1353 Stunden betragen. Der Klä- ger hätte während dieser Zeit selbst bei einer durchgehend 50%igen Ein- schränkung seiner Arbeitsfähigkeit noch ein Arbeitspensum von rund 676 Stunden bewältigen können. Tatsächlich leistete er jedoch lediglich einen Ar- beitseinsatz von 147 Stunden. Der Kläger erbrachte folglich im Jahre 2015 eine Arbeitsleistung, welche weit unter derjenigen lag, die er trotz behaupte- ter 50%iger bzw. 25%iger Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu leisten im Stande gewesen wäre. Er hat sein Arbeitspensum somit frei gewählt und of- fenbar den noch zu erledigenden Arbeiten angepasst. Insofern gehen jedoch seine Ausführungen fehl, dass er im Jahr 2015 im Umfang seiner Arbeitsfä- higkeit Arbeiten ausgeführt und in gleichem Umfang aus gesundheitlichen Gründen auf Erwerbseinkommen habe verzichten müssen. Vielmehr erfolgte die Lohneinbusse aufgrund des zeitmässig reduzierten Arbeitspensums, wel- ches jedoch nicht in Zusammenhang mit einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit ab 1. Januar 2015 stand und somit auch nicht versichert ist. Ein Taggeldan-

VV.2016.118/E /13 Abs. 1 VRG i. V. mit Art. 95 Abs. 1 lit. b und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Par- teientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine ange- messene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver- treten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den kantonalen Tarifen zu (Art. 105 Abs. 2 i. V. mit Art. 96 ZPO). Nach der zu altArt. 47 Abs. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG, SR 961.01) ergangenen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtspre- chung steht ein solcher Anspruch im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung auch dem obsiegenden Versicherungsträger zu, sofern er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesge- richtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001 E. 5 mit Hinweisen), was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. Insofern ist der Beklagten vorliegend keine Parteientschädigung zuzusprechen.