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VERWAL TUNGSGERICHT DES KANTONS THURGAU in der Besetzung: VV.2015.359/E Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht Dr. M. Stähli, Vizepräsident R. Bartholdi R. Hunziker Dr. M. Randacher, Gerichtsschreiberin hat am 28. September 2016 in Sachen A., v.d. RA Dr. Virginia Demuro,

gegen Klägerin X. Versicherungen, Beklagte betreffend Forderung aus Krankentaggeldversicherung nach VVG - Klage vom 21. Dezember 2015

VV.2015.359/E /3 Sachverhalt A., geboren am 26. Dezember 1974, war im Rahmen des zwischen der X. Versicherungen (nachfolgend: X.) und der Firma B. bestehenden Kollektiv- Krankenversicherungs-Vertrags bei der X. krankentaggeldversichert (act. 0 der X., nachfolgend ,,act." zitiert). Seit 31. Dezember 2013 leidet A. gemäss dem Bericht der Klinik C. vom 10. Januar 2014 (act. 1) an akut einsetzenden rechtsseitigen Lumboischialgien mit Dysästhesien und einer subjektiv empfundenen Schwäche des Fusses. Ab 10. Januar 2014 wurde A. eine Arbeitsunfähigkeit von 100% attestiert (act. 4 bis 7 und 9). Am 17. März 2014 meldete die Firma B. der X. einen Versicherungsfall (act. 8) und löste in der Folge das Arbeitsverhältnis mit A. mit Schreiben vom 17. Juli 2014 per 30. September 2014 auf (Beilage 9 zur Klage). Die Kündigungsfrist verlängerte sich aufgrund der Schwangerschaft von A. (Beilage 10 zur Klage). Für die Zeit vom 11. März 2014 bis 30. September 2014 richtete die X. Krankentaggelder in Höhe von Fr. 12'848.-- aus (act. 30). Diese forderte die X. mit Schreiben vom 16. Januar 2015 (act. 48) von A. mit der Begründung zurück, dass sie ·während ihrer 100%igen Arbeitsunfähigkeit mehrfach Tätigkeiten für ihren Ehemann in der Mensa der Firma D. ausgeführt habe. Deshalb entfalle eine Leistungspflicht gestützt auf Art. 40 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1). Am 20. Januar 2015 löste die Firma B. in der Folge das Arbeitsverhältnis mit A. fristlos auf (act. 49a). Am 21. Dezember 2015 erhob A. Klage gegen die X. und stellte folgendes Rechtsbegehren: ,, 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Taggelder im Betrag von CHF 21'980.02 für den Zeitraum ab 1. Oktober 2014 bis zum 7. Mai 2015 und vom 14. August 2015 bis heute zu entrichten, nebst Zins zu 5% ab mittlerem Verfall (11.05.2015).

VV.2015.359/E /6 seien 349 Tage zur Bezahlung fällig a Fr. 62.98, was Fr. 21 '980.02 ergebe. Der Zinsanspruch bestehe ab mittlerem Verfall. Da ab Klageeinreichung die Taggelder noch nicht fällig seien, werde diesbezüglich ein Feststellungsantrag gestellt. Mit Klageantwort vom 26. Februar 2016 beantragte die X. die Abweisung der Klage, eventualiter die Einholung eines Gerichtsgutachtens, um die Arbeitsfähigkeit von A. zu beurteilen. Trotz ab August/September 2014 verstärkt auftretender Schmerzen, welche wegen der Schwangerschaft nicht angemessen hätten therapiert werden können, sei es A. möglich gewesen, von September bis November 2014 den in jener Zeit bestehenden Personalengpass in der von ihrem Ehemann geführten Mensa durch Intensivierung ihrer Mitarbeit aufzufangen respektive abzufedern. Dies sei ein klarer Hinweis darauf, dass A. aufgrund ihres Beschwerdebilds tatsächlich mehr gekonnt habe, als sie gegenüber ihren Ärzten, der damaligen Arbeitgeberin und der X. angegeben habe. Die Leistungsbefreiung umfasse den ganzen Anspruch, selbst wenn sich die Täuschung nur auf einen Teil des Schadens beziehe. Was unter Arbeitsunfähigkeit im Rahmen des privatrechtlichen Versi- cherungsvertrags zu verstehen sei, definiere nicht Art. 6 ATSG, sondern Art. 3 Ziff. 4 der AB 2008. Eine Arbeitsunfähigkeit liege bei voller oder teilweiser Unfähigkeit, zu- mutbare Arbeit zu leisten, vor und zwar sowohl im bisherigen als auch in einem an- deren Beruf oder Tätigkeitsbereich. Eine Arbeitsunfähigkeit zu 100% habe nicht be- standen, wofür A. den Tatbeweis erbracht habe, indem sie von Februar 2014 bis November 2014 wiederholt in der von ihrem Ehemann geführten Kantine Arbeiten verrichtet habe. A. habe selbst eingeräumt, dass sie von einer Restarbeitsfähigkeit ausgegangen sei, was sie jedoch weder gegenüber ihrem damaligen Arbeitgeber noch gegenüber den behandelnden Ärzten oder der X. kommuniziert habe. Als die Firma B. A. eine leichtere Arbeit habe zuweisen wollen, habe sie dies mit dem Hinweis darauf, sie sei 100% arbeitsunfähig, abgelehnt. Auf ausdrückliche Frage hin habe A. explizit in Abrede gestellt, dass sie ihrem Ehemann von Februar 2014 bis November 2014 in der Kantine zur Hand gegangen sei. Der Erklärungsversuch, anlässlich des Gesprächs vom 3. Dezember 2014 sei nach einer aktuellen Tätigkeit gefragt worden bzw. A. sei davon ausgegangen, sie werde nach einer ,,richtigen", entlöhnten Arbeit gefragt, sei eine blosse Schutzbe-

VV.2015.359/E /7 hauptung. A. sei am 3. Dezember 2014 klipp und klar damit konfrontiert worden, dass sie in der Mensa von verschiedenen Personen beim Arbeiten gesehen worden sei. Ihre Antwort darauf sei gewesen, dass dies bloss üble Nachrede neidischer ehemaliger Mitarbeiter sei. Sie habe weder die Kasse noch Kunden bedient und nicht gekocht. Wider besseres Wissen habe A. die Beklagte belogen. Verschiedene Zeugen hätten unterschriftlich bestätigt, dass A. mehrmals wöchentlich regelmässig die Kasse bedient und Essen ausgegeben habe. Nur weil objektivierbare Gesundheitsschädigungen vorliegen würden, könne daraus nicht geschlossen werden, dass A. aus medizinischer Sicht zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. A. könne sich auch nicht damit entlasten, die X. hätte sie medizinisch abklären lassen können, wenn sie Zweifel an der vollen Arbeitsunfähigkeit gehabt hätte. Solche Zweifel seien erst aufgekommen, als die X. davon Kenntnis erhalten habe, dass A. Arbeiten für ihren Ehemann verrichte. Hätte A., wie es gemäss Art. 39 V V G ihre Pflicht gewesen wäre, die X. über die Teilarbeitsfähigkeit aufgeklärt, hätte sie aufgefordert werden können, ihre Restarbeitsfähigkeit umzusetzen und sich bei der Firma B. oder anderswo eine angepasste Tätigkeit zu suchen. Der objektive und subjektive Tatbestand von Art. 40 V V G sei zweifellos erfüllt. Selbst wenn zudem davon ausgegangen würde, die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 40 V V G seien nicht erfüllt, bestehe kein Leistungsanspruch. A. habe für das Bestehen der von ihr behaupteten Arbeitsunfähigkeit zu 100% den Beweis zu führen. Dieser Beweis sei ihr in Anbetracht ihrer Tätigkeit in der Mensa nicht gelungen. Gegebenenfalls sei ein Gerichtsgutachten zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu veranlassen. Ob eine solche rückwärts gerichtete Beurteilung allerdings geeignet sei, den fehlenden Beweis bezüglich Bestand und Höhe der Arbeitsunfähigkeit zu erbringen, müsse bezweifelt werden. Bei Beweislosigkeit sei die Klage abzu eisen. Den Arztberichten, welche die Zeit nach der Geburt betreffen würden, könne entnommen werden, dass A. von der rechten Seite her spätestens nach Geburt der Tochter beschwerdefrei gewesen sei. Unklar sei, wann die Beschwerden rechtsseitig verschwunden seien. Der ehemalige Sequester im Bereich L4/5, der die rechtsseitigen Schmerzen verursacht habe, die ab dem 10. Januar 2014 zur Arbeitsunfähigkeit geführt hätten, sei nicht mehr nachweisbar gewesen. Demzufolge sei die am Juni 2015 attestierte Arbeitsunfähigkeit durch eine

VV.2015.359/E /9 1.2 Massgebliche Verfahrensordnung für Streitigkeiten aus der Zusatzversiche- rung zur sozialen Krankenversicherung bildet die ZPO, wobei die Klage di- rekt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Beide Parteien haben mit Schreiben vom 3. bzw. 21. März 2016 im Sinne von Art. 233 ZPO auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ver- zichtet (BGE 140 III 450). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i. V. mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153 i. V. mit Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO und Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). 1.3 Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrages (BGE 130 III 321 E. 3.1). Wer gegenüber dem Versi- cherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls be- hauptungs- und beweispflichtig, wobei er insoweit eine Beweiserleichterung geniesst, als er den Eintritt des Versicherungsfalls als überwiegend wahr- scheinlich zu belegen vermag. überwiegend wahrscheinlich ist eine Tatsa- che, wenn zwar die Möglichkeit besteht, dass es sich auch anders hätte ver- halten können, diese Möglichkeit jedoch weder eine massgebende Rolle spielt noch vernünftigerweise in Betracht fällt. Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleitetes - Recht auf Gegenbeweis zu. Gelingt ihm der Beweis von Umständen, die den Hauptbeweis erschüttern, so dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahr-

2.4 3. 3.1 VV.2015.359/E /11 herigen Beruf oder Aufgabenbereich nicht mehr nutzbringend tätig sein kön- ne; Tätigkeiten ausserhalb des Berufs und des (anerkannten) Aufgabenbe- reichs würden bei der Bestimmung der Arbeitsunfähigkeit nicht berücksichtigt (Replik, S. 3 f.). Die Klägerin habe die AB der Beklagten nicht gekannt; der Vertrag sei zwischen der Firma B. und der Beklagten abgeschlossen wor- den. Massgeblich sei daher der Begriff der Arbeitsunfähigkeit gemäss ATSG (Replik, S. 6). Dagegen hält die Beklagte daran fest, dass für diese Frage al- lein Art. 3 Ziff. 4 der AB massgebend sei, weshalb auch entscheidend sei, ob der Leistungsansprecher in einem ,,anderen" Beruf oder Tätigkeitsbereich zumutbare Arbeit leisten könne (Klageantwort, S. 5). Beim Kollektiwertrag wird der Vertrag vom Arbeitgeber für seine Arbeitneh- mer abgeschlossen. Es besteht somit ein Vertrag zugunsten Dritter, wobei Art. 87 V V G dem Arbeitnehmer ein selbständiges Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer einräumt. Der Versicherte ist also Gläubiger des Versicherers, ohne jedoch selber Vertragspartei zu sein (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 27 und 603 f.). Nicht entscheidend ist somit, ob die Klägerin die AB der Beklagten, welche Vertragsbestandteil der von der Firma B. bei der Beklagten abgeschlossenen Kollektiv-Taggeldversicherung bilden, kannte oder nicht. Selbstverständlich gilt für sie als Dritte bzw. Versicherte derjenige Vertrag, welcher zwischen der Arbeitgeberin und der Beklagten abgeschlossen wurde. Mithin ist für die Arbeitsfähigkeit auf Art. 3 Ziff. 4 der AB abzustellen. Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 V V G obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40

3.2 3.3 VV.2015.359/E /12 VVG). Die Beweislast für Tatsachen, die den Versicherer zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen, z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinn von Art. 40 VVG, liegt beim Versicherer (BGE 130 III 321 E. 3.1; Entscheide des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_ 432/215 vom 8. Februar 2016 E. 2.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt für den Beweis der betrügerischen Anspruchsbegründung, namentlich der Nachweis der Täuschungsabsicht, angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Entscheid des Bundesgerichts 4A_ 432/2015 vom

8. Februar 2016 E. 2.2). Unbestritten ist, dass die Klägerin zunächst durch die Klinik C. für die Zeit ab 10. Januar 2014 zu 100% arbeitsunfähig geschrieben wurde (act. 4) und diese Arbeitsunfähigkeit in der Folge durch Dr. med. E., Facharzt Allgemeine Medizin FMH, immer wieder bestätigt wurde (act. 5 bis 7 sowie 9). Weiter stimmen die Parteien darin überein, dass die Beklagte der Klägerin für den Zeitraum vom 11. März 2014 bis 30. September 2014 Taggelder in der Höhe von Fr. 12'848.-- ausgerichtet hat. Die Beklagte ging zudem klar von einer Arbeitsunfähigkeit zu 100% aus. Aus dem ,,Bericht Case Manager" vom 9. September 2014 (act. 29), welcher Bezug auf ein Gespräch mit der Klägerin vom 3. September 2014 nimmt, ergibt sich, dass die Klägerin offenbar davon ausgegangen ist, dass sie ab Ablauf der Kündigungsfrist keine Taggelder mehr erhalten werde. Daraus zeigt sich somit aber auch, dass die Klägerin spätestens ab 3. September 2014 wusste, dass sie bei Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit weiterhin An- spruch auf Krankentaggelder hat. Zudem wurde anlässlich des Gesprächs von einer vollen Arbeitsunfähigkeit bis mindestens Ende September 2014, al- lenfalls auch länger, ausgegangen. Am 3. Dezember 2014 kam es sodann zu einer Besprechung zwischen den Schadensinspektoren der Beklagten und

VV.2015.359/E /13 der Klägerin (act. 36). Dabei gab die Klägerin zu Protokoll, sie sei aktuell ein- zig wegen des Rückens seit 10. Januar 2014 durchgehend zu 100% arbeits- unfähig. Im Haushalt helfe der Ehemann. Die Mutter helfe ihr beim Einkau- fen. Betten beziehen könne sie nicht mehr. Ein- bis zweimal pro Woche komme eine Putzfrau. Kochen gehe, aber einfach eingeschränkt. Staubsau- gen gehe gar nicht. Schliesslich wurde die Klägerin gefragt, ob sie aktuell oder seit ihrer Anstellung bei der· Firma B. noch einer anderen Tätigkeit nachgehe (Ziff. 11 des Protokolls). Darauf antwortete sie, sie mache keinerlei Tätigkeiten und habe auch keinerlei Einnahmen. Sie mache nur von zu Hau- se aus etwas Büroarbeiten für ihren Mann. Das seien pro Tag vielleicht 10 Minuten und ein paar Telefonate. Die eigentliche Buchhaltung mache ein ex- ternes Treuhandbüro. Es sei am Anfang so gewesen, dass sie relativ viel beim Mann in der Mensa gewesen sei. Dort habe sie aber nur die Post ab- geholt. Daraufhin wurde die Klägerin darauf aufmerksam gemacht, dass der Beklagten zugetragen worden sei, dass sie bei ihrem Ehemann, welcher die Mensa der Firma D. führe, das Büro erledige sowie auch als Köchin tätig gewesen sei, insbesondere auch während der Zeit der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 12 des Protokolls). Die Klägerin hielt diesbezüglich fest, sie sei ab und zu in der Mensa gewesen. Hie und da habe sie auch die Kinder mitgenommen. Sie hätten dort zu Mittag gegessen. Es habe eine Zeit gegeben, in welcher sie viel mit dem Rektor hätten sprechen müssen. Da sei sie mitgegangen. Was sie gemacht habe, sei einzig, dass sie für ihren Mann die Administration erledigt habe und dies auch noch aktuell mache. Manch- mal sei sie an der Kasse bei ihrem Ehemann gesessen, aber nur, damit sie bei ihm sei. Sie habe weder die Kasse bedient noch die Kunden mit Essen versorgt und schon gar nicht gekocht. Sie sei auch nicht angestellt. Sie sei anfangs schon oft dort gewesen und es gebe zwei Frauen, die etwas nei- disch seien. Es könne sein, dass ihre Vorgängerin solche Geschichten er- zähle. Sie sei wirklich nur in die Mensa gegangen, um einen Kaffee zu trin- ken oder etwas mit den Kindern zu essen. Dass ihre Ausführungen in diesem Protokoll nicht richtig festgehalten sein sollten, macht die Klägerin nicht gel- tend.

VV.2015.359/E /17 4. 4.1 Damit bleibt zu prüfen, ob die Klägerin den Tatbestand von Art. 40 V V G (betrügerische Begründung des Versicherungsanspruches) in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt hat, nachdem sie gegenüber der Beklagten ihre Tätigkeiten in der Mensa der Firma D. zumindest nach dem 3. September 2014 verschwieg und am 3. Dezember 2014 zu Protokoll gab, sie habe während der Arbeitsunfähigkeit seit der Anstellung bei der Firma B. (abgesehen von Büroarbeiten und ein paar Telefonaten) keine Tätigkeiten ausgeübt. Ausdrücklich erklärte sie denn auch, dass sie weder die Kasse noch die Kunden mit Essen bedient und schon gar nicht gekocht habe (act. 36), was sie mittlerweile jedoch selbst korrigierte und Tätigkeiten von bis zu zwei Stunden pro Tag an der Kasse einräumte. 4.2 In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versiche- rungsanspruchs im Sinne von Art. 40 V V G vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben. Es genügt dabei ein Verhalten, welches objektiv eine Irreführung des Versicherers bewirken kann. Unter Art. 40 V V G fällt u.a. das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Entscheid des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.1). Äussert der Versicherungsnehmer lediglich eine persönliche Meinung, eine Vermutung oder gar bloss einen Verdacht, handelt es sich nicht um eine tatsächliche Mitteilung; nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen ist von Bedeutung, son- dern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leis-

VV.2015.359/E /19 während der Dauer dieser Arbeitsunfähigkeit nachweislich Arbeiten in der Mensa der Firma D. ausübte und ausüben konnte. Dies sogar in einer Zeit, in welcher sich die geklagten Beschwerden angeblich verstärkt haben sollen (vgl. Klageschrift, S. 5). Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, sie hätte unter diesen Umständen, sofern sie über die Tätigkeit in der Mensa orientiert gewesen wäre, die Klägerin aufgefordert, ihre Restarbeitsfähigkeit umzusetzen und sich beim angestammten Arbeitgeber oder anderswo eine angepasste Tätigkeit zu suchen (Klageantwort, S. 9). Dies ist korrekt und es ist unerheblich, ob die Klägerin für ihre Tätigkeit direkt entlöhnt wurde oder nicht, zumal sich der Verdienst ihres Ehemannes durch die Einsparung einer Arbeitskraft erhöht hat. Offensichtlich ist zudem, dass die verschwiegene Tätigkeit der Klägerin in der Mensa der Firma D. von Bedeutung ist und objektiv eine Irreführung der Beklagten zu bewirken vermochte. Die Beklagte erhielt offenbar erst kurz vor dem Gespräch mit der Klägerin vom 3. Dezember 2014 von Dritten Kenntnis von der Tätigkeit der Klägerin in der Mensa. Bei diesem Gespräch gab die Klägerin jedoch noch ausdrücklich zu Protokoll, sie habe nicht in der Mensa gearbeitet, die Kasse nicht bedient und schon gar nicht gekocht. Dies entsprach offensichtlich nicht der Wahrheit. Objektiv liegt damit eine betrügerische Leistungsbegründung vor, da die Klägerin ihre Tätigkeiten in der Firma D. gegenüber der Beklagten auch nach dem 3. September 2014 verschwieg, auch wenn es sich lediglich um teilzeitliche Arbeiten handelte. Hätte die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht eine Arbeitsunfähigkeit zu 100% (im Sinne von Art. 3 Ziff. 4 der AB) geltend gemacht und hätte die Beklagte Kenntnis von den Tätigkeiten der Klägerin in der Mensa der Firma D. gehabt, hätte sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Abklärungen zur Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vornehmen lassen, die Klägerin gestützt auf Art. 10.2 der AB medizinisch abklären lassen und sie aufgefordert, eine zumutbare Tätigkeit zu suchen. Dazu hatte die Beklagte jedoch keinen Veranlassung, nachdem ihr die Klägerin ihre Tätigkeiten in der Mensa verschwieg und ausdrücklich falsche Angaben zu allfälligen Tätigkeiten während der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit von 100% machte. Aufgrund der Arztzeugnisse an sich konnte die Beklagte nicht auf eine Arbeitsfähigkeit schliessen und es

VV.2015.359/E /20 wäre die Pflicht der Klägerin gewesen, die Beklagte zu informieren und ihr gegenüber korrekte Angaben zu machen. Erst durch die Äusserungen von Drittpersonen erhielt die Beklagte Kenntnis von der Arbeitsfähigkeit der Klä- gerin, welche sie - in Abweichung von den ärztlichen Einschätzungen, die wohl massgeblich von der Beschwerdeschilderung der Klägerin beeinflusst gewesen sein dürften - durch ihre Tätigkeit in der Mensa selber unmissver- ständlich bewiesen hat. Somit lag jedoch bewiesenermassen keine tatsächli- che Arbeitsunfähigkeit von 100% vor. Der Tatbestand von Art. 40 V V G ist daher in objektiver Hinsicht erfüllt. 4.3.2 Zu prüfen bleibt somit der subjektive Tatbestand. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, eine betrügerische Anspruchsbegründung liege nur dann vor, wenn der Anspruchsteller zum Zwecke der Täuschung gehandelt habe, mithin müsse zu den objektiven Voraussetzungen auch das subjektive Ele- ment der Täuschungsabsicht hinzukommen. Der Anspruchsteller müsse dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Dies sei hier nicht gegeben, da die Klägerin gemäss Bericht vom 9. September 2014 glaubhaft ausgeführt habe, sie sei davon ausgegangen, mit dem Ausscheiden bei der Firma B. habe sie keinen Anspruch auf Taggelder mehr. Hinzu komme, dass die Klägerin nicht deshalb bei ihrem Ehemann tätig gewesen sei, um dort Geld zu verdienen und gleichzeitig Taggelder zu kassieren, sondern um dem Ehemann aus fa- miliärer Verbundenheit Unterstützung zu bieten (Klageschrift, S. 11 f.; Replik S. 8 f.). 4.3.3 Ob die Klägerin vor dem ersten Gespräch mit der Beklagten vom

3. September 2014 (Bericht vom 9. September 2014) wusste, dass die Leis- tungspflicht der Beklagten nach dem Ausscheiden bei der Firma B. wei- terhin bestand oder nicht, kann offen bleiben. Spätestens ab Datum jenes Gesprächs hatte die Klägerin davon Kenntnis und sie wusste auch, dass sie nur bei einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 3 Ziff. 4 AB Anspruch auf Taggelder hatte. Dementsprechend kann sie sich nicht darauf berufen, bei

4.4 VV.2015.359/E /21 den gemachten Falschaussagen im zweiten Gespräch vom 3. Dezember 2014 bzw. bei ihrer Tätigkeit in der Firma D. zwischen September und November 2014 habe sie nicht gewusst, dass sie noch Taggelder beziehen könne, womit schon allein deshalb keine Täuschungsabsicht vorliege. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Klägerin mit der Tätigkeit bei ihrem Ehemann nicht direkt ein Erwerbseinkommen erzielen wollte, zumal ihre Tätigkeit ihrem Ehemann. finanziell zugute gekommen ist, indem er dadurch Personalkosten sparen konnte. Es lag somit klar ein wirtschaftlicher Nutzen vor. Nicht ersichtlich ist zudem, aus welchem anderen Grund die Klägerin die Falschaussagen gegenüber der Beklagten im Gespräch vom 3. Dezember 2014 gemacht und in der Zeit nach dem 3. September 2014 die Tätigkeiten in der Mensa verschwiegen haben sollte, wenn nicht aus demjenigen Grund, dass sie Taggelder weiterhin beziehen wollte und die Beklagte hinsichtlich der behaupteten vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Sinn von Art. 3 Ziff. 4 der AB zu täuschen beabsichtigte. Die diesbezüglichen Einwendungen und Bestreitungen der Klägerin sind reine Schutzbehauptungen. Nicht massgebend ist, dass die Klägerin nicht beabsichtigte, gleichzeitig Lohn und Taggelder zu beziehen (vgl. Klageschrift, S. 12). Die Voraussetzungen von Art. 40 V V G sind somit in objektiver und subjekti- ver Hinsicht erfüllt und eine Leistungspflicht der Beklagten entfällt. Zutreffend wies die Beklagte denn auch darauf hin, dass die Leistungsbefreiung, welche gestützt auf Art. 40 V V G erfolgt, den gesamten Anspruch umfasst, selbst wenn sich die Täuschung nur auf einen Teil des Schadens bezieht (Honsel/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, BG über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 40 N 47, und Entscheid des Bundesgerichts 6S.313/2002 vom 18. Februar 2003 E. 4.2). Dies bedeutet, dass selbst dann, wenn die Klägerin lediglich in einem geringfügigen Aus- mass arbeitsfähig war, die Verwirklichung von Art. 40 V V G in objektiver und subjektiver Hinsicht zur Folge hat, dass nicht etwa lediglich eine Kürzung der Taggelder berechtigt ist, sondern dass der Taggeldanspruch gesamthaft ent- fällt. Die Klage ist daher abzuweisen.