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{T 0/2} 4A_521/2015 U r t e i l v o m 7 . J a n u a r 2 0 1 6 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly, Gerichtsschreiberin Marti-Schreier. A.________AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Alex Beeler, Beschwerdegegner. Versicherungsvertrag, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 1. Abteilung, vom 18. August 2015. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. B.________ (Kläger, Beschwerdegegner) ist einziger Gesellschafter der D.________GmbH in Luzern und bei dieser als Geschäftsführer angestellt. Die D.________GmbH hat mit der A.________AG (Be- klagte, Beschwerdeführerin) eine Kollektivkrankentaggeldversicherung für ihre Arbeitnehmenden abgeschlossen und sämtliche Angestellten – auch B.________ – auf der Basis des AHV-Lohns versichert. B.________ leidet unter degenerativen Schulterproblemen, welche ihm schulterbelastende Tätigkeiten und Überkopfarbeiten verunmögli- chen. Die A.________AG leistete für B.________ vom 30. Juli 2012 bis

31. Juli 2013 Taggelder. Dieser fordert weitere Taggeldleistungen für die Zeit vom 1. August 2013 bis zum 31. Dezember 2013, was die A.________AG ablehnt. Unbestritten sind zwischen den Parteien die Höhe des versicherten Lohnes (Fr. 250'000.-- pro Jahr), die Taggeldhöhe (Fr. 547.95 für 100 %) und die fortdauernde, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu 50 % von B.________ für schulterbelastende Tätigkeiten und Über- kopfarbeiten in seiner bisherigen Tätigkeit. B. B.a Am 13. Januar 2014 reichte B.________ beim Bezirksgericht Luzern Klage ein und beantragte, die A.________AG sei zur Leistung von Taggeldern für die Zeit vom 1. August 2013 bis zum 31. Dezem- ber 2013 in der Höhe von Fr. 52'254.10 nebst Zins zu verpflichten, unter Vorbehalt des Nachklagerechts für Taggelder ab dem 1. Januar

2014. Mit Replik vom 16. Juni 2014 reduzierte B.________ seine Forderung auf Fr. 41'918.15 nebst Zins. Mit Urteil vom 17. Dezember 2014 hiess das Bezirksgericht Luzern die Klage gut und verpflichtete die A.________AG zur Zahlung von Fr. 41'918.15 nebst Zins an B.________. B.b Gegen dieses Urteil erhob die A.________AG Berufung an das Kantonsgericht Luzern und beantragte, das Urteil des Bezirksgerichts Luzern sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Seite 2

Mit Urteil vom 18. August 2015 wies das Kantonsgericht Luzern die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Das Kantons- gericht kam wie bereits das Bezirksgericht zum Schluss, es liege eher eine Summen- als eine Schadensversicherung vor und B.________ habe seine Schadenminderungsobliegenheit nicht verletzt. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. September 2015 beantragt die A.________AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsge- richts Luzern vom 18. August 2015 aufzuheben und die Klage abzu- weisen. Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Parteien haben Replik und Duplik eingereicht. Erwägungen: 1. Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unter- stehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom

18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privat- rechtlicher Natur, womit als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Be- schwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2 E. 1.1 S. 3; 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis). Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid (Art. 90 BGG) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich entschieden hat (Art. 75 BGG), die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantona- len Verfahren nicht geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), der mass- gebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist somit – un- ter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) – einzutreten. Seite 3

2. Zwischen den Parteien ist die Auslegung des Versicherungsvertrags umstritten. Während die Vorinstanz mit dem Beschwerdegegner von einer Summenversicherung ausging, die keinen Nachweis eines Er- werbsausfalles voraussetze, macht die Beschwerdeführerin geltend, es liege gemäss den AVB eine Schadensversicherung vor. Da der Be- schwerdegegner keinen Schaden nachweisen könne, schulde die Be- schwerdeführerin keine weiteren Taggeldleistungen. 2.1 Klauseln in allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingun- gen sind, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Be- stimmungen (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610, 675 E. 3.3 S. 681). Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmassli- chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrau- ensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam- menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148; 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188). Das Bundesgericht überprüft die- se objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Gerichts über die äusse- ren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grund- sätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG). Versagen bei mehrdeuti- gen Klauseln die übrigen Auslegungsmittel, so sind solche Klauseln gemäss der Unklarheitsregel gegen den Verfasser bzw. gegen jene Partei auszulegen, die als branchenkundiger als die andere zu be- trachten ist und die Verwendung der vorformulierten Bestimmungen veranlasst hat (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3 S. 69, 607 E. 2.2 S. 610; 124 III 155 E. 1b S. 158; 122 III 118 E. 2a S. 121). 2.2 Im Gegensatz zur Schadensversicherung ist bei der Summenver- sicherung die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls unabhän- gig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlit- ten hat (BGE 133 III 527 E. 3.2.4 S. 532 f.; 119 II 361 E. 4 S. 364 f.; 104 II 44 E. 4c f. S. 49 ff.; Urteil 4A_38/2015 vom 25. Juni 2015 E. 3.2). 2.3 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Voraussetzungen für die Leis- tung von Taggeldern seien in Art. 8.1.4 AVB umschrieben. Danach sei eine Arbeitsunfähigkeit zu mindestens 25 % infolge Krankheit voraus- gesetzt. Ein Schaden im Rechtssinne sei gemäss dem Wortlaut von Seite 4

Art. 8.1 AVB nicht Leistungsvoraussetzung. Die Leistung bemesse sich gemäss Art. 8.2.1 AVB nach dem vereinbarten Versicherungsum- fang und den vorliegenden Versicherungsbedingungen; sie dürfe den entgangenen Verdienst bzw. die vereinbarte feste Lohnsumme nicht übersteigen. Die Beschwerdeführerin verweise auf die Beschreibung des Zwecks der Versicherung in Art. 1.1 AVB und auf Art. 7.2.2 und 7.3 AVB, wo es um den Versicherungsumfang gehe. Sie mache gel- tend, eine Leistungspflicht setze zum einen eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und zum andern einen dadurch verursachten Er- werbsausfall in der Höhe des entgangenen Verdienstes voraus. Sie setze sich allerdings nicht mit den zutreffenden Ausführungen des ers- tinstanzlichen Gerichts auseinander, wonach Art. 8.1 AVB, der die Leistungsvoraussetzungen definiere, einen Schaden im Rechtssinn gerade nicht voraussetze. Auch lege sie nicht dar, woraus sich erge- ben solle, dass die Leistungen des Versicherers vorliegend an den tat- sächlichen Einkommensausfall des Versicherten anknüpfen sollten. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser auszule- gen wären. Das erstinstanzliche Gericht sei somit zu Recht eher von einer Summenversicherung ausgegangen. 2.4 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass Art. 1.1 AVB systematisch und vom Wort- laut her als Grundlage für alle anderen Artikel diene, insbesondere auch für Art. 8.1.4 AVB. In Art. 1.1 AVB stehe ausdrücklich, dass die Lohnausfallversicherung für Unternehmen der Deckung des Erwerbs- ausfalles diene, der durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit entstan- den sei. Zudem gelte gemäss Art. 7.2.2 AVB als Bemessungsgrund- lage für die Taggelder der letzte vor Krankheitsbeginn bezogene AHV- pflichtige Lohn. Demnach setze die Leistungspflicht der Beschwerde- führerin voraus, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit wirt- schaftliche Folgen in Form eines Erwerbsausfalls habe. Daran ändere nichts, dass gemäss Art. 7.3 AVB die Höhe des versicherbaren Loh- nes pro Person und Jahr auf Fr. 250'000.-- begrenzt sei. Nach Art. 11.1.1 und 11.3.1 AVB dürfe die versicherte Person zudem (auch unter Berücksichtigung Leistungen Dritter) nicht überentschädigt wer- den. Aus all diesen Bestimmungen der AVB ergebe sich, dass nicht ei- ne Summen-, sondern eine Schadensversicherung vorliege. Einen Schaden habe der Beschwerdegegner nicht erlitten, da sein Invaliden- einkommen im Jahr 2013 höher gewesen sei als der versicherte Lohn von Fr. 250'000.--. Die Beschwerdeführerin sei deshalb nicht leis- tungspflichtig. Seite 5

2.5 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ein Schaden in den AVB nicht unter den Leistungsvoraussetzungen aufgeführt ist. Ist die Leistung unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat, so liegt eine Summenversicherung vor. Die Formulierung des Zweckartikels Art. 1.1 AVB schliesst eine Summen- versicherung nicht aus. Denn auch die Taggelder, die aus einer Sum- menversicherung ausbezahlt werden, bezwecken letztlich die Kom- pensation eines durch Arbeitsunfähigkeit bedingten Erwerbsausfalls, dessen Nachweis aber nicht Voraussetzung für die Auszahlung ist. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist ein Lohn von Fr. 250'000.-- pro Jahr versichert. Dass die Leistungen auf diesen Be- trag beschränkt sind, macht auch bei Vorliegen einer Summenversi- cherung Sinn. Was die in den AVB angeblich vorgesehene Anrech- nung von Leistungen Dritter angeht, so lässt sich dazu dem vorin- stanzlich festgestellten Sachverhalt nichts entnehmen. Da die Be- schwerdeführerin diesbezüglich keine Sachverhaltsrügen erhebt, müs- sen ihre Ausführungen dazu unberücksichtigt bleiben. Immerhin sei er- wähnt, dass eine Anrechnung von Leistungen Dritter auch in den AVB einer Summenversicherung vorgesehen werden kann (BGE 133 III 527 E. 3.2.5 S. 533). Damit ergibt sich entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin aus den AVB nicht, dass ein Schaden Vorausset- zung für die Leistung von Taggeldern ist. Da nach der Unklarheitsregel selbst mehrdeutige Klauseln gegen die Beschwerdeführerin auszu- legen wären, ist die Versicherung als Summenversicherung zu quali- fizieren. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet. 3. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Verletzung der Schadenminderungspflicