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{T 0/2} 4A_535/2015 U r t e i l v o m 1 . J u n i 2 0 1 6 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, Niquille, Gerichtsschreiber Luczak. A.________, vertreten durch Advokatin Elisabeth Maier, Beschwerdeführer, gegen B.________AG, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey und Rechtsanwältin Nathalie Lang, Beschwerdegegnerin. Taggeldversicherung; Nichtigkeit des Versicherungvertrages, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 28. Mai 2015. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. A.________ (Versicherter, Beschwerdeführer) war seit 1. April 2000 mit Unterbrüchen für die C.________AG im Betrieb seines Vaters tätig. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er im Kollektivver- sicherungsvertrag bei der B.________AG (Versicherung, Beschwerde- gegnerin) krankentaggeldversichert. Im Zeitpunkt des erstmaligen Abschlusses des Versicherungsvertrages zwischen der Arbeitgeberin und der Beklagten im Februar 2004 wurde er davon aber noch nicht erfasst, da er seit November 2003 nicht mehr im Unternehmen arbeitete. Erst ab August 2004 stand er gemäss seinen Ausführungen vor Bundesgericht wieder in einem Anstellungsverhältnis im Betrieb seines Vaters und wurde damit vom Kollektivversicherungsvertrag erfasst. Der Vater des Versicherten hat den Betrieb (mit Ausnahme des Occasionenhandels mit den verbliebenen Fahrzeugen) altersbe- dingt per Ende September 2011 eingestellt und den nicht verwandten Mitarbeitern im Juni 2011 gekündigt. Gegenüber seinem Sohn sprach er die Kündigung erst mit Wirkung per Ende August 2012 aus, da er der Meinung war, zu einem früheren Zeitpunkt könne er seinem Sohn nicht künden, weil dieser wegen eines früheren Unfalls noch in Ver- handlungen mit der SUVA stand. Infolge psychischer Beschwerden wurde dem Versicherten ab 1. Oktober 2011 eine vollständige Arbeits- unfähigkeit attestiert. Mit Faxschreiben vom 29. Juli 2011 hatte der Vater des Versicherten der Versicherung einen monatlichen Gesamt- lohn von Fr. 6'500.-- (Fr. 5'500.-- plus die mit einem dem Versicherten überlassenen Fahrzeug zusammenhängenden Kosten) deklariert. Am

21. Januar 2012 meldete er der Versicherung eine Änderung der Lohnsumme seines Sohnes für das Jahr 2011. Bei der Überprüfung der Krankentaggeldabrechnung sei festgestellt worden, dass die Jah- reslohnsumme nicht korrekt sei. Am 4. Mai 2012 unterzeichnete er gegenüber der Versicherung eine Schuldanerkennung, wonach der angegebene Lohn unzutreffend sei und er einen zu hohen Lohn angegeben habe, um in den Genuss höherer Versicherungsleistungen zu gelangen. Im weiteren erklärte er sich damit einverstanden, Fr. 16'204.-- zurückzuerstatten. B. Die Versicherung richtete dem Versicherten letztmals ab 14. Novem- ber 2011 bis Ende Dezember 2011 Taggelder aus. Nachdem sich die Versicherung in der Folge weigerte, Taggeldleistungen auszurichten, verlangte der Versicherte vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Seite 2

Abteilung Sozialversicherungsrecht, im Wesentlichen, die Versiche- rung zu verpflichten, ihm Taggelder ab 1. September 2012 bis zum Ablauf der Versicherungsdeckung zu bezahlen, mindestens aber bis

14. Oktober 2013 im Umfang von Fr. 81'575.05, alles nebst Zins. Mit Urteil vom 28. Mai 2015 wies das Kantonsgericht die Klage ab (Dis- positivziffer 1). Es erhob keine Verfahrenskosten (Dispositivziffer 2) und verpflichtete den Versicherten, der Versicherung eine Parteient- schädigung von Fr. 23'000.-- zu bezahlen ( Dispositivziffer 3). C. Mit Beschwerde in Zivilsachen wiederholt der Versicherte im Wesentli- chen seine vor Kantonsgericht gestellten Begehren. Die Beschwer- degegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Kantonsgericht auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hat über den vom Beschwerdeführer gestützt auf das VVG geltend gemachten Anspruch als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO geurteilt. Damit ist die Beschwerde in Zivilsa- chen zulässig (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). 1.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststel- lung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensicht- lich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offen- sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). 1.2 Wer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eige- ne tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr ist klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen offensichtlich unrichtig sind. Auf eine Kritik an den tat- sächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.). Seite 3

2. Die Vorinstanz erkannte, in Bezug auf den Beschwerdeführer sei der Versicherungsvertrag nach Art. 9 VVG nichtig, da im Zeitpunkt des Ab- schlusses der Versicherung das befürchtete Ereignis schon eingetre- ten gewesen sei. 2.1 Sie stütze sich auf ein von der IV-Stelle in Auftrag gegebenes Gut- achten der psychiatrischen Klinik X.________ vom 9. April 2013, in dem beim Beschwerdeführer eine Persönlichkeitsstörung mit paranoi- den, querulatorischen und narzistischen Zügen diagnostiziert wurde. Dass im Jahr 2002 zunächst keine psychiatrische Erkrankung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit beziehungsweise anschliessend im Jahr 2008 eine Somatisierungsstörung sowie eine leichte bis mittel- schwere depressive Episode mit einer leichten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Umfang von 30 % attestiert worden sei, interpre- tierte das Gutachten nicht als Widerspruch, sondern als Ausdruck einer Entwicklung der bisher unbehandelt gebliebenen, nunmehr dia- gnostizierten psychiatrischen Störung. Schon damals sei deutlich gewesen, dass der Beschwerdeführer selbst im rücksichtsvollen famili- ären Rahmen des väterlichen Betriebes nicht tragbar gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei bis 2011 ausschliesslich unter quasi ge- schützten und sehr wohlwollenden Bedingungen im väterlichen Betrieb tätig gewesen. Deshalb sei auch weiterhin nur eine Tätigkeit im geschützten Rahmen von rund 50 % möglich. Eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt sei nicht zumutbar. Schon das letzte Gutachten im Jahre 2008 habe eine um 30 % reduzierte Arbeitsfähigkeit festgestellt, die sich auf die Tätigkeit im väterlichen Betrieb bezogen habe. 2.2 Das Gutachten deckt sich nach Auffassung der Vorinstanz mit den Einschätzungen des Bürgerspitals U.________ vom 5. Juli 2011 betreffend die berufliche Abklärung. Auch daraus sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer aufgrund einer deutlich überwertigen Krank- heitswahrnehmung bereits seit längerer Zeit über nur ungenügende psychische Ressourcen verfügt habe. Auch das Bürgerspital gehe davon aus, der Beschwerdeführer habe schon seit 2003 am Arbeits- platz des väterlichen Betriebs immer wieder Unregelmässigkeiten in der Arbeitszeit oder sonstigen Abwesenheiten zu verzeichnen gehabt. Dies decke sich auch mit den anlässlich der Parteiverhandlung vom

6. November 2014 gewonnenen Erkenntnissen. Diese zeigten, dass der Beschwerdeführer schon bei Beginn der Anstellung im Jahre 2000 an psychiatrisch bedingten Beschwerden gelitten habe. So habe der Vater des Beschwerdeführers angegeben, dass dieser schon früh "grauenhafte Probleme" geklagt habe und für die Dauer von mehreren Seite 4

Monaten "von heute auf morgen plötzlich verschwunden" sei, wenn ihm "mal etwas nicht gepasst" habe. Ausserdem habe er über die ganze Zeit hinweg betrachtet eine lediglich hälftige Präsenz gezeigt. Auch der behandelnde Psychiater Dr. D.________ habe die erneute depressive Symptomatik des Beschwerdeführers mit Verweis auf die Vorbegutachtung der Jahre 2002 und 2008 ausdrücklich mit dem Ver- lust des geschützten Arbeitsplatzes im väterlichen Betrieb begründet. Die gutachterliche Beurteilung der X.________ vom 9. April 2013 lasse daher keinen anderen Schluss zu, als dass deutlich vor Oktober 2011 nicht nur eine psychiatrische Erkrankung des Beschwerdeführers im Sinne einer sich bereits über längere Zeit hinweg entwickelnden Persönlichkeitsstörung, sondern auch schon früh eine durch diese Er- krankung bedingte erhebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vor- gelegen habe. Bestätigt sah die Vorinstanz diese Annahme durch die IV-Akten. 2.3 Die Vorinstanz kam zum Schluss, beim Beschwerdeführer zeige sich ein Bild einer sich spätestens seit dem jungen Erwachsenenalter entwickelnden Persönlichkeitsstörung. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die letztlich erst durch die X.________ im April 2013 formal diagnostizierte Persönlichkeitsstörung anlässlich der ersten Y.________ Begutachtung im Dezember 2002 zunächst unerkannt beziehungsweise in der Folge in der psychiatrischen Fachbegutach- tung durch eine andere Gutachterstelle (die Z.________) im Februar 2008 als Somatisierungsstörung und depressive Störung interpretiert worden sei. Die schleichende Entwicklung sei einer Persönlich- keitsstörung geradezu inhärent, weshalb sich die Schlussfolgerungen der X.________ als nachvollziehbar und schlüssig erwiesen. Wie es sich mit den Zweifeln der Beschwerdegegnerin, ob überhaupt je ein Arbeitsverhältnis zwischen dem väterlichen Betrieb und dem Be- schwerdeführer bestanden habe, verhalte, liess die Vorinstanz offen. Die Arbeit des Beschwerdeführers im väterlichen Betrieb müsse in Übereinstimmung mit den Ärzten seit Beginn weg als Arbeit im ge- schützten Rahmen qualifiziert werden. Da der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychischen Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei, seine Bedeutung im väterlichen Betrieb und mit ihr seine eigene Leistungsfähigkeit realistisch einzuschätzen, könne ihm allerdings kein Versicherungsmissbrauch vorgeworfen werden. Weil der Beschwerde- führer aber noch vor seinem erstmaligen Einschluss in die Versiche- rung und mithin noch vor dem Zeitpunkt des erstmaligen Vertrags- schlusses zwischen seiner Arbeitgeberin und der Beschwerdegegnerin im Februar 2004 infolge der schon früh in Erscheinung getretenen Persönlichkeitsstörung in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen Seite 5

sei, seien die Folgen seiner psychischen Erkrankung für den geltend gemachten Zeitraum ab 1. September 2012 bis 14. Oktober 2013 durch die auf den 1. Januar 2011 neu abgeschlossenen Versiche- rungspolice zwischen dem väterlichen Betrieb und der Beschwerde- gegnerin gestützt auf das in Art. 9 VVG statuierte Rückversicherungs- verbot nicht gedeckt. Eine derart manifest gewordene – insbesondere auch psychische – Erkrankung könne nicht mehr versichert werden, auch wenn sie im Augenblick des Vertragsschlusses noch nicht sichtbar zutage getreten sei. Damit komme der Frage, wie es sich mit der Abgrenzung zwischen dem Erstabschluss per 2004 und einer allfälligen blossen Änderung des bestehenden Vertrages bei den nachfolgenden Neuabschlüssen der Police verhalte, kein Bedeutung zu. 3. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die anwaltlich vertretene Be- schwerdegegnerin habe den Einwand des nach Art. 9 VVG nicht versi- cherbaren Risikos nicht erhoben. Er beruft sich auf die Rechtspre- chung des Bundesgerichts, wonach auch unter Geltung der ZPO an der davor zum Umfang der sozialen Untersuchungsmaxime ergan- genen Rechtsprechung festzuhalten sei (Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.6.1 mit Hinweisen). Er ist der Auffassung, die Vorinstanz habe die Grenzen des Untersuchungs- grundsatzes in unzulässiger Weise ausgeweitet. 3.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Art. 55 Abs. 2 ZPO behält gesetzliche Be- stimmungen über die Feststellung des Sachverhaltes und die Beweis- erhebung von Amtes wegen ausdrücklich vor, wie sie in Art. 247 Abs. 2 i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO für Streitigkeiten aus Zusatzver- sicherungen zur sozialen Krankenversicherung vorgesehen ist. Auf die Tragweite dieser Bestimmung braucht indessen nicht weiter eingegan- gen zu werden, denn in jedem Fall gilt, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO). Mit Blick darauf ist es nicht notwendig, dass sich die Beschwerdegegnerin auf Art. 9 VVG beruft. Das Gericht darf einer Partei zwar nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). In diesem Rahmen konnte die Vorinstanz aber, soweit die tatsächlichen Voraussetzungen gegeben waren, Art. 9 VVG von Amtes wegen anwenden, auch wenn sich keine Partei darauf berufen hat. Nur wenn die Heranziehung der Norm von den Parteien nicht hätte vorhergesehen werden können, wäre ihnen dazu vorab das Seite 6

rechtliche Gehör zu gewähren gewesen (vgl. BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 93 I 130 E. 8b S. 151). 3.2 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt der Be- schwerdeführer aber nur insoweit, als allein der Hinweis, die Nichtig- keit im Sinne von Art. 9 VVG sei von Amtes wegen zu prüfen, mit Blick auf die Komplexität der Rechtslage nicht genüge. Damit beanstandet er sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei nicht rechtgenüglich begründet. Er zeigt aber nicht auf, dass die Begründung nicht ausge- reicht hätte, um den Entscheid in diesem Punkt sachgerecht anfechten zu können (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188). Eine Verletzung des Gehörsanspruchs ist nicht dargetan. 4. Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, dass die ab Oktober 2011 eingetretene Arbeitsunfähigkeit infolge der im Jahre 2013 diagnosti- zierten Persönlichkeitsstörung ein nicht mehr versicherbares Risiko darstelle. Massgebend für die Frage, ob eine unzulässige Rückwärts- versicherung vorlag, sei die Erkenntnis im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses, also im Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Tätigkeit des Beschwerdeführers im väterlichen Betrieb im August 2004. 4.1 Der Beschwerdeführer stützt sich auf das Y.________ Gutachten vom 9. Januar 2003, welches eine Wirbelsäulenfehlhaltung diagnosti- ziert habe und wonach keine nach ICD-10 diagnostizierbare psychi- sche Erkrankung vorliege und keine Befunde ersichtlich seien, warum der Explorand nicht in der Lage sein sollte, die Tätigkeit als kaufmän- nischer Angestellter in der Autobranche auszuführen. Weiter beruft er sich auf einen Arztbericht vom 16. August 2004, wonach aktuell eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe und die Psyche i.O. sei. Erst im März 2007 habe der Beschwerdeführer infolge Überweisung durch den Hausarzt wegen Verdachts auf psychische Überlagerung der chro- nischen körperlichen Symptomatik Kontakt mit dem Psychiater Dr. D.________ aufgenommen, der im Arztbericht vom 24. Mai 2007 eine reaktive depressive Störung erhoben habe. Im Rahmen einer weiteren Begutachtung im Auftrag der IV-Stelle sei am 12. Februar 2008 ein psychiatrisches Fachgutachten erstellt worden. Hier sei eine Somatisierungsstörung sowie eine leichte bis mittelschwere depres- sive Episode mit einer aus rein psychiatrischer Sicht erstmals fest- gelegten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit um 30 % diagnostiziert worden. Seite 7

4.2 Der Beschwerdeführer macht gestützt auf diese echtzeitlichen Dokumente geltend, die im Jahre 2013 diagnostizierte Krankheit einer Persönlichkeitsstörung habe bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch dem Versicherten bekannt sein können. Die Entwicklung hin zur Erwerbsunfähigkeit sei ebenfalls nicht vorhersehbar gewesen. Die Ausführungen des Vaters an der Verhandlung vom 6. November 2014 habe die Vorinstanz zum Teil aus dem Zusammenhang gerissen. Die vom Vater zitierten "grauenhaften Probleme" seien im Zusammenhang mit den Allergien formuliert worden. Die Annahme der Vorinstanz, die gutachterliche Beurteilung der X.________ vom 9. April 2013 lasse keinen anderen Schluss zu, als dass deutlich vor Oktober 2011 nicht nur eine psychiatrische Erkrankung des Beschwerdeführers im Sinne einer sich über bereits längere Zeit hinweg entwickelnde Persönlich- keitsstörung, sondern mit ihr auch schon früh eine durch diese Erkran- kung bedingte erhebliche Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe, sei willkürlich. 4.3 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich un- haltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des ange- fochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfer- tigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungs- widrig ist (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f; 129 I 8 E. 2.1 S. 9). 4.4 Selbst wenn die Vorinstanz eine einzelne Aussage nicht korrekt gewürdigt haben sollte, genügt dies nicht, um ihre Beweiswürdigung im Ergebnis als offensichtlich unhaltbar auszuweisen. Gerade bei progredient verlaufenden Krankheiten ist durchaus denkbar, dass sie zunächst (echtzeitlich) nicht korrekt diagnostiziert werden, sondern erst in einem späteren Zeitpunkt, wenn sich die Symptomatik stärker manifestiert. Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung nicht nur auf die gutachterliche Beurteilung der X.________ vom 9. April 2013, sondern hat auch darauf abgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Dauer von mehreren Monaten "von heute auf morgen plötzlich verschwun- den" sei, wenn ihm "mal etwas nicht gepasst" habe, und über die ganze Zeit hinweg betrachtet eine lediglich hälftige Präsenz gezeigt habe. Von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Seite 8

5. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz gestützt auf diese Feststellungen zu Recht davon ausging, Art. 9 VVG sei anzuwenden. 5.1 Gemäss Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag nichtig, wenn bei Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zu- künftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (BGE 127 III 21 E. 2b/aa S. 23 f.). 5.1.1 Mit Blick auf die Krankenversicherung qualifizierte das Bundes- gericht in BGE 127 III 21 E. 2b/bb S. 25 die Krankheit als das befürchtete Ereignis. Es erkannte, das erneute Auftreten von Sympto- men einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufas- sen, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG (BGE 127 III 21 E. 2b S. 23 ff.; vgl. für Unfall- folgen auch Urteil des Bundesgerichts 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004 E. 2.1.1 f.). 5.1.2 Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen. Es wird beanstandet, der Entscheid könne zu weltfremden Ergebnis- sen führen, indem eine Vielzahl von Personen vom Abschluss neuer Verträge in der privaten Krankenversicherung ausgeschlossen wären (HANS PETER WALTER, Rückwärtsversicherung und Unmöglichkeit des Versicherungsfalles, in: Totalrevision VVG, [Schnyder/Weber Hrsg.], 2006, S. 53 ff. 62). Sodann wird das Ergebnis insbesondere als schockierend empfunden, wenn – wie in BGE 127 III 21 – der Versi- cherte seine gesundheitliche Situation der Versicherung mitgeteilt habe (VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, S. 189 Rz. 427). Auch wird darauf hingewiesen, die Rechtsprechung könnte gerade mit den fortschreitenden Erkenntnissen der Gentechnologie zu Problemen führen, da auf Gendefekte zurückzuführende Krankheiten, jedenfalls wenn sie bereits einmal aufgetreten sind, nicht mehr versi- cherbar wären (ROLAND SCHAER, "Das alte Leiden" und die "leidige" Rückwärtsversicherung, in: HAVE 2002, S. 295 ff. 297; HEINZ HAUS- Seite 9

