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VKL.2015.24 / as I fi Art. 143 Versicherungsgericht

3. Kammer Urteil vom 15. August 2016 Besetzung Kläger Beklagte Gegenstand Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichterin Schircks Denzler Oberrichter Hartmann Gerichtsschreiberin Sikyr A. unentgeltlich vertreten durch lic. iur. Claudia Hazeraj, Rechtsanwältin, X. Versicherungen Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach V V G

- 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Der am 1. Februar 1971 geborene Kläger arbeitete mit einem 100 %-Pen- sum als Lagermitarbeiter bei der Firma B. (vgl. Klageantwortbeilagen [AB] 54, 60), welche bei der Beklagten für ihre Angestellten eine kollektive Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hatte (Police Nr. _______, AB 145). 1.2. Mit Krankmeldung vom 17. Januar 2013 (AB 54) erhielt die Beklagte die Mitteilung, der Kläger sei seit 24. September 2012 zu 100 % arbeitsunfä- hig. Seit 3. Dezember 2012 belaufe sich die Arbeitsunfähigkeit auf 50 %. 1.3. Dem Kläger wurde von Prof. Dr. med. C., Chefarzt Rheumatologie des Spitals _______, bei eindeutigem MRI-Befund eine seronegative Spondylarthritis diagnostiziert und eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (vgl. AB 64). 1.4. In der Folge zahlte die Beklagte Krankentaggelder (vgl. AB 147). 1.5. Gestützt auf eine Beurteilung von Dr. med. D., Facharzt FMH für Rheumatologie, Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 8. Juli 2013 (AB 82) informierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom

12. Juli 2013 (AB 83) darüber, dass sie die Taggeldleistungen per 31. Juli 2013 einstelle. Die medizinische Beurteilung habe gezeigt, dass er ab sofort wieder zu 100 % arbeitsfähig sei. 1.6. Mit Schreiben vom 20. November 2013 (Klagebeilage [KB] 2) kündigte die Firma B. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf 28. Februar 2014. 2. 2.1. Am 15. Mai 2015 erhob der Kläger beim Versicherungsgericht des Kan- tons Aargau Klage mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger CHF 57'487.50 nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen.

2.2.

- 3 - 2. Dem Kläger sei im vorliegenden Verfahren das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen unter Beiordnung der unterzeichnenden Rechts- anwältin als amtliche Rechtsbeiständin. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." Mit Klageantwort vom 12. Juni 2015 beantragte die Beklagte Folgendes: "1. Die Klage sei abzuweisen; 2. eventualiter sei das Verfahren zu sistieren bis das Gutachten der Invali- denversicherung vorliegt und dieses sei im vorliegenden Verfahren bei- zuziehen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 2.3. Mit Replik vom 14. August 2015 hielt der Kläger an seinen Rechtsbegeh- ren fest und mit Schreiben vom 17. August 2015 reichte er zusätzliche Unterlagen ein. 2.4. Die Beklagte hielt mit Duplik vom 1. September 2015 ebenfalls an ihren Anträgen fest. 2.5. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 3. September 2015 wurde das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbei- ständung bewilligt und lic. iur. Claudia Hazeraj, Rechtsanwältin, zu seiner unentgeltlichen Rechtsvertreterin ernannt. 2.6. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 15. September 2015 wurde das Verfahren bis zum Eintreffen des medizinischen Abklärungsberichts gemäss der Mitteilung der IV-Stelle Aargau vom 5. März 2015 sistiert und die Beklagte aufgefordert, den Erhalt des Berichts unverzüglich mitzutei- len. 2.7. Am 5. Oktober 2015 reichte der Kläger den Vorbescheid der IV-Stelle Aargau vom 30. September 2015 und ein rheumatologisches Gutachten des Universitätsspitals _______ vom 24. Juni 2015 ein.

- 4 - 2.8. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 8. Oktober 2015 wurde die Verfahrenssistierung aufgehoben und der Beklagten der Vorbescheid der IV-Stelle Aargau und das rheumatologische Gutachten des Universitätsspitals _______ zur Stellungnahme zugestellt. 2.9. Der Kläger reichte mit Schreiben vom 13. November 2015 weitere Unterlagen ein. 2.10. Die Beklagte äusserte sich mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2015 zum rheumatologischen Gutachten. 2.11. An der Verhandlung vor Versicherungsgericht des Kantons Aargau vom 15. August 2016 hielt der Kläger an seinen Rechtsbegehren fest. Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Firma B. unterstand der Kläger der kollektiven Krankentaggeldversicherung der Beklagten (vgl. AB 145). Massgebend für die Beurteilung von Ansprüchen aus dieser Versicherung sind der Versicherungsvertrag (Police Nr. _______, AB 145), die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG (Ausgabe 2006, AB 146) und die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, vgl. Art. 1 AVB). Soweit das V V G keine Vorschriften enthält, sind die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) anwendbar (Art. 100 Abs. 1 VVG). 2. 2.1. Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach VVG werden in ständiger bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1; 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Streitigkeiten aus kollektiven Krankentaggeldversicherungen nach VVG sind privatrechtlicher Natur. Für das Verfahren findet die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) Anwendung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 7 ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2 S. 560 f.). Eine Klage kann direkt beim

- 6 - der Kläger somit einen Taggeldanspruch basierend auf einer Arbeitsunfä- higkeit von 50 % während 19 Monaten und einer solchen von 100 % wäh- rend dreier Monate (ab 1. März 2015), womit ein Anspruch nach Sozial- abzügen von Fr. 57'487.50 resultiere. 3.2. Die Beklagte dagegen vertritt die Auffassung, der Kläger sei gemäss der Beurteilung von Dr. med. D. seit 31. Juli 2013 voll arbeitsfähig. Eine Arbeitsunfähigkeit ab 1. August 2013 sei nicht ausgewiesen, weshalb die Taggelder zu Recht auf Ende Juli 2013 eingestellt worden seien. Der volle Taggeldansatz belaufe sich auf Fr. 174.30. Die nur teilweise Ar- beitsunfähigkeit des Klägers habe keine Verdoppelung seines Taggeldan- spruchs zur Folge. Gemäss Art. 24 AVB zählten Tage teilweiser Arbeits- unfähigkeit für die Bemessung der Leistungsdauer voll. Es bleibe damit bei der vertraglichen Dauer von 730 Leistungstagen. 3.3. Nach Eingang des rheumatologischen Gutachtens des Universitätsspitals _______ vom 24. Juni 2015 wies der Kläger darauf hin, dass die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse der behandelnden Ärzte durch das Gutachten bestätigt würden. Dieses attestiere ihm eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in seiner angestammten Tätigkeit als Lagermitarbeiter. Auch wenn ihm in einer angepassten Tätigkeit eine Leistungsfähigkeit von 80 % bescheinigt werde, habe er ohne entsprechende Umschulung oder Zuweisung des Arbeitgebers in ein anderes Tätigkeitsfeld jedoch keine Möglichkeit gehabt, diese Restarbeitsfähigkeit zu verwerten. 3.4. Die Beklagte bringt vor, gestützt auf die gutachterliche Einschätzung, dass der Kläger in einer angepassten Tätigkeit zu 80 % arbeitsfähig sei, werde es dem Kläger für zumutbar erachtet, eine neue Stelle zu suchen. Sofern ein arbeitsunfähiger Versicherter im Betrieb nicht eingegliedert werden könne, habe er sich innert dreier Monate Arbeit in einem anderen Erwerbszweig zu suchen. Somit sei die Leistungseinstellung per 31. Juli 2013 korrekt gewesen. Erst eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % berechtige zum Taggeldbezug. 3.5. Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger über die Leistungseinstellung per

31. Juli 2013 hinaus ab 1. August 2013 einen Anspruch auf Taggelder aus der kollektiven Krankentaggeldversicherung der Beklagten hat.

- 7 - 4. 4.1. 4.1.1. Durch das Arbeitsverhältnis mit der Firma B. unterstand der Kläger dem Versicherungsschutz der kollektiven Krankentaggeldversicherung der Beklagten. Den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive Taggeld-versicherung (AB 146) ist zu entnehmen, dass die Beklagte Versiche-rungsschutz gegen die wirtschaftlichen Felgen unter anderem von Krank-heit gewährt (Art. 2 AVB). Gemäss Art. 3 AVB ist Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits- unfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 16 AVB die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Arbeitsausfälle wegen ambulanter Untersuchungen oder Behandlungen begründen keinen Taggeldanspruch (Art. 17 AVB). Sofern ein in seinem angestammten Beruf arbeitsunfähiger Versicherter nicht innerhalb des Betriebs eingegliedert werden kann, ist er gehalten, innert dreier Monate Arbeit in einem anderen Erwerbszweig zu suchen und sich bei der Invaliden- und Arbeitslosenversicherung anzumelden (Art. 57 AVB). Wird die Restarbeitsfähigkeit nicht verwertet, so erfolgt die Taggeldbe- rechnung unter Berücksichtigung der Schadenminderungspflicht des Ver- sicherten (Art. 58 AVB). 4.1.2. Taggeldzahlungen aus einer Krankentaggeldversicherung werden im Zu- sammenhang mit einer vorübergehenden Unfähigkeit, die angestammte Tätigkeit zu versehen, ausgerichtet. Diese tätigkeitsspezifische Überbrü- ckungsfunktion entfällt, wenn feststeht, dass eine Rückkehr in die bishe- rige Arbeit nicht mehr möglich sein wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.1.2). Sobald feststeht, dass die Wie- deraufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des stabilisierten Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt, beurteilt sich die Ar- beitsfähigkeit ausgehend von allen zumutbaren Beschäftigungen (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.2).

- 8 - Von einem Versicherten kann eine berufliche Umstellung verlangt werden, wenn sie aufgrund der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zumut- bar ist (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 4.1 ). Die Pflicht des Versicherten zur beruflichen Neueingliederung leitet sich aus dem Gebot der Schadenminderung ab, welches unter anderem in Art. 61 VVG normiert ist. Der Versicherte hat alles ihm Zumutbare zu un- ternehmen, um die erwerblichen Folgen seines Gesundheitsschadens bestmöglich zu mindern. Ein Versicherer soll nicht Schäden ausgleichen müssen, welche der Versicherte durch zumutbare geeignete Vorkehren vermeiden oder beheben könnte (BGE 114 V 281 E. 3a S. 285). Verlangt Art. 61 Abs. 1 VVG vom Anspruchsberechtigten, dass er nach Schadeneintritt tunlichst für Minderung des Schadens sorgt, so besteht diese Pflicht nur insoweit, als ihm entsprechende Vorkehrungen über- haupt möglich sind und ihm mit Blick auf die konkreten Umstände billiger- weise zugemutet werden können. Zumutbar sind Schadenminderungs- massnahmen, die ein vernünftiger Mensch in der gleichen Lage ergreifen würde, wenn er keinerlei Ersatz von Dritten zu erwarten hätte (HöNGER/ SÜSSKIND, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versiche- rungsvertrag [VVG], 2001, N. 15 zu Art. 61 WG). Wer einen Schaden erlitten hat, den er nach Gesetz oder Vertrag auf einen anderen abzuwälzen gedenkt, soll alles Zumutbare vorkehren, damit die Schadensfolgen möglichst gering ausfallen (HöNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 1 zu Art. 61 VVG). Art. 61 Abs. 2 VVG erlaubt es dem Versicherer nicht, seine Leistungen gestützt auf bloss theoretische mögliche Berufswechsel zu reduzieren. Ein Berufswechsel muss dem Versicherten angesichts seines Alters, sei- ner beruflichen Erfahrungen, der Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt

- und den tatsächlich bestehenden Aussichten, angesichts der gege- benen gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine Arbeit zu finden - zu- mutbar sein. Bestehen keine reellen Aussichten, durch einen Berufswech- sel den Schaden tatsächlich zu reduzieren, kann ein solcher Wechsel dem Versicherten nicht zugemutet werden (Urteile des Bundesgerichts 4A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1; 4A_304/2012 vom 14. Novem- ber 2012 2.3; BGE 138 III 799). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 61 VVG muss der Versicherer, der vom Versicherten zur Erfüllung seiner Schadenminde- rungsobliegenheit einen Berufswechsel erwartet, dies dem Versicherten mitteilen und ihm eine angemessene Frist ansetzen, um sich anzupassen und eine Stelle zu finden. In der Regel erweist sich eine Frist von drei bis fünf Monate als angemessen (Urteile des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1

m. H.; K 121/03 vom 10. August 2004 E. 4.2.1; BGE 114 V 281 E. 5b S. 290). Die Anpassungszeit beginnt mit

- 9 - der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.3). Verwertet ein Versicherter seine restliche Arbeitsfähigkeit nicht, obgleich er dazu in der Lage wäre, so hat er sich die berufliche Tätigkeit anrechnen zu lassen, welche er bei gutem Willen ausüben könnte (BGE 111 V 235 E. 2a S. 239). Ob ein Berufswechsel oder eine Betriebsaufgabe im Rahmen der Scha- denminderung zumutbar ist, ist eine Rechtsfrage (Urteile des Bundesge- richts 8C_248/2014 vom 29. August 2014 E. 1.3; 9C_624/2013 vom

11. Dezember 2013 E. 3.1.2). 4.2. 4.2.1. Der vorliegende Fall betrifft eine Zusatzversicherung zur sozialen Kran- kenversicherung, bei welcher im gerichtlichen Verfahren die gemässigte Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen gelten. Die Untersuchungsmaxime schliesst eine Beweisführungslast begriffs- notwendig aus. Die Parteien tragen jedoch die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (vgl. BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f. mit Hinwei- sen; Urteile des Bundesgerichts 4A_ 491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.6.1; 4A_701/2012 vom 19. April 2013 E. 1.2) und eine Beweislast in- sofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, welche aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableitet (BGE 116 V 136 E. 4b S. 140, HAUCK, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 37 zu Art. 247 ZGB). Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilge- setzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsa- che zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 130 111 321 E. 3.1 S. 323; 141 111 241 E. 3.1 S. 242; Urteil. des Bundesge- richts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; ROLAND SCHAER, Mo- demes Versicherungsrecht, 2007, S. 572). Selbst wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt, in der Fol- ge jedoch geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die

- 10 - Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die ver- sicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 242). Im Falle der Beweislosig- keit trägt mithin nicht die Versicherung, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). Hingegen trägt der Versicherer die Beweislast dafür, dass dem Versi- cherten Schadenminderungsmassnahmen - wie eine berufliche Umstel- lung - zumutbar sind, wenn er beabsichtigt, die Leistungen einzustellen (Urteile des Bundesgerichts 4A_57 4/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1; 4A_304/2012 vom 14. November 2012 E. 2.3; HöNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 30 zu Art. 61 VVG). 4.2.2. Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen bedarf es, wie für Zivilverfah- ren üblich, grundsätzlich des vollen Beweises. Nach dem Regelbeweis- mass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge- sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 719). Wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen wer- den können, gelangt das Beweismass der überwiegenden Wahrschein- lichkeit zur Anwendung (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 f.). Im Zusammen- hang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung da- von aus, dass in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, sodass das Be- weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt (BGE 130 III 31 E. 3.2 S. 325). Ein Sachverhalt gilt dann als überwiegend wahrscheinlich, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichts- punkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Mög- lichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325; Urteil des Bundesgerichts 4A_ 458/2008 vom

21. Januar 2009 E. 2.3). Ein Gutachten, welches von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z. B. eine von einem So- zialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), darf vom Zi- vilrichter als gerichtliches Gutachten beigezogen werden. Solche Fremd- gutachten sind ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst ein- geholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Fest-

- 11 - stellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kriti- schen Würdigung nicht standhalten (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3 S. 27; Ur- teile des Bundesgerichts 4A_ 130/2014 vom

14. Juli 2014 E. 6.3; 4A_589/2013 vom 10. April 2014 E. 2.5). Ärztlichen Stellungnahmen, die von einer Partei eingeholt und in das Ver- fahren eingebracht werden, ist als Parteigutachten die Qualität von blos- sen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437; 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29; 140 III 16 E. 2.5 S. 24). 5. 5.1. 5.1.1. Im Auftrag der Beklagten verfasste Dr. med. D. eine rheumatologische Beurteilung vom 8. Juli 2013 (AB 82) und kam zum Schluss, der Kläger sei sowohl in seiner angestammten als auch in einer alternativen, wechselbelastenden Tätigkeit voll arbeitsfähig. An dieser Einschätzung hielt er mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 (AB 96) und 10. Februar 2015 (AB 139) fest. 5.1.2. Gemäss Stellungnahme des Spitals _______ vom 25. Juli 2013 (AB

84) bestand in der angestammten Tätigkeit als Lagerist eine Arbeits- unfähigkeit von 50 %. In einer rückenangepassten Tätigkeit mit Wechsel- belastung bestehe ebenfalls eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Bei gutem Ansprechen auf die vorgesehene Therapie sei eine schrittweise Steige- rung der Arbeitsfähigkeit denkbar. Aufgrund welcher Unterlagen die Be- klagte von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgehe, sei nicht klar. 5.1.3. Dr. med. F., Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie Rheumatologie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), hielt mit Beurteilung vom 2. Oktober 2013 (AB 95) fest, auf die Einschätzung von Dr. med. D. könne nicht abgestellt werden. Der Arzt berücksichtige die Vorakten ungenügend. Zudem beruhe seine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers auf einer einzigen punktuellen Untersu- chung vom 1. Juli 2013, ohne Bezug auf den Längsschnittverlauf. Die kernspintomografisch zweimal dokumentierte und auch labormässig ge- stützte Diagnose einer seronegativen Spondarthropathie stelle er kurzer- hand in Frage. Dr. med. F. erachtete eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in angepassten leichten Tätigkeiten für gegeben. 5.1.4. Dem im Auftrag der IV-Stelle Aargau erstellten rheumatologischen Gut- achten des Universitätsspitals _______ vom 24. Juni 2015 (Untersuchung durch Dr. med. E., Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für

- 12 - Rheumatologie) ist zu entnehmen, dass sich aufgrund der klinischen, ra- diologischen und früheren laborchemischen Befunde die Diagnose einer axialen Spondyloarthritis bestätigen lasse. Die mehrfach durchgeführten MRI-Untersuchungen der lliosakralgelenke (ISG) würden eindeutige ent- zündliche Veränderungen im Sinne von floriden ISG-Arthritiden zeigen. Additiv zur entzündlich-rheumatischen Erkrankung des Achsenskeletts bestünden auch degenerative Veränderungen der Halswirbel- und der Lendenwirbelsäule, welche die Belastbarkeit der Wirbelsäule zusätzlich einschränken würden. Die rheumatologische Beurteilung von Dr. med. D. sei in keiner Weise nachvollziehbar. Er habe lediglich die konventionellen Röntgenbilder (nota bene von 2011) beurteilt, welche im Frühstadium der Erkrankung häufig nur diskrete Befunde zeigten. Zudem habe er Begriffe von entzünd- lichen oder auch floriden ISG-Veränderungen verwendet, welche auf Röntgenbildern gar nicht sichtbar seien. Aufgrund der objektivierten Veränderungen, welche im Verlauf nachweis- lich zugenommen hätten, bestehe aus rheumatologischer Sicht seit De- zember 2012 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätig- keit als Lagerist. In einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit liege eine ganztägige Arbeitsfähigkeit vor, bei einer Leistungsreduktion von 20 %, bedingt durch vermehrte Pausen, langsameres Arbeitstempo und sich ku- mulierende Beschwerden im Tagesverlauf. Damit resultiere eine zumut- bare Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von etwa 80 %. 5.2. Das fachärztliche Gutachten des Universitätsspitals _______ vom 24. Juni 2015 wurde im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren nach den Grundsätzen von Art. 44 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und unter Gewährung der Mitwirkungsrechte des Klägers eingeholt. Das von der IV-Stelle Aargau in Auftrag gegebene Gutachten darf vom Zivilrichter als gerichtliches Gutachten beigezogen werden. Keine der Parteien bringt Einwände ge- gen den Beweiswert des Gutachtens vor. Vielmehr sind sich die Parteien darin einig, dass der Kläger in seiner angestammten Tätigkeit als Lagerist zu 50 % und in einer seinem Leiden angepassten Tätigkeit zu 80 % ar- beitsfähig ist. Damit ist auf diese gutachterliche Einschätzung der Ar- beitsfähigkeit abzustellen. 5.3. Auch wenn eine Arbeitsfähigkeit von 80 % in einer dem Leiden ange- passten Tätigkeit vorlag, ist dadurch nicht erstellt, dass dem Kläger auf den Zeitpunkt der Taggeldeinstellung, den 31. Juli 2013, eine berufliche Umstellung zumutbar war. Von der Firma B. erfolgte keine Beschäftigung in einem anderen Arbeitsbereich (vgl. AB 99, KB 30). Zu

- 13 - einem Berufswechsel wurde der Kläger von der Beklagten nicht aufgefor- dert. Vielmehr orientierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom

12. Juli 2013 (AB 83) lediglich über das Ergebnis der ärztlichen Beurtei- lung von Dr. med. D., wonach ab sofort eine Arbeitsfähigkeit von 100 % bestehe. Somit ist der Hinweis der Beklagten in der Stellungnahme vom

4. Dezember 2015 auf Art. 57 AVB unbehelflich. Dass der Kläger reelle Chancen gehabt hätte, auf dem Arbeitsmarkt per

31. Juli 2013 eine seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rechnung tragende Arbeitsstelle zu finden, ist zudem durch nichts belegt. Eine be- stehende Arbeitsfähigkeit in einer dem Leiden angepassten Tätigkeit al- lein und ein bloss theoretisch möglicher Berufswechsel rechtfertigen nicht, die Taggeldleistungen einzustellen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1; 4A_304/2012 vom 14. Novem- ber 2012 2.3; BGE 138 III 799). D m mit Eingabe vom 13. November 2015 eingereichten Schreiben der IV-Stelle Aargau vom 9. November 2015 ist zu entnehmen, dass der Klä- ger von Seiten der Invalidenversicherung Anspruch auf Eingliederungs- massnahmen hat, da er seine angestammte Tätigkeit aus gesundheitli- chen Gründen nicht mehr ausüben kann, ihm die Ausübung einer ange- passten, leichten, wechselbelastenden Tätigkeit jedoch zumutbar ist. Be- reits im Dezember 2013 erachtete die Invalidenversicherung Unterstüt- zung bei der beruflichen Eingliederung für angezeigt und sinnvoll (vgl. AB 99, 102). Im Hinblick darauf, dass aufgrund der beruflichen Situation des Klägers im November 2015 aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht Eingliede- rungsmassnahmen in Betracht gezogen wurden, kann nicht geschlossen werden, dass dem Kläger am 31. Juli 2013 angesichts seiner beruflichen Erfahrungen und der Gegebenheiten auf dem Arbeitsmarkt ein Berufs- wechsel zumutbar gewesen wäre. Die Beweislast für den fehlenden Nachweis dafür, dass dem Kläger eine berufliche Umstellung zumutbar war, trägt die Beklagte. Da nicht nachge- wiesen ist, dass dem Kläger am 31. Juli 2013 ein Berufswechsel zumut- bar war, entfiel die Leistungspflicht der Beklagten nicht. Der Kläger hat somit über den 31. Juli 2013 hinaus Anspruch auf Taggeldzahlungen ent- sprechend einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % in seiner angestammten Tä- tigkeit als Lagerist. 6. 6.1. Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld (Art. 12 AVB). Bei teilweise Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird

- 14 - das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13 AVB). Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV- Lohn. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt. Die Krankentaggeldversicherung Police Nr. _______ (AB 145) vermittelt ein Krankentaggeld von 90 % des Bruttolohnes während einer Leistungs- dauer von 730 Tagen. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Bemessung der Leistungsdauer voll (Art. 24 AVB). 6.2. Gemäss Krankmeldung vom 17. Januar 2013 (AB 54) belief sich der mo- natliche Bruttolohn des Klägers auf Fr. 5'890.00 und damit auf Fr. 70'680.00 im Jahr. Dividiert durch 365 resultiert ein Bruttotageslohn von Fr. 193.64. 90 % des Bruttotageslohns entspricht einem Krankentag- geld von Fr. 174.30. Die Leistungsdauer begann am 24. September 2012 (vgl. AB 147) und endete nach 730 Tagen am 23. September 2014. Vom 1. August 2013 bis

23. September 2014 waren 419 Taggelder zu bezahlen. Bei einem Tag- geldansatz von Fr. 17 4.30 und einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % resultiert für den Zeitraum vom 1. August 2013 bis 23. September 2014 grundsätz- lich ein Taggeldanspruch von gesamthaft Fr. 36'516.00. Von Seiten der Beklagten wurden im Verfahren vor Versicherungsgericht keine Anträge und Ausführungen bezüglich einer anderen rechtsaufhe- benden Tatsache vor Erschöpfung der Genussberechtigung oder einer allfälligen Anrechnung von Leistungen Dritter eingereicht. Da im Rahmen der eingeschränkten Untersuchungsmaxime nach Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO primär die anwaltlich vertretenen Parteien die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhalts tragen (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3 S. 575 f.), muss es damit sein Bewenden haben. 7. 7.1. Die Klägerin beantragt zudem einen Zins seit wann rechtens. 7.2. Gemäss der in Art. 58 Abs. 1 ZPO statuierten Dispositionsmaxime darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt. Die klagende Partei bestimmt, worüber das Gericht zu urtei-

- 17 - Das Versicherungsgericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage hat die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum vom 1. August 2013 bis 23. September 2014 Taggelder, basie- rend auf einem Taggeldansatz von Fr. 174.30 und einer Arbeitsunfähig- keit von 50 %, gesamthaft Fr. 36'516.00, zu bezahlen. Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 1 '700.00 zu bezahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der unentgeltlichen Rechtsver- treterin des Klägers, Claudia Hazeraj, Rechtsanwältin, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'300.00 auszurichten. Zustellung an: den Kläger (Vertreterin, 2-fach) die Beklagte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA Mitteilung nach Rechtskraft an: die Obergerichtskasse

- 18 - Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Er- öffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel be- ruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 15. August 2016 Versicherungsgericht des Kantons Aargau

3. Kammer