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{T 0/2} 4A_10/2016 U r t e i l v o m 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 6 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Hohl, Bundesrichterin Niquille, Gerichtsschreiberin Marti-Schreier. A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler, Beschwerdeführerin, gegen B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Felix Barmettler, Beschwerdegegner. Krankentaggeldversicherung; Versicherungsfall, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Luzern, 1. Abteilung, vom 16. November 2015. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. A.a Die C.________ GmbH schloss mit der A.________ AG (Versich- erung, Beklagte, Beschwerdeführerin) eine Kollektiv-Kranken-Lohn- ausfallversicherung mit Gültigkeit ab 1. Juli 2010. Versichert war das gesamte Personal der C.________ GmbH für ein Taggeld von 80 % des Verdienstes während 730 Tagen mit einer Wartefrist von 30 Tagen. A.b B.________ (Versicherter, Kläger, Beschwerdegegner) war ein- zelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der C.________ GmbH. Gemäss den von ihm eingereichten Arztzeugnissen stand er seit Fe- bruar 2013 wegen eines schweren Erschöpfungssyndroms und weite- rer gesundheitlicher Beeinträchtigungen in ärztlicher Behandlung. A.c Der Versicherte war vom 4. Oktober 2013 bis zum 1. November 2013, vom 21. November 2013 bis zum 5. Dezember 2013 sowie ab dem 13. Dezember 2013 zu 100 % arbeitsunfähig. In den kurzen Zwi- schenphasen betrug seine Arbeitsunfähigkeit 70 % bzw. 80 %. Die Ar- beitsunfähigkeit wurde der Versicherung je am 10. Oktober 2013,

26. November 2013 und 17. Dezember 2013 gemeldet. A.d Die Versicherung lehnte die Ausrichtung von Leistungen ab, weil in der Zeit vom 20./21. September 2013 bis zum 6. Dezember 2013 ein Deckungsunterbruch wegen nicht bezahlter Prämien bestanden und es sich bei den bescheinigten Arbeitsunfähigkeiten ab dem

21. November 2013 und dem 13. Dezember 2013 um Rückfälle gehan- delt habe. B. B.a Mit Klage vom 27. Oktober 2014 stellte der Versicherte dem Be- zirksgericht Willisau das Begehren, die Versicherung sei zu verpflich- ten, ihm ab 21. November 2013 bis 2. Dezember 2013 sowie ab

13. Dezember 2013 fortdauernd das ganze Taggeld gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 13'000.-- bzw. von Fr. 13'600.-- inkl. zwei Kinderzulagen zu bezahlen. An der Instruktionsverhandlung vom

11. Februar 2015 bezifferte der Kläger seine Forderung auf Fr. 170'432.85 nebst Zins. Die Parteien verzichteten auf eine Haupt- verhandlung. Mit Urteil vom 16. April 2015 wies das Bezirksgericht Willisau die Kla- ge ab. Das Gericht kam zunächst zum Schluss, der C.________ Seite 2

GmbH sei die gehörig begründete Mahnung vom 4. September 2013 mit "A-Post Plus" zugestellt worden und die Leistungspflicht der Versi- cherung habe ab dem 20. September 2013 geruht. Das Bezirksgericht verneinte sodann die Leistungspflicht der Versicherung in der Erwä- gung, die Versicherung sei für Versicherungsfälle, die sich während der Verzugsdauer ereigneten, nicht leistungspflichtig; die Arbeitsunfä- higkeit des Versicherten sei während des Ruhens der Versicherung am 4. Oktober 2013 eingetreten und der Arbeitsunfähigkeit des Versi- cherten ab 21. November 2013 und 13. Dezember 2013 liege dieselbe Krankheit zugrunde. B.b Das Kantonsgericht des Kantons Luzern hiess mit Entscheid vom

16. November 2015 die vom Versicherten erhobene Berufung gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts Willisau vom 16. April 2015 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Das Kantonsgericht bestätigte zunächst die Gültigkeit und gültige Zu- stellung der Mahnung vom 4. September 2013 mit der Folge, dass die gesetzlichen Verzugsfolgen ausgelöst wurden. Entgegen der ersten Instanz kam es jedoch zum Schluss, der Versicherungsfall sei nicht erst im Zeitpunkt der ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit – während der Verzugsdauer – eingetreten, sondern es sei zwischen dem Primärer- eignis der Erkrankung und dem Sekundärereignis des Eintritts der Ar- beitsunfähigkeit zu unterscheiden mit der Folge, dass der Versiche- rungsfall im Zeitpunkt der Erkrankung eintrete. Das Kantonsgericht wies die Sache zurück zur Prüfung, ob sich das Primärereignis der Er- krankung schon vor dem 20./21. September 2013 und damit vor Be- ginn des Deckungsunterbruchs verwirklicht habe, sowie ob gegebe- nenfalls die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bestanden habe. C. Die Versicherung erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Kantonsgerichts Luzern vom

16. November 2015 sei aufzuheben, das Urteil des Bezirksgerichts Willisau vom 16. April 2015 sei zu bestätigen und die Klage vom

27. Oktober 2014 sei abzuweisen. Zudem sei der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zu erteilen. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 20 VVG sowie des Vertrauensgrundsatzes und eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Der Beschwerdegegner beantragt in der Antwort die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Er beantragt die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Seite 3

Die Vorinstanz hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwer- de soweit Eintreten vernehmen lassen. Die Parteien haben repliziert und dupliziert. D. Mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde betrifft eine Streitigkeit über eine Zusatzversiche- rung zur sozialen Krankenversicherung und damit eine Zivilsache (Art. 72 BGG, vgl. BGE 138 III 2 E. 1.1 S. 3). Sie richtet sich gegen den Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmit- telinstanz entschieden hat (Art. 75 BGG) und die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen unterlegen (Art. 76 Abs. 1 BGG). Der Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und die Beschwerdefrist ist ein- gehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG). 1.2 In Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides weist das Kantonsge- richt die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die erste Instanz zurück. Beim angefochtenen Entscheid handelt sich um einen Zwischenentscheid, der weder den Ausstand noch die Zustän- digkeit betrifft und daher nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur unmittelbar mit Beschwerde angefochten werden kann, wenn er entweder einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder die Gut- heissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläu- figes Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Diese letzte Vorausset- zung ist erfüllt. Denn die Gutheissung der Beschwerde würde zur Ab- weisung der Klage und damit zu einem Endentscheid führen. Die Be- schwerdeführerin begründet in ihrer Rechtsschrift überdies plausibel, dass das Beweisverfahren mit medizinischen Gutachten den üblichen Beweisaufwand deutlich übersteigen würde. Die Beschwerde ist grundsätzlich zulässig. 1.3 1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehö- Seite 4

ren sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Le- benssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstin- stanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozess- sachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergän- zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverlet- zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offen- sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprin- zip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hin- weisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorin- stanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entspre- chende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vor- bringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Ent- scheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18). Dieselben Anforderungen gelten auch für entsprechende Rü- gen in der Antwort. 1.3.2 Der Beschwerdegegner rügt die Feststellung der Vorinstanz als willkürlich, wonach seiner – inzwischen am 22. Januar 2014 in Kon- kurs gefallenen – Arbeitgeberin die Mahnung vom 4. September 2013 gehörig zugestellt worden sei. Er erneuert zudem seine Vermutung, dass die ins Recht gelegte Mahnung nachträglich erstellt worden sei. Soweit diese Rüge die formellen Anforderungen erfüllt, ist sie zulässig, denn der – durch den vorinstanzlichen Entscheid an sich nicht belaste- te – Beschwerdegegner kann in der Antwort zur Bestätigung des an- gefochtenen Entscheides sämtliche zulässigen Rügen gegen dessen Begründung vorbringen; es ist daher zu prüfen, ob die Mahnung rechtswirksam erfolgt ist. 2. Wird die Prämie zur Verfallzeit oder während der im Vertrag einge- räumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner unter Andro- hung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, bin- Seite 5

nen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zah- lung zu leisten (Art. 20 Abs. 1 VVG). Bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an (Art. 20 Abs. 3 VVG). 2.1 Diese Regelung des Zahlungsverzugs weicht von derjenigen des OR erheblich ab. Sie statuiert einschneidende Folgen für die versi- cherte Person. In Anbetracht der gravierenden wirtschaftlichen Auswir- kungen hat die Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG strengen Anforde- rungen hinsichtlich Form und Inhalt zu genügen, um die Interessen des Schuldners in geeigneter Weise zu wahren (BGE 138 III 2 E. 4.2 S. 6 f.; 128 III 186 E. 2d S. 189). Die schriftliche Mahnung muss u.a. die Zahlungsfrist von 14 Tagen nennen. Nach den verbindlichen Fest- stellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner im kantonalen Berufungsverfahren nicht bestritten, dass das Mahnschreiben vom

4. September 2013 die inhaltlichen Anforderungen erfüllt (angefochte- ner Entscheid S. 7 E. 5.5). Der Beschwerdegegner bestreitet jedoch, dass diese Mahnung seiner damaligen Arbeitgeberin zugestellt wor- den sei. 2.2 Eine im materiellen Bundesrecht bestimmte Frist beginnt zu lau- fen, wenn die fristauslösende Willenserklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Dabei genügt, dass sie der Adressat tatsäch- lich zur Kenntnis nehmen konnte; auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten kommt es nicht an (vgl. BGE 140 III 244 E. 5.1 S. 247 f., sog. absolute Empfangstheorie). Die Mahnung gemäss Art. 20 VVG gilt nach diesen allgemeinen Grundsätzen als zugestellt, wenn sie in den Machtbereich der Arbeitgeberin des Beschwerdegeg- ners gelangte und zur Kenntnis genommen werden konnte. 2.2.1 "A-Post Plus"-Sendungen entsprechen grundsätzlich A-Post- Sendungen. Im Unterschied zu diesen sind sie jedoch mit einer Num- mer versehen, welche die elektronische Sendungsverfolgung im Inter- net ("Track & Trace") ermöglicht; daraus ist u.a. ersichtlich, wann dem Empfänger die Sendung durch die Post zugestellt wurde. Direkt bewie- sen wird mit einem "Track & Trace"-Auszug zwar nicht, dass die Sen- dung tatsächlich in den Empfangsbereich des Empfängers gelangt ist, sondern bloss, dass durch die Post ein entsprechender Eintrag in ih- rem Erfassungssystem gemacht wurde. Aus diesem Eintrag lässt sich aber immerhin im Sinne eines Indizes darauf schliessen, dass die Sendung in den Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten ge- legt wurde (Urteil 5A_547/2015 vom 4. Juli 2016 E. 2.2 mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen). Seite 6

Eine der Post zuhanden des Empfängers übergebene Sendung gilt nach konstanter Praxis als zugestellt, wenn sie in den Briefkasten des Adressaten gelegt wird und die übliche Frist für dessen Leerung ver- strichen ist (BGE 118 II 42 E. 3b S. 44). Dass die Sendung in den Briefkasten des Empfängers gelangte, hat der Absender zu beweisen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die sich auch auf die Zustellungsart A-Post Plus bezieht, liegt ein Fehler bei der Postzustel- lung nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Eine fehlerhafte Post- zustellung ist allerdings nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. Auf die Darstel- lung des Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliegt, ist daher abzustellen, wenn seine Darlegung der Umstände nachvollzieh- bar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht, wobei sein guter Glaube zu vermuten ist (Urteil 5A_547/2015 vom 4. Juli 2016 E. 2.4.1 mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen). Rein hypotheti- sche Überlegungen des Empfängers genügen dabei nicht (Urteil 2C_165/2015 vom 21. Februar 2015 E. 2.3). 2.2.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz gab die Beschwerde- führerin das Mahnschreiben vom 4. September 2013 in der Form einer "A-Post Plus"-Sendung bei der Post auf, die am 7. September 2013, 10.52 Uhr, in den Briefkasten der Arbeitgeberin des Beschwerdegeg- ners gelegt wurde. Der Beschwerdegegner stellte nach den Feststel- lungen der Vorinstanz bloss hypothetische Vermutungen über Fehler in der Postzustellung an. Er brachte erst im Berufungsverfahren und damit prozessual verspätet vor, dass die damalige Arbeitgeberin einen gemeinsamen Briefkasten mit einer anderen Firma teilte. Die Vorin- stanz hat diesen Einwand als unbeachtlich angesehen, aber eventuali- ter beigefügt, dass damit keine Zweifel daran begründbar wären, dass die Sendung in den Machtbereich der damaligen Arbeitgeberin des Beschwerdegegners gelangte und es an dieser lag, mit geeigneten Vorkehren dafür zu sorgen, dass sie von der Mahnung Kenntnis neh- men konnte. 2.2.3 Die Vorinstanz hat ohne Verletzung von Bundesrecht geschlos- sen, dass der Arbeitgeberin des Beschwerdegegners die Mahnung vom 4. September 2013 am 7. September 2013 zugestellt worden ist. Der Beschwerdegegner behauptet nicht, dass er im kantonalen Ver- fahren Umstände dargelegt hätte, welche mit einer gewissen Wahr- scheinlichkeit einen Fehler in der Postzustellung indizieren würden. Der Begründung seiner Antwort ist nicht zu entnehmen, inwiefern es "eine unmögliche, unzutreffende, mithin willkürliche Annahme" sein sollte, dass ihm der Gegenbeweis nicht gelungen ist. Soweit der Be- Seite 7

schwerdegegner im Übrigen seine im erstinstanzlichen Verfahren ge- äusserte Vermutung wieder aufgreift, die Beschwerdeführerin habe das Mahnschreiben vom 4. September 2013 nachträglich erstellt, ge- nügt er den Begründungsanforderungen nicht. 2.3 Der Verzug hat nach Art. 20 Abs. 3 VVG zur Folge, dass die Leis- tungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an ruht. Es be- steht mithin keine Leistungspflicht für versicherte Ereignisse, die wäh- rend der Zeitdauer des Verzugs eintreten (vgl. etwa Urteile 5C.284/2001 vom 20. Dezember 2001 E. 2b; 5C.71/1990 vom 21. De- zember 1990 E. 3d; JOSEF HOFSTETTER, Der Prämienzahlungsverzug nach schweizerischem Versicherungsvertragsrecht, 1935, S. 100; ANDREA KIEFER, Prämienzahlungsverzug nach VVG, 2000, S. 94, 113; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 121; HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, 1968, S. 357). Da die Versicherung vorliegend ab 21. September 2013 bis zum 6. Dezember 2013 suspendiert war, besteht für versicherte Ereignisse, die während dieser Zeitdauer eingetreten sind, keine Leistungspflicht der Beschwerdeführerin. Davon gehen sämtliche Beteiligten aus; umstritten ist dagegen, ob der Versicherungsfall für die vom Be- schwerdegegner beanspruchten Taggelder während der Zeitdauer des Verzugs eingetreten ist. 3. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Versicherungsfall bereits mit der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Versicherten (Erschöpfungs- oder Burn-out-Syndrom) eingetreten, nicht erst mit der Arbeitsunfähig- keit während des Deckungsunterbruchs. Die Beschwerdeführerin rügt diese Ansicht als bundesrechtswidrig; der Versicherungsfall trete erst mit der Arbeitsunfähigkeit ein. Da sie als Versicherung nicht für Versi- cherungsfälle leistungspflichtig werde, die sich während der Verzugs- dauer ereignen würden, sei die Klage abzuweisen. 3.1 Die Vorinstanz hat zunächst "die Regeln des VVG" so ausgelegt, dass der Versicherungsfall nicht von vornherein mit der Arbeitsunfä- higkeit gleichzusetzen sei. Vielmehr sei mit den Autoren SCHAER und FUHRER zwischen dem Primärereignis der Erkrankung und dem Sekun- därereignis des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit zu unterscheiden. Da- nach sei der Versicherungsfall mit der Verwirklichung des Primärereig- nisses (Krankheit) eingetreten. Diesen Standpunkt hat die Vorinstanz durch die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Kranken-Lohnausfall- versicherung, Ausgabe 2007, der Beschwerdeführerin (AVB) bestätigt Seite 8

gesehen. Sie kam zum Schluss, gewisse Formulierungen würden für den Standpunkt des Versicherten sprechen, andere wiederum für den- jenigen der Versicherung. Da das "versicherte Ereignis" im Vertrag nicht genau bestimmt sei, sei dieser Begriff aufgrund der Unklarheits- regel zugunsten des Beschwerdegegners auszulegen. Die Vorinstanz wies die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurück zur Abklärung, ob das Primärereignis vor dem Deckungsunterbruch eingetreten ist und – falls dies zu bejahen wäre – ob der Beschwerdegegner arbeits- unfähig gewesen ist. 3.2 Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass der Tatbestand, der grundsätzlich die Leistungspflicht des Versicherers entstehen lässt, bei der Krankentaggeldversicherung entgegen der Ansicht der Vorin- stanz nicht der Beginn der Krankheit, sondern der (krankheitsbeding- te) Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten ist. Dies gehe auch aus dem Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 30. März 2015 hervor: Das Bundesgericht habe ausgeführt, eine verbotene Rück- wärtsversicherung nach Art. 9 VVG liege vor, wenn eine Krankheit vor Vertragsschluss zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Nach der Definition von Art. 9 VVG liege eine Rückwärtsversicherung u.a. dann vor, wenn bei Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits einge- treten sei. Das Bundesgericht habe mithin das befürchtete Ereignis – was gleichbedeutend sei mit dem Versicherungsfall – mit der Arbeits- unfähigkeit gleichgesetzt. Die Beschwerdeführerin macht weiter auf die praktischen Schwierigkeiten aufmerksam, wenn für die vertragli- chen Obliegenheiten im Anschluss an den Eintritt des Versicherungs- falles jede Krankheit gelten würde, die möglicherweise zu einer Ar- beitsunfähigkeit führen könnte. Schliesslich erachtet die Beschwerde- führerin die von den Autoren SCHAER und FUHRER vertretene Unter- scheidung in Primär- und Folgeereignis im Rahmen der Krankentag- geldversicherung als nicht opportun. 3.3 AGB-Klauseln sind, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere ver- tragliche Bestimmungen (BGE 135 III 1 E. 2 S. 6 mit Verweisen). Ent- scheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher – wie hier – nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 398; 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wort- laut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, son- dern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 398; 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 123 III 165 E. 3a Seite 9

S. 168). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck massgebend, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen ver- stehen durfte und musste (BGE 140 III 391 E. 2.3 S. 398; 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 132 III 24 E. 4 S. 28). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äus- seren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grund- sätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 f. mit Hinweisen). 3.4 Die Vorinstanz hat einerseits auf die "Regeln des VVG" und ande- rerseits auf die ihrer Ansicht nach unklaren AGB der Beschwerdefüh- rerin abgestellt. Zu Recht kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die AGB sowohl Bestimmungen enthalten, die für den Eintritt des Versi- cherungsfalls mit der Krankheit sprechen, als auch solche, die auf die Arbeitsunfähigkeit als entscheidenden Zeitpunkt hindeuten. Das versi- cherte Ereignis ist in den AGB selbst nicht ausdrücklich definiert. Die Versicherungspolice und die AGB tragen den Titel "Kranken-Lohnaus- fallversicherung". Daraus darf in guten Treuen geschlossen werden, dass die darin vorgesehenen Taggeldzahlungen das laufende Einkom- men des Versicherten, das dieser zufolge seiner (krankheitsbedingten) Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann, ersetzen sollen (vgl. auch BGE 139 III 418 E. 3.2 S. 421; Urteil 8C_765/2015 vom 4. März 2016 E. 4.2, zur Publikation vorgesehen). Dies gilt unabhängig davon, ob eine Schaden- oder eine Summenversicherung vorliegt; auch die Tag- gelder, die aus einer Summenversicherung ausbezahlt werden, be- zwecken letztlich die Kompensation eines durch Arbeitsunfähigkeit be- dingten Erwerbsausfalls, dessen Nachweis aber nicht Voraussetzung für die Auszahlung ist (Urteil 4A_521/2015 vom 7. Januar 2016 E. 2.5). Dies legt nahe, dass als Zweck der Versicherung die Abde- ckung des Risikos verstanden werden musste, das regelmässige Ein- kommen zu verlieren, und dass der Versicherungsfall folglich mit der (krankheitsbedingten) Arbeitsunfähigkeit eintritt. Mit dem Zweck der Taggeldversicherung und dem Zeitpunkt des Eintritts des Versiche- rungsfalls bei dieser Versicherung haben sich Bundesgericht und Leh- re bereits ausführlich befasst (vgl. nachfolgend E. 3.6 und 3.7); aus dem VVG lässt sich für diese Frage indessen nichts ableiten (sogleich E. 3.5). 3.5 Das VVG enthält zwar mehrfach den Begriff "befürchtetes Ereig- nis" (Art. 8, 9, 10, 14, 15, 17, 29, 32, 38, 39, 48, 61, 62, 64, 66, 71, 96 VVG); das befürchtete Ereignis (auch Versicherungsfall genannt: BGE 129 III 510 E. 3.2 S. 512 f.) wird aber im Gesetz nicht definiert (so Seite 10