HEER/MANUEL JAUN, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahre 2001, in: ZBJV 139/2003 S. 65; vgl. zum Ganzen auch: URS CH. NEF/CLEMENS VON ZEDTWITZ, in: Basler Kommentar, Ver- sicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, Ad N. 14/15 a zu Art. 9 VVG S. 73 f. mit Hinweisen). 5.2 In einem späteren Entscheid hat das Bundesgericht die zitierte Rechtsprechung denn auch relativiert. Es sah in Bezug auf eine Versi- cherung gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall die Voraussetzun- gen für die Anwendung von Art. 9 VVG nicht als gegeben, soweit die Krankheit bis zum Vertragsschluss nie zu einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit geführt hat. Das Bundesgericht hielt bezüglich der konkreten Umstände des dort zu beurteilenden Falles fest, die Krank- heit sei bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch dem Versicher- ten bekannt gewesen. Die Entwicklung hin zu einer Erwerbsunfähig- keit sei ungewiss gewesen. In einem derartigen Fall habe der Versi- cherer einfach eine Versicherung mit einem Versicherten abgeschlos- sen, der aus in seiner Person liegenden aber beiden Parteien unbe- kannten Gründen ein schlechtes Versicherungsrisiko aufweise. Dies gestatte der Versicherung nicht, sich ihrer vertraglichen Pflichten zu entziehen. Es sei vielmehr ihre Aufgabe, dieses Risiko zu tragen, indem sie einen Ausgleich schaffe zwischen den "guten" und "schlech- ten" Risiken der Vielzahl der Versicherten (BGE 136 III 334 E. 3 S. 340; vgl. NEF/VON ZEDTWITZ, a.a.O., Ad N. 14/15 a zu Art. 9 VVG S.74; vgl. auch zit. Urteil 4A_491/2014 E. 2.1 und 2.2). 5.3 Im zu beurteilenden Fall hatte die Krankheit im Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses, beziehungsweise des erstmaligen Einschlusses des Beschwerdeführers in die Versicherung, nach den Feststellungen der Vorinstanz bereits zu einer Verminderung der Arbeitsfähigkeit geführt. Insoweit stellt sich die Frage, ob eine Rückwärtsversicherung vorliegt, auch wenn man für den Eintritt des versicherten Ereignisses nicht auf die Krankheit, sondern die Arbeitsunfähigkeit abstellt. Obwohl die Krankheit bei Vertragsschluss bereits bestand und zu einer Arbeitsun- fähigkeit geführt hatte, musste in diesem Zeitpunkt aber nicht mit einer neuen vollständigen Arbeitsunfähigkeit infolge Rückfalls gerechnet werden, da die Krankheit nach den Feststellungen der Vorinstanz im Augenblick des Vertragsschlusses noch nicht sichtbar zutage getreten war und die Persönlichkeitsstörung erst mit dem X.________ -Gut- achten vom 9. April 2013 diagnostiziert wurde – lange nach sämtlichen Vertragsschlüssen. Diese Krankheit war bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch dem Versicherten bekannt (BGE 136 III 334 E. 3 S. 340), auch wenn sie (anders als in BGE 136 III 334) bereits einmal Seite 10

zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hatte. Dies zeigt, dass die in der Lehre vertretene Auffassung, der Versicherte habe notwendigerweise Kenntnis vom Ausbruch einer Krankheit, die bereits vor Vertrags- schluss zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hat (STEPHAN FUHRER, An- merkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bun- desgerichts, in: HAVE 2015 S. 174), nicht in allen Fällen zutrifft. 5.4 Auf diese Problematik braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Im Privatversicherungsrecht muss zwischen der versicher- ten Gefahr und dem eingetretenen Ereignis ein adäquater Kausalzu- sammenhang bestehen. Das eingetretene Ereignis muss auf die versi- cherte Gefahr zurückzuführen sein. Dies bedeutet, dass die versicher- te Gefahr nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass nicht auch das eingetretene Ereignis entfiele (FUHRER, Schweizerisches Privatver- sicherungsrecht, 2011, S. 282 f. Rz. 11.7; WILLY KOENIG, Schweizeri- sches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 263; vgl. BRULHART, a.a.O., S. 262 Rz. 574; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversi- cherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 332 f.). Das gilt auch bei mehrgliedri- gen Gefahrtatbeständen (FUHRER, a.a.O., S. 283 Rz. 11.10). 5.4.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdefüh- rer seit Beginn im väterlichen Betrieb nie die volle Leistung erbracht. Nach Aussage seines Vaters ist der Beschwerdeführer für die Dauer von mehreren Monaten "von heute auf morgen plötzlich verschwun- den", wenn ihm "mal etwas nicht gepasst" hat. Ausserdem habe er über die ganze Zeit hinweg betrachtet eine lediglich hälftige Präsenz gezeigt. Die Vorinstanz hat die Arbeit des Beschwerdeführers im väterlichen Betrieb seit Beginn weg als Arbeit im geschützten Rahmen qualifiziert. Der behandelnde Psychiater Dr. D.________ hat die er- neute depressive Symptomatik des Beschwerdeführers mit Verweis auf die Vorbegutachtung der Jahre 2002 und 2008 ausdrücklich mit dem Verlust des geschützten Arbeitsplatzes im väterlichen Betrieb be- gründet. 5.4.2 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitpunkt infolge der Betriebsaufgabe auch im Ge- sundheitsfall nicht mehr für seine Arbeitgeberin tätig gewesen wäre. Da der Beschwerdeführer sein Arbeitspensum aber nur im geschütz- ten Rahmen des väterlichen Betriebs erbringen konnte, wäre der von ihm erlittene Erwerbsausfall auch ohne Krankheit eingetreten als Folge der Betriebsaufgabe, auch wenn die Kündigung mit Blick auf die Sozialversicherung nicht gleichzeitig mit der Betriebsaufgabe ausge- sprochen wurde. Das Risiko der Betriebsaufgabe ist aber nicht dasje- Seite 11

nige, das mit der Zusatzversicherung abgedeckt wurde. Unter diesem Gesichtspunkt ist es zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Klage abgewiesen hat. 6. Der Beschwerdeführer beanstandet die Kostenverteilung und rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil ihm die Kos- tennote der Gegenpartei nicht zugestellt worden sei. 6.1 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Ent- scheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dieser Anspruch ist formeller Natur, womit seine Verletzung unge- achtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheis- sung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2. S. 190 mit Hinweisen), soweit dies nicht zu einem formalistischen Leerlauf führt (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis). Wird die Parteientschädigung anhand einer Honorarnote des Rechtsvertreters der Gegenpartei festgesetzt, kann es das rechtliche Gehör verletzen, wenn die Partei, die die Entschädi- gung zu leisten hat, sich zur Honorarnote nicht äussern kann (Urteil des Bundesgerichts 1C_231/2009 vom 7. Mai 2010 E. 7 mit Hinwei- sen; vgl. auch Urteil 4D_64/2014 vom 20. Januar 2015 E. 5.1 f.). 6.2 Die Schlussabrechnung bezüglich des Anwaltshonorars datiert vom 29. Mai 2015 und ging gemäss den Akten beim Gericht am

1. Juni 2015 ein. Das Vorabdispo trägt zwar das Entscheiddatum vom

28. Mai 2015. Gemäss dem Protokoll der Parteiverhandlung vom

28. Mai 2015 forderte die Gerichtspräsidentin die Beschwerdegegnerin aber auf, ihre zusammenfassende Schlussabrechnung einzureichen, und kündigte an, das Gericht werde die Angemessenheit zu Lasten des Beschwerdeführers prüfen und das Urteil hinsichtlich der Partei- entschädigung komplettieren. Versendet wurde das auf Wunsch des Beschwerdeführers erstellte Vorabdispositiv gemäss Verfahrensproto- koll am 5. Juni 2015 und damit nach Eingang der Kostennote. Mit Ein- gabe vom 6. August 2015 ersuchte der Beschwerdeführer um Akten- einsicht bezüglich der Kostenregelung. Daraufhin wurde ihm die Schlussabrechnung mit Schreiben vom 7. August 2015 zur Kenntnis- nahme zugestellt. Das begründete Urteil wurde am 24. August 2015 an die Parteien versandt. Seite 12

6.3 Die Vorinstanz hat die Kosten gestützt auf die Honorarnote festge- setzt, ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, vorher dazu Stellung zu nehmen. Insoweit hat sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich der Parteientschädigung ist daher nur einzugehen, soweit er geltend macht, der Beschwerdegegnerin hätte überhaupt keine Partei- entschädigung zugesprochen werden dürfen. Diesfalls käme der Kostennote nämlich keine Bedeutung zu. Ansonsten wird es Sache der Vorinstanz sein, über die Kosten nach Gewährung des rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden. 6.4 Materiell beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die Prozesskosten zu Unrecht nach dem Obsiegen (Art. 106 ZPO) ver- teilt, ohne eine Kostenverteilung nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO) in Erwägung zu ziehen. Es lägen aber besondere Umstände vor, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen liessen. Er beruft sich insbesondere darauf, bei Klageein- reichung habe einerseits (entgegen der bundesgerichtlichen Rechts- prechung; Urteil des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1) noch die Praxis bestanden, der obsiegenden Versiche- rung keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz habe nach Klageeinreichung die entsprechende Praxis des Bundesgerichts übernommen, wonach der durch einen externen Anwalt vertretene obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädi- gung habe. Andererseits habe sich die Beschwerdegegnerin haupt- sächlich auf Versicherungsmissbrauch berufen und nicht auf die von der Vorinstanz (in den Augen des Beschwerdeführers zu Unrecht) herangezogene Begründung. Unter diesen Umständen verstosse die Auferlegung der Parteikosten bereits im Grundsatz gegen Art. 107 ZPO. 6.4.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermes- sen verteilen kann (BGE 139 III 358 E. 3 S. 360 mit Hinweis). Dies ist namentlich der Fall, wenn besondere Umstände eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Be- lastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint. Als Beispiele für derartige besondere Umstände werden ein Seite 13

sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs. 3 OR geregelt war) aufge- führt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass bot oder zusätzlichen ungerechtfertigten Ver- fahrensaufwand verursachte (BGE 139 III 33 E. 4.2 S. 35 mit Hinwei- sen). Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine "Kann"- Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm mithin nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, son- dern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abwei- chen will (BGE 139 III 358 E. 3 S. 360). 6.4.2 Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vor- instanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hät- ten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensent- scheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossen- der Weise ungerecht erweisen (BGE 138 III 669 E. 3.1 S. 671; 135 III 121 E. 2 S. 123 f.). 6.4.3 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er hätte anders pro- zessiert, wenn er gewusst hätte, dass ihm eine Parteientschädigung an die Gegenpartei auferlegt werden könnte. Daher kann er aus einer früheren, nicht mit der bundesgerichtlichen übereinstimmenden Praxis von vornherein nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dass die Beschwer- degegnerin vor Vorinstanz mit dem Argument des Versicherungs- missbrauchs nicht durchgekommen ist, bedeutet nicht zwingend, dass eine vom Mass des Obsiegens abweichende Kostenverteilung hätte greifen müssen, zumal der Vater des Beschwerdeführers anerkannt hat, er habe einen zu hohen Lohn angegeben, um in den Genuss höherer Versicherungsleistungen zu gelangen – so dass sich offen- sichtlich die Frage nach einem Versicherungsmissbrauch stellte. 6.4.4 Es verletzt im Grundsatz kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuspricht. Auf die Frage, ob die Parteientschädigung in der Höhe richtig festgesetzt wur- de (insbesondere auf den Einwand, die Kostenkürzung sei angesichts des notwendigen Aufwands nicht hinreichend gewesen), ist nicht ein- zugehen, auch nicht in Bezug auf das vom Beschwerdeführer geltend Seite 14

gemachte wirtschaftliche Gefälle zwischen den Parteien und den Ein- wand, die Kosten dürften nicht prohibitiv wirken. Denn die Vorinstanz wird über die Höhe der Parteientschädigung nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Schlussabrechnung neu entscheiden müssen. 7. Damit ist die Beschwerde bezüglich der Parteientschädigung im kanto- nalen Verfahren teilweise gutzuheissen und die Sache insoweit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Be- schwerdeführer obsiegt nur in einem untergeordneten Punkt und auch in diesem Punkt nur teilweise. Es erscheint daher gerechtfertigt, ihn die vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen tragen zu lassen. Seite 15

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Dispositivziffer 3 des an- gefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung über die Parteientschädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesge- richtliche Verfahren mit Fr. 4'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Land- schaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Juni 2016 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Kiss Luczak Seite 16