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{T 0/2} 4A_327/2016 U r t e i l v o m 2 7 . S e p t e m b e r 2 0 1 6 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterinnen Hohl, Niquille, Gerichtsschreiber Lüthi. A.________, vertreten durch Advokatin Monica Armesto, Beschwerdeführer, Streitverkündender, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin, C.________ AG, Streitberufene. Krankentaggeld VVG; Freizügigkeitsabkommen, Beschwerde gegen das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 12. April 2016. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Verfahrensbeteiligte Gegenstand

Sachverhalt: A. A.a A.________ (Kläger, Beschwerdeführer, Streitverkündender) war seit dem 1. Juli 2012 bei der D.________ AG als Senior Project Manager angestellt und dabei bei der C.________ AG (Streitberufene) kollektiv-krankentaggeldversichert. Am 26. November 2013 kündigte er seine Anstellung per 28. Februar 2014. Vom 12. Dezember 2013 bis am 28. Februar 2014 war er zu 100 % arbeitsunfähig. A.b Am 1. März 2014 begann das neue Arbeitsverhältnis des Klägers als Project Manager bei der E.________ GmbH; kollektiv-krankentag- geldversichert war er dabei bei der B.________ AG (Beklagte). Seinen ersten Arbeitstag hatte er am 3. März 2014. Ab dem 14. März 2014 wurde ihm eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (ausser im August 2014, da betrug sie 50 %). Per 31. Juli 2014 wurde dieses Arbeitsverhältnis beendet. Alsdann forderte der Kläger von der Beklagten Krankentaggelder, was diese jedoch ablehnte. B. Mit Klage vom 3. März 2015 beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau beantragte der Kläger, die Beklagte sei kostenfällig zu ver- pflichten, ihm Fr. 96'381.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. De- zember 2014 zu bezahlen. Die Mehrforderung bleibe ausdrücklich vor- behalten. Der Streitberufenen sei der Streit zu verkünden, sie sei zur Unterstützung des Klägers im vorliegenden Prozess aufzufordern und zum vorliegenden Prozess beizuladen. Mit Urteil vom 12. April 2016 wurde die Klage abgewiesen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesge- richt, das Urteil sei aufzuheben und ihm sei (unter Nachklagevorbe- halt) der verlangte Betrag zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an das Versicherungsgericht zurückzuweisen, damit dieses nach Vornah- me weiterer Abklärungen und/oder unter Berücksichtigung sämtlicher von ihm vorgebrachten rechtlichen Argumente erneut über die Klage befinde. Zudem stellt er den Antrag, die Streitberufene sei zu seiner Unterstützung im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht aufzufor- dern und beizuladen. Die Beschwerdegegnerin verweist in ihrer nicht rechtsgültig unter- zeichneten Eingabe vollumfänglich auf das angefochtene Urteil und verzichtet auf eine weitergehende Stellungnahme. Die Streitberufene Seite 2

unterstützt den Antrag des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen: 1. Auf den prozessualen Antrag des Beschwerdeführers, die Streitberufe- ne zur Unterstützung aufzufordern und beizuladen, ist nicht einzuge- hen, da die entsprechende Streitverkündung bereits im kantonalen Verfahren erfolgte. Im bundesgerichtlichen Verfahren wäre es hierfür im Übrigen zu spät (Urteil 4A_235/2009 vom 13. Oktober 2009 E. C). 2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderun- gen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die recht- lichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden recht- lichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Be- schwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). Erfüllt eine Beschwerde diese Anforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten. 3. Strittig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Krankentaggelder ab dem 1. August 2014 bis zum 22. April 2015 hat. Die Vorinstanz er- wog, der Beschwerdeführer mache geltend, sein Asthma sei kurz nach der Kündigung vom 26. November 2013 auch zufolge der mit der Kün- digung zusammenhängenden zusätzlichen Belastung am bisherigen Arbeitsplatz exazerbiert, weshalb ihn sein Hausarzt vom 12. Dezem- ber 2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2014 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben habe. Diese Arbeitsunfä- higkeit habe aber nur für die bisherige Arbeitstätigkeit bei der dama- ligen Arbeitgeberin gegolten. Ab dem 1. März 2014 sei er wieder ar- Seite 3

beitsfähig gewesen. Am 3. März 2014 habe er seine Arbeitsstelle bei der neuen Arbeitgeberin angetreten und sei dabei bei der Beschwer- degegnerin krankentaggeldversichert gewesen. Erst ab dem 14. März 2014 sei ihm erneut eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden (mit Ausnahme des Augusts 2014, wo sie 50 % betrug). Dem hielt die Vorinstanz entgegen, der Beschwerdeführer sei schon als Zweijähriger an einem schweren Asthma bronchiale erkrankt. Die- se Krankheit sei bei Vertragsschluss mit der neuen Arbeitgeberin be- reits diagnostiziert und dem Versicherten bekannt gewesen. Schliess- lich habe die Erkrankung auch schon früher zu Arbeitsunfähigkeiten geführt. Die Vorinstanz verwies in diesem Zusammenhang auf einen Bericht des den Beschwerdeführer behandelnden Pneumologen vom

13. August 2010 und eine Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 5. Juni 2012, die auf einer seit November 2009 bestehenden Arbeitsunfähigkeit als Informatiker von 50 % ba- sierte. Es handle sich demzufolge um eine rückfallgefährdete Krank- heit. Das erneute Auftreten von Symptomen dieser vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit am 14. März 2014 sei nicht als selbst- ständige Neuerkrankung, sondern als Fortdauern einer bereits einge- tretenen Krankheit aufzufassen. Daher liege ein Anwendungsfall des Rückwärtsversicherungsverbots gemäss Art. 9 VVG (SR 221.229.1) vor, welche Bestimmung absolut zwingend sei (Art. 97 Abs. 1 VVG). Gemäss Art. 9 VVG sei ein Versicherungsvertrag u.a. dann nichtig, wenn das "befürchtete Ereignis" bei Vertragsschluss bereits eingetreten sei. Die Berufung auf das zwischen den Krankentaggeldversicherern abgeschlossene Freizügigkeitsabkommen vom 1. Januar 2006 (FZA) helfe dem Beschwerdeführer ebenfalls nicht. Da Art. 9 VVG absolut zwingend sei, könne sich die Beschwerdegegnerin auch mit diesem Abkommen nicht rechtsgültig verpflichten, eine dem Rückwärtsver- sicherungsverbot entgegenstehende Leistungspflicht einzugehen. 4. Der Beschwerdeführer stellt nicht mehr in Frage, dass es sich bei der seit 14. März 2014 bestehenden Arbeitsunfähigkeit um einen Rückfall zum Krankheitsfall resp. zur Arbeitsunfähigkeit vom 12. Dezember 2013 bis 28. Februar 2014 handelt. Darauf ist somit nicht einzugehen (vgl. E. 1. hiervor; zum Versicherungsfall bei der Krankentaggeldversi- cherung Urteil 4A_10/2016 vom 8. September 2016 E. 3.9). Unbestrit- ten ist sodann, dass die Beschwerdegegnerin in Art. 9 Abs. 1 lit. a ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ihre Leistungs- pflicht grundsätzlich ausgeschlossen hat für Krankheiten, die bei Ein- tritt in den Betrieb bestehen, solange sie eine Arbeitsunfähigkeit zur Seite 4

Folge haben. Der Beschwerdeführer rügt aber, die Vorinstanz habe die Tragweite des FZA, dem sowohl die Streitberufene als auch die Beschwerdegeg- nerin beigetreten seien, verkannt. Es handle sich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter. Namentlich könne sich der Versicherte auf Art. 4 FZA berufen, der die Übertrittsbedingungen bei laufenden Scha- denfällen regle. Damit statuiere das FZA eine Ausnahme von Art. 9 VVG, wie sie in Art. 100 Abs. 2 VVG vorgesehen sei, sodass die Vor- instanz hätte prüfen müssen, ob Art. 9 VVG aufgrund von Art. 100 Abs. 2 VVG bzw. Art. 71 und 73 KVG nicht zur Anwendung gelange. Im Wortlaut von Art. 9 VVG werde ausdrücklich auf Art. 100 Abs. 2 VVG verwiesen. Sei die ab dem 14. März 2014 bestehende Arbeitsun- fähigkeit als Rückfall zum Krankheitsfall, der zur Arbeitsunfähigkeit vom 12. Dezember 2013 bis 28. Februar 2014 geführt habe, zu qualifi- zieren, so habe die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 4 Abs. 4 FZA i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a ihrer AVB die Krankentaggeldleistungen unter Anrechnung der bereits bezogenen Taggelder und zu den Bedingun- gen des bei der Streitberufenen bestehenden Versicherungsvertrages zu erbringen. Hierin liege kein Verstoss gegen Art. 9 VVG, denn es handle sich hierbei nicht um eine vertraglich vereinbarte Rückwärts- versicherung, sondern um die Regelung der Vertragsübernahme des alten Versicherungsvertrages durch den neuen Kollektiv-Taggeldversi- cherer aufgrund des Arbeitsplatzwechsels. Schliesslich rügt der Be- schwerdeführer eine Verletzung der Begründungspflicht und damit sei- nes Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil sich die Vorinstanz nicht mit seiner ausführlichen Begründung in der Klage, weshalb wegen des FZA keine Verletzung von Art. 9 VVG vorliege, auseinandergesetzt habe. 5. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt insbe- sondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Par- teien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen. Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten las- sen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hinge- gen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider- legt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht an- gefochten werden kann (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). Wie die oben Seite 5

zusammengefassten Beschwerdegründe zeigen, war der Beschwerde- führer in der Lage, den angefochtenen Entscheid sachgerecht anzu- fechten; eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. 6. Gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Ver- sicherte, die nach Art. 10 AVIG (SR 837.0) als arbeitslos gelten, die Art. 71 Abs. 1 und 2 sowie Art. 73 KVG sinngemäss anwendbar. Art. 71 Abs. 1 Satz 1 KVG sieht vor, dass eine versicherte Person, wenn sie aus der Kollektivtaggeldversicherung nach KVG ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versi- cherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird, das Recht hat, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten. Nach Abs. 2 Satz 1 und 2 der Bestimmung hat der Versicherer dafür zu sorgen, dass die versicherte Person schriftlich hierüber aufgeklärt wird. Art. 73 KVG betrifft die Koordination mit der Arbeitslosenversicherung. Art. 100 Abs. 2 VVG ist nach seinem klaren Wortlaut nur auf Personen anwendbar, die als arbeitslos gelten. Abgesehen davon geht es dabei um den Übertritt in die Einzelversicherung (STEPHAN FUHRER, Kollektive Krankentaggeldversicherung – aktuelle Fragen, in: Jahrbuch SGHVR 2014, S. 92). Aus dem Verweis auf Art. 100 Abs. 2 VVG in Art. 9 VVG kann der Beschwerdeführer daher nichts für sich ableiten. 7. 7.1 Beim FZA handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen den Versicherern; diese sind untereinander nicht (direkt) durch Art. 9 VVG gebunden, da Art. 9 VVG die Gestaltung des Versicherungsvertrages betrifft, also das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungs- nehmer resp. Versichertem. In der Lehre werden unterschiedliche An- sichten vertreten, wie dieses FZA rechtlich einzuordnen ist. Nach Auf- fassung des Schweizerischen Versicherungsverbandes selber handelt es sich nicht um einen echten Vertrag zugunsten Dritter, der den Ver- sicherten einen direkten Anspruch gegen die betreffenden Versicherer verschafft. Insofern bestehe kein Konflikt zu Art. 9 VVG (THOMAS MATTIG, Freizügigkeit in der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche As- pekte, 2007, S. 106 f.; ihm folgend HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, S. 208). Nach anderer Auffassung wird der Abkommensinhalt "selbstverständlicher Bestandteil des [jeweiligen] individuellen Kollektivvertrages", weil sich mit dem FZA alle namhaften VVG-Taggeldversicherer zu diesen Leistun- gen verpflichten haben. Soweit durch das FZA aber Deckung verspro- Seite 6

chen werde für Ereignisse, die den Tatbestand von Art. 9 VVG erfül- len, könne der versicherten Person dadurch gegenüber dem Versiche- rer kein versicherungsvertraglicher Anspruch entstehen, sondern höchstens ein Schadenersatzanspruch, falls ihr überhaupt ein eigen- ständiges Forderungsrecht zuzugestehen sein sollte (GEBHARD EUGSTER, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versiche- rungsrechtliche Aspekte, 2007, S. 72 f.). Der Beschwerdeführer geht davon aus, es liege ein Vertrag zugunsten Dritter vor. Seine Argumentation stützt er auf Art. 5 Abs. 1 FZA, wo- nach der neue Versicherer die Übertrittsbedingungen gemäss FZA ohne besonderen Antrag des Versicherungsnehmers einzuräumen hat. Diese Bestimmung besagt zwar, dass der neue Versicherer diese Verpflichtung hat, nicht aber gegenüber wem – diese Frage wird gera- de nicht beantwortet. Ob es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter handelt, kann hier letzt- lich offenbleiben. In Umsetzung des FZA bestimmt nämlich Art. 9 Abs. 1 lit. a AVB, dass keine Versicherungsdeckung besteht für Krank- heiten, die bei Eintritt in den Betrieb oder bei Beginn der Versicherung bestehen, solange sie eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben, "es sei denn, [die Beschwerdegegnerin] müsse die Weiterführung des Versicherungs- schutzes aufgrund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Versicherern gewährleisten". Soweit das FZA zur Übernahme eines laufenden Scha- denfalls bzw. eines Rückfalls verpflichtet, wird damit durch den Versi- cherungsvertrag selber den Versicherten ein entsprechender direkter Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin eingeräumt. Entscheidend ist daher, ob das FZA Regelungen enthält, die inhaltlich gegen das Verbot der Rückwärtsversicherung gemäss Art. 9 VVG verstossen und dementsprechend zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer resp. Versichertem gar nicht vereinbart werden können (etwa – wie hier – durch Einbezug des FZA in den AVB). 7.2 Wie dargelegt ist nicht mehr strittig, dass es sich bei der Arbeits- unfähigkeit ab 14. März 2014 um einen Rückfall handelt. Dieser Sach- verhalt wird von Art. 4 Abs. 2 FZA erfasst, wonach der neue Versiche- rer den laufenden Schadenfall übernehmen muss (vgl. auch das ent- sprechende Beispiel bei MATTIG, a.a.O., S. 105). Art. 4 Abs. 4 FZA ent- hält zudem eine spezifische Regelung für den Rückfall. Betrachtet man isoliert das neue Versicherungsverhältnis mit dem Versicherer des neuen Arbeitgebers, wäre dies ein Fall einer unzulässigen Rück- wärtsversicherung gemäss Art. 9 VVG (so denn auch MATTIG, a.a.O., Seite 7

S. 106; EUGSTER, a.a.O., S. 73; HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., S. 208). Eine Beschränkung des Blickwinkels allein auf den Versicherungsver- trag mit dem Versicherer des neuen Arbeitgebers übergeht aber, dass es hier um eine Koordination zwischen zwei Kollektivversicherern geht. Deshalb ist zu prüfen, ob es Sinn und Zweck von Art. 9 VVG ent- spricht, auch eine solche Koordinationsregelung zu verbieten. Der Be- schwerdeführer beruft sich sinngemäss auf diesen Gesichtspunkt, wenn er ausführt, es liege eine Vertragsübernahme (des alten Versi- cherungsvertrages) durch den neuen Versicherer vor und nicht eine Rückwärtsversicherung. Um eine eigentliche Vertragsübernahme han- delt es sich allerdings offenkundig nicht, denn es wird ja nicht der gan- ze bisherige Versicherungsvertrag übernommen. Vielmehr geht es um ein Problem der Nachhaftung, also der Haftung für laufende Schaden- fälle über die Beendigung des Versicherungsvertrages hinaus. Beim echten Nachhaftungsfall tritt die Arbeitsunfähigkeit erst nach der Be- endigung der Betriebszugehörigkeit (bzw. der Vertragslaufzeit) ein. In der Praxis regeln die AVB der verschiedenen Versicherer diese Fälle sehr unterschiedlich. Nach Ziffer 6 AVB eines Versicherers etwa erlöscht der Versicherungsschutz mit der Beendigung des Arbeitsver- hältnisses (also mit dem Ausscheiden eines Versicherten aus dem Kreis der versicherten Personen); eine solche Bestimmung lasse letzt- lich offen, wie die Nachhaftung geregelt sei (FUHRER, a.a.O., S. 88 und bei Fn. 73 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Ziff. 6 dieser AVB). Das Bundesgericht erkannte in einem Fall, in dem die Arbeits- unfähigkeit bereits während dem bisherigen Versicherungsverhältnis eingetreten war und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort- dauerte (sog. gedehnter Versicherungsfall; vgl. FUHRER, a.a.O., S. 87), dass der Versicherte mangels entgegenstehender vertraglicher Klau- seln den Leistungsanspruch auch nach dem Erlöschen des Versiche- rungsverhältnisses bis zur Erschöpfung der Leistungsdauer behält (BGE 127 III 106 E. 3b S. 109 f.; vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 63). Es wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, eine Regelung in den AVB, gemäss welcher bei gedehnten Versicherungsfällen der Ver- sicherer beim Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem versicherten Betrieb keine Leistungen mehr erbringen müsse, wäre ungewöhnlich und damit unzulässig (FUHRER, a.a.O., S. 89 f.). Jedenfalls würde nichts dagegen sprechen, dass der bisherige Kollek- tivtaggeldversicherer ausdrücklich die Nachhaftung für laufende Scha- denfälle bzw. für Rückfälle übernimmt. Die im FZA enthaltene Rege- lung ist inhaltlich nichts anderes als die Gewährleistung einer solchen Nachhaftung für Krankheiten, die bereits im bisherigen Arbeitsverhält- Seite 8

nis bestanden und zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben. Dass es um eine Nachhaftung nach dem bisher geltenden Versicherungsvertrag geht, zeigt sich – wie der Beschwerdeführer zutreffend erwähnt – auch daran, dass die Leistungen nach den Bedingungen des beim alten Versicherer bestehenden Vertrages zu erbringen sind und nicht nach dem neuen Versicherungsvertrag; und zwar sowohl hinsichtlich der Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der Leistungsdauer (Art. 4 Abs. 2 FZA) als auch betreffend Anrechnung der vom bisherigen Ver- sicherer bereits geleisteten Taggelder an die Leistungsdauer (Art. 4 Abs. 4 FZA). Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Vereinbarung zwi- schen den Versicherern, wonach statt des bisherigen Versicherers der neue Versicherer diese Nachhaftung zu den Bedingungen des alten Versicherungsvertrags und beschränkt auf dessen Leistungsdauer übernimmt, inhaltlich nicht zulässig sein soll. Ein unzulässiges "Umge- hungsgeschäft" ist das nicht (so aber EUGSTER, a.a.O., S. 72 bei Fn. 76). Das Bundesgericht hat denn auch im Fall eines Übertritts von der Kol- lektivtaggeldversicherung zur Einzeltaggeldversicherung (des gleichen Versicherers), mit welcher der Versicherer eine allfällige aus der Kollek- tivversicherung bestehende Nachleistung als Einzelversicherer über- nommen hatte, entschieden, diesfalls liege keine unzulässige Rück- wärtsversicherung vor, da der betreffende Rückfall bereits in der Kol- lektivversicherung versichert gewesen sei (Urteil 4A_39/2009 vom

7. April 2009 E. 3.5.2). Demnach hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a AVB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 4 FZA Anspruch darauf, dass die Be- schwerdegegnerin ihm gegenüber Nachhaftungsleistungen zu den Be- dingungen des alten Versicherungsvertrags und beschränkt auf des- sen Leistungsdauer erbringt; Art. 9 VVG wird dadurch nicht verletzt. 8. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben. Da die Vorinstanz noch keine Feststellungen zur Nachhaftung gemäss bisherigem Versiche- rungsvertrag bzw. zum Quantitativen traf, ist die Sache zu neuer Be- urteilung an sie zurückzuweisen. 9. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegeg- nerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Kosten und Entschädigungen sind aufgrund des Ob- siegens bzw. Unterliegens nach Massgabe der Anträge der beschwer- deführenden Partei zu verlegen; die Beschwerdegegnerin kann den Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht dadurch entgehen, dass sie Seite 9

sich eines Antrages enthält (BGE 123 V 156 E. 3c und 3d S. 159; Urteil 4A_406/2015 vom 11. Juli 2016 E. 7 mit Hinweis). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Versicherungsge- richts des Kantons Aargau vom 12. April 2016 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Versicherungsgericht zurück- gewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Streitberufenen und dem Ver- sicherungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitge- teilt. Lausanne, 27. September 2016 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Kiss Lüthi Seite 10