schon STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011 [nachfolgend: Privatversicherungsrecht], N. 11.2; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 167 f., 327; ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007 [nachfolgend: Versicherungsrecht], § 17 N. 5, 50; vgl. auch VINCENT BRULHART, Le cas d'assurance, in: Totalrevision VVG: Ein Wurf für die nächsten 100 Jahre?, 2006 [nachfolgend: Le cas d'assurance], S. 85). Insbesondere ist Art. 20 Abs. 3 VVG keine Umschreibung des Versicherungsfalles zu entnehmen; diese Norm bestimmt, dass "die Leistungspflicht des Versicherers" ruht mit der Folge, dass ein während dieser Zeit eintretender Versicherungsfall durch die Versicherung nicht gedeckt ist. Die Norm regelt die Rechtsfolge des Deckungsunterbruchs, nicht die Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalls. Vorliegend ist denn auch nicht umstritten, dass die Beschwerdeführerin keine Leistungen erbringen muss für Versicherungsfälle, die während des Ruhens der Versicherung nach Art. 20 Abs. 3 VVG eingetreten sind. Ob der Versicherungsfall bei der kollektiven Kranken-Lohn- ausfallversicherung eintritt mit der Krankheit, die schliesslich zur Ar- beitsunfähigkeit im versicherten Ausmass führt, oder mit der – krank- heitsbedingten – Arbeitsunfähigkeit, ist dem VVG jedoch nicht zu ent- nehmen. 3.6 Das Bundesgericht definiert den Versicherungsfall als Verwirkli- chung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 129 III 510 E. 3.2 S. 512 f.). Bei Krankentaggeldversi- cherungen wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bislang überwiegend die Arbeitsunfähigkeit als Versicherungsfall betrachtet. So erwog das Bundesgericht in BGE 129 III 510 E. 3.2 S. 513 zu einer Lebensversicherung, die auch Leistungen im Falle der Erwerbsunfä- higkeit vorsah, befürchtetes Ereignis sei die geltend gemachte Er- werbsunfähigkeit (in diesem Fall ging es allerdings nicht um eine Krankheit, sondern um einen Unfall). Im Urteil 4A_140/2007 vom

3. August 2007 E. 6.2 hielt das Bundesgericht fest, die Frage der Schadenminderungsobliegenheit stelle sich nicht, weil der Versiche- rungsfall ("cas d'assurance") nicht eingetreten sei, habe doch keine Arbeitsunfähigkeit bestanden. Auch im Urteil 4A_53/2007 vom

26. September 2007 E. 5.2 in einem Fall zu einer kollektiven Kranken- taggeldversicherung führte das Bundesgericht aus, das befürchtete Er- eignis ("sinistro") sei die Arbeitsunfähigkeit (so auch Urteil 4A_150/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 7.5 [obiter dictum]). Gemäss dem Urteil 4A_84/2009 vom 16. Juni 2009 E. 2.2.1 ist das befürchtete Ereignis bei der Taggeldversicherung nicht die Gesundheitsschädi- gung als solche, die zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, sondern die Ar- Seite 11

beitsunfähigkeit selbst. In den Urteilen 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2 und 4A_445/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 2.3 zur Kran- kentaggeldversicherung hat das Bundesgericht festgehalten, der Ein- tritt des Versicherungsfalls sei vom Anspruchsberechtigten zu bewei- sen; im Rahmen der Subsumption führte es aus, die versicherte Per- son müsse mithin ihre Arbeitsunfähigkeit beweisen. Auch in diesen Ur- teilen ging das Bundesgericht mithin davon aus, der Versicherungsfall trete mit der Arbeitsunfähigkeit ein. Noch deutlicher ergibt sich dies aus BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 242, wonach bei der Ausgestaltung der Krankentaggeldversicherung als Schadensversicherung der Eintritt des Versicherungsfalls einen Erwerbsausfall voraussetze. Demgegenüber führte das Bundesgericht in BGE 117 II 591 E. 3 S. 595 zu einer Unfallversicherung mit Todesfallkapital aus, das be- fürchtete Ereignis in der Unfallversicherung sei der Unfall. In BGE 127 III 21 E. 2b/bb S. 25 zum Verbot der Rückwärtsversicherung gemäss Art. 9 VVG qualifizierte das Bundesgericht die Krankheit als das be- fürchtete Ereignis; eingeklagt waren Leistungen aus Zusatzversicher- ungen für erweiterte besondere Pflegeleistungen, Aufenthalte in der Privatabteilung eines Spitals oder einer Klinik sowie für Naturheil- methoden. Dieser Entscheid wurde in der Literatur teilweise kritisiert (vgl. HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2001, ZBJV 139/2003 S. 63 ff.; URS CH. NEF/CLEMENS VON ZEDTWITZ, in: Basler Kommentar, Nachführungsband Versicherungsvertragsgesetz, 2012, ad N. 14/15 zu Art. 9 VVG; ROLAND SCHAER, "Das alte Leiden" und die "leidige" Rückwärtsversicherung, HAVE 2002 S. 295; HANS PETER WALTER, Rückwärtsversicherung und Unmöglichkeit des Versicherungsfalles, in: Totalrevision VVG: Ein Wurf für die nächsten 100 Jahre?, 2006, S. 62; vgl. auch HANS-RUDOLF MÜLLER, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, S. 33). Das Bundesgericht relativierte diese Rechtsprechung denn auch wieder: In BGE 136 III 334 E. 3 S. 340 erwog es zu einer Lebensversicherung, die für den Fall einer krank- heits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit eine Befreiung von der Bezahlung der Prämien und eine jährliche Rente vorsah, das versi- cherte Risiko bzw. das befürchtete Ereignis ("le risque assuré [le si- nistre]") sei die Arbeitsunfähigkeit. Da die Krankheit bis zum Vertrags- schluss nie zu einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit geführt habe, die Krankheit bei Vertragsschluss weder diagnostiziert noch dem Versicherten bekannt und die Entwicklung hin zu einer Erwerbs- unfähigkeit ungewiss gewesen sei, liege mithin keine verbotene Rück- wärtsversicherung i.S.v. Art. 9 VVG vor. Dieses Verständnis bestätigte Seite 12

das Bundesgericht im Urteil 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2, wo eine Kollektiv-Lohnausfallversicherung zu beurteilen war ("Arbeitsun- fähigkeit beziehungsweise (...) Eintritt des Versicherungsfalles"). Zusammenfassend versteht das Bundesgericht als Versicherungsfall in der Krankentaggeldversicherung als Versicherungstypus somit die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. 3.7 Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid auf die Lehrmeinungen FUHRER und SCHAER berufen. 3.7.1 FUHRER teilt die versicherten Gefahren auf in einfache Gefahren und Stufengefahren; bei letzteren sei zwischen Primärgefahr und Fol- gegefahr zu unterscheiden (FUHRER, Privatversicherungsrecht, a.a.O., N. 2.8). Zum Eintritt des versicherten Ereignisses brauche es hier ein Primär- und ein Folgeereignis, wobei erst mit dem Folgeereignis das versicherte Ereignis als eingetreten gelte. Bei Krankentaggeldver- sicherungen sei die Bezahlung eines Taggeldes bei krankheitsbe- dingter Arbeitsunfähigkeit versichert, mithin eine Stufengefahr (STEPHAN FUHRER, Kollektive Krankentaggeldversicherung – aktuelle Fragen, in: Jahrbuch SGHVR 2014 [nachfolgend: Jahrbuch], N. 2; derselbe, Pri- vatversicherungsrechtliche Entscheide des Bundesgerichts, HAVE 2015 S. 174). Primärgefahr sei die Erkrankung und Folgegefahr die Arbeitsunfähigkeit. Für die Zuordnung des Versicherungsfalles zu ei- ner Police ist nach FUHRER jedoch das Primärereignis massgebend (FUHRER, Privatversicherungsrecht, a.a.O., N. 2.8; derselbe, Jahrbuch, N. 2). Erlösche der Vertrag zwischen dem Primär- und dem Folge- ereignis, so bleibe der Versicherer leistungspflichtig, da sich dieser andernfalls nach dem Eintritt des Primärereignisses aus seiner Leis- tungspflicht "herauskündigen" könnte. Dieses Problem wird mit dem Abstellen auf das Primärereignis für die Zuordnung des Versicherungsfalles zu einer Police nach eigener An- sicht des Autors allerdings nicht gelöst. Denn FUHRER bezeichnet AGB- Klauseln, wonach Leistungen nur erbracht werden, wenn auch die Ar- beitsunfähigkeit während der Vertragsdauer eintritt, als nicht unge- wöhnlich (FUHRER, Jahrbuch, N. 44; vgl. auch BGE 127 III 106 E. 3b und 3c S. 109 f.). Auch ein Abstellen auf das Primärereignis "Krank- heit" würde somit nicht verhindern, dass die erste Versicherung – zwar nicht wegen Kündigung, sondern wegen der entsprechenden AGB- Klausel – keine Leistungen schuldet und gleichzeitig die zweite Versi- cherung nur Leistungen erbringt, wenn sie vorbestehende Krankheiten mitversichert, was bei Abstellen auf die Krankheit als versichertes Seite 13

Ereignis regelmässig gegen das Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 VVG verstossen dürfte. Ein bewusstes "Herauskündigen" dürfte bei Abstellen auf die Arbeits- unfähigkeit als versichertes Ereignis in der Praxis bereits deshalb sel- ten möglich sein, weil diesfalls vor Eintreten der Arbeitsunfähigkeit kei- ne Anzeigepflicht für eine allenfalls bereits eingetretene Krankheit be- steht. Zudem stellt eine nach erster Behandlung der Krankheit, aber vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit geschlossene neue Versicherung keinen Verstoss gegen das Verbot der Rückwärtsversicherung nach Art. 9 VVG dar, ist doch das befürchtete Ereignis noch nicht eingetre- ten. Ein Missbrauchspotenzial entsteht dadurch kaum: Bereits heute sind AGB-Klauseln weit verbreitet, wonach bereits bestehende Krank- heiten, die noch zu keiner Arbeitsunfähigkeit geführt haben, mitversi- chert sind (vgl. FUHRER, Jahrbuch, a.a.O., N. 44). Zudem steht es den Versicherungen bei Einzelversicherungen frei, sich vor Abschluss des Versicherungsvertrags nach bereits bestehenden Krankheiten zu er- kundigen. Bei kollektiven Krankentaggeldversicherungen über Arbeit- geber ist kaum realistisch, dass eine Person nur deshalb eine neue Arbeitsstelle antritt (was sie ohnehin nicht einseitig bestimmen kann), um im Falle einer Arbeitsunfähigkeit in den Genuss von Versiche- rungsleistungen der (neuen) Taggeldversicherung zu kommen. Bei Übertritt von einer kollektiven Taggeldversicherung in die Einzelversi- cherung zwischen Behandeln der Krankheit und Eintritt der Arbeitsun- fähigkeit dürfte ebensowenig ein Missbrauch vorliegen, wäre doch die Versicherung diesfalls auch leistungspflichtig, wenn die Krankheit als Versicherungsfall qualifiziert würde (vgl. BGE 127 III 106 E. 3c S. 110). 3.7.2 Auch SCHAER geht bei bestimmten Versicherungen von primären und sekundären Leistungsvoraussetzungen aus (SCHAER, Versiche- rungsrecht, a.a.O., § 17 N. 60). Seiner Ansicht nach besteht die pri- märe Leistungsvoraussetzung dabei in der Verwirklichung des be- fürchteten Ereignisses; damit sei der Versicherungsfall eingetreten (SCHAER, Versicherungsrecht, a.a.O., § 17 N. 61). Als Beispiel nennt er etwa die Unfalltaggeldversicherung, wo das Unfallereignis selbst den Versicherungsfall darstelle (SCHAER, Versicherungsrecht, a.a.O., § 17 N. 60). SCHAER begründet seine Ansicht mit der Schadenminderungs- obliegenheit, welche an den Versicherungsfall anknüpfe und gar nicht zum Zuge kommen könnte, wenn der Versicherungsfall erst mit Ver- wirklichung der sekundären Leistungsvoraussetzungen eintreten wür- de (SCHAER, Versicherungsrecht, a.a.O., § 17 N. 59). Seite 14

Der Anspruchsberechtigte ist nach Art. 61 Abs. 1 VVG verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses (Versicherungsfall) tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen. Die Obliegenheit zur Minde- rung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schadens-, sondern auch bei einer Summenversicherung (BGE 128 III 34 E. 3b S. 36; Urteile 4A_521/2015 vom 7. Januar 2016 E. 3.3; 4A_529/2012 vom 31. Januar 2013 E. 2.2; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531). Würde bereits die Krankheit als Versicherungsfall qualifiziert, würden sich in diesem Zusammenhang verschiedene Pro- bleme stellen: Ab welchem Zeitpunkt besteht eine (Anzeige- und) Schadenminderungsobliegenheit? Ist der erste Arztbesuch massge- bend, und braucht es diesfalls auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit? So wäre jedenfalls fraglich, ob die versicherte Person bei jedem krankheitsbedingten Arztbesuch ihre Krankentaggeldversicherung informieren und allenfalls sogar deren Weisungen befolgen müsste, auch wenn die Krankheit aller Wahr- scheinlichkeit nach nie zu einer Arbeitsunfähigkeit führen wird. Dem- gegenüber ist die Versicherung nicht ohne jede Handhabe, wenn als Versicherungsfall (erst) die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit qua- lifiziert wird. So haftet die Versicherung nicht, wenn der Versiche- rungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat (Art. 14 Abs. 1 VVG). Bei Grobfahrlässig- keit ist die Versicherung berechtigt, ihre Leistungen zu kürzen (Art. 14 Abs. 2 VVG; vgl. dazu etwa ANDREAS HÖNGER/MARCEL SÜSSKIND, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 10 zu Art. 14 VVG). Zudem ist die Vereinbarung zulässig, dass der Versicherungsnehmer – als Vertragspartei (Arbeitgeber) – Massnahmen zu ergreifen hat, wenn der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist, aber auf Grund besonderer Umstände sich zu ver- wirklichen droht; darin liegen gefahrspräventive Obliegenheiten (vgl. Art. 29 Abs. 1 VVG; Urteil 5C.89/2000 vom 5. November 2001 E. 2a, nicht publ. in: BGE 128 III 34). 3.7.3 Die Mehrheit der Lehre vertritt entgegen den zitierten Autoren die Ansicht, nicht Unfall oder Krankheit seien als jeweiliger Versiche- rungsfall zu qualifizieren, sondern erst die Arbeitsunfähigkeit (VINCENT BRULHART, Le cas d'assurance, a.a.O., S. 86; derselbe, Droit des ass- urances privées, 2008, N. 574; MARIUS GROS, Versicherungsfall "Er- werbsunfähigkeit", 2014, N. 209; CHRISTOPH HÄBERLI/DAVID HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, N. 169; PETER HELBLING, Die private Krankenversicherung in der Seite 15

Schweiz im Hinblick auf versicherten Gegenstand, versicherte Gefahr und Versicherungsfall, 1954, S. 102; HANS HOTZ, Der Versicherungsfall und die Beweislast im Versicherungsrecht, 1931, S. 11; JEAN-BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, 1994, S. 43 ff., 185; wohl auch MÜLLER, a.a.O., S. 31; so für die Schadensversicherung [hingegen nicht für die Summenversicherung] PETER DIENER, Vermin- derung von Gefahr und Schaden im Versicherungsvertragsverhältnis, 1970, S. 21; wohl auch ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 234 Fn. 4 und 5; dif- ferenzierend PETER STEIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 4 zu Art. 87 VVG). Das versicherte Ereignis tritt danach mithin erst ein, wenn eine Krankheit eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. 3.8 Dieses Verständnis entspricht auch demjenigen im Bereich der so- zialen Krankenversicherung. Die AGB der Beschwerdeführerin verwei- sen insofern auf das Sozialversicherungsrecht, als die Definitionen der Begriffe "Krankheit" und "Arbeitsunfähigkeit" in den AGB wörtlich Art. 3 Abs. 1 und beinahe wörtlich Art. 6 des Bundesgesetzes vom 6. Okto- ber 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts entsprechen (ATSG; SR 830.1; "volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten" anstatt wie in Art. 6 ATSG "im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich"). Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tritt der Versicherungsfall nicht schon mit dem Entstehen, dem Ausbruch oder der Diagnose ei- ner Krankheit ein, sondern im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruch- nahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen (BGE 139 V 244 E. 3.3. 1 S. 248; 126 V 319 E. 4a S. 321; vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerische Bundesver- waltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 464 N. 196). Auch bei der freiwilligen Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG besteht das versicherte Risiko im Erwerbsausfall, dessen Deckung Zweck der Versicherung ist (EUGSTER, a.a.O., S. 830 N. 1428; vgl. BGE 128 V 149 E. 4a S. 156). 3.9 Nach dem Gesagten musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so verstanden werden, wie auch das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies in Bezug auf diesen Versicherungstypus tun: Versichert ist mit der Krankentaggeldversicherung die (krankheitsbe- dingte) Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht be- reits mit der Krankheit ein. Nachdem die Auslegung nach dem Vertrau- ensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für die Unklarheitsre- gel kein Raum. Seite 16

3.10 Im vorliegenden Fall hat das "Burn-out"- bzw. Erschöpfungs-Syn- drom des Beschwerdegegners nach der Feststellung der Vorinstanz am 4. Oktober 2013 erstmals zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt. Der Versicherungsfall für die Krankentaggeldversicherung ist an diesem Datum eingetreten. Da die Versicherung seit dem 21. September 2013 ruhte, besteht für die durch das Erschöpfungssyndrom verursachte Ar- beitsunfähigkeit des Beschwerdegegners keine Deckung. Der Be- schwerdegegner war vom 4. Oktober 2013 bis zum 1. November 2013, vom 21. November 2013 bis zum 5. Dezember 2013 sowie ab dem

13. Dezember 2013 zu 100 % arbeitsunfähig. In den kurzen Zwischen- phasen war er zu 70 % bzw. zu 80 % arbeitsunfähig. Es ist nicht um- stritten, dass stets dieselbe gesundheitliche Störung Ursache der Ar- beitsunfähigkeit war. Der Deckungsunterbruch wegen nicht bezahlter Prämien bestand zwar nur bis zum 6. Dezember 2013. Der am

4. Oktober 2013 eingetretene Versicherungsfall ist indessen insgesamt nicht gedeckt und es ist nach dem Deckungsunterbruch kein neuer Versicherungsfall eingetreten. Die Beschwerdeführerin ist daher auch für die Arbeitsunfähigkeit ab dem 7. Dezember 2013 nicht leistungs- pflichtig. 4. Der Beschwerdegegner beruft sich für den Fall, dass die Arbeitsunfä- higkeit ab 4. Oktober 2013, 21. November 2013 und 13. Dezember 2013 zufolge Ruhens der Leistungspflicht keinen Taggeldanspruch be- gründet, auf Art. 87 VVG. 4.1 Nach Art. 87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kol- lektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges For- derungsrecht gegen den Versicherer zu. Die Arbeitnehmer werden da- mit jedoch nicht zu Vertragsparteien des Versicherungsvertrages; viel- mehr stipuliert Art. 87 VVG eine Art echten Vertrag zugunsten Dritter (BGE 141 III 112 E. 4.3 S. 114 mit Hinweisen). 4.2 Nach Art. 3 Abs. 3 VVG (in Kraft seit 1. Januar 2007, vgl. AS 2005

5245) ist der Versicherungsnehmer bei Kollektivverträgen, die anderen Personen als dem Versicherungsnehmer einen direkten Leistungsan- spruch verleihen, verpflichtet, diese Personen über den wesentlichen Inhalt des Vertrages sowie dessen Änderung und Auflösung zu unter- richten. Der Versicherer stellt dem Versicherungsnehmer die zur Infor- mation erforderlichen Unterlagen zur Verfügung. Dass danach gerade keine Informationspflicht des Versicherers an die Versicherten selbst besteht, stellt der Beschwerdegegner nicht in Abrede. Seite 17

4.3 Der Beschwerdegegner setzt sich mit Art. 3 Abs. 3 VVG nicht aus- einander. Er leitet aus dem Urteil 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2l ab, es bestehe ein rechtspolitisches Defizit, das er mit Bezug auf eine Literaturstelle (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., N. 594 ff., 599) zu beheben vorschlägt. Er bringt vor, die Beschwerdeführerin sei ihm gegenüber aus Vertrauenshaftung wegen mangelnder Information über die Säum- nis der Versicherungsnehmerin – deren einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer er war – leistungspflichtig. 4.4 Der Beschwerdeführer verkennt, dass nach den von ihm selbst zi- tierten Autoren (welche die "Lücke im VVG-Versicherungsschutz" be- dauern [a.a.O., N. 589] und im "Exkurs: Vertrauenshaftung des Versi- cherers für unterlassene Information des Arbeitnehmers?" in N. 594 ff. eine Lösung vorschlagen) die Rechtsfolge in erster Linie in Schaden- ersatzansprüchen bestehen soll neben der allfälligen Möglichkeit eines rückwirkenden Übertritts in die Einzelversicherung (a.a.O., N. 600). Der Beschwerdegegner behauptet nicht einmal, er habe entsprechen- de Begehren gestellt und gehörig substanziiert (etwa in Bezug auf die Kausalität). Damit erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der von ihm zitierten Literaturmeinung. 5. Nach dem Gesagten wird die Beschwerde gutgeheissen, Dispositiv- Ziffer 1 des Entscheids des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom

16. November 2015 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. Da die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 der Vorinstanz nicht verlangt wird, erübrigt sich die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neuverle- gung der kantonalen Kosten. Der Beschwerdegegner beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Er bezieht sich in seinem Gesuch einerseits darauf, dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege bereits vor Vorinstanz gewährt wurde (deren Entscheid von Mitte November 2015 datiert), und belegt, dass er keinen Anspruch mehr hat auf Arbeitslo- sengelder und ihn seine Eltern unterstützen. Die Voraussetzung der Bedürftigkeit ist damit erstellt. Der Standpunkt des Beschwerdegeg- ners kann auch nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Das Gesuch des Beschwerdegegners ist daher gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 BGG); der Beschwerdegegner ist von der Bezahlung der Gerichtskosten (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG) vorläufig zu befreien und es ist ihm Rechtsanwalt Barmettler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben (Art. 64 Abs. 2 Satz 1 BGG). Diesem wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung ausgerichtet (Art. 64 Abs. 2 Satz 2 BGG). Der Be- Seite 18

schwerdegegner wird darauf hingewiesen, dass er gemäss Art. 64 Abs. 4 BGG der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er später dazu im Stande ist. Die Bezahlung der Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG) ist von der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht erfasst. Seite 19

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 16. November 2015 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. 2. Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird ihm Rechtsanwalt Felix Barmettler, Luzern, als Rechtsbeistand beige- geben. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 5'500.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt, indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesge- richtliche Verfahren mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen. 5. Rechtsanwalt Barmettler, Luzern, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 6'500.-- ausgerichtet. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern,

1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. September 2016 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Kiss Marti-Schreier Seite 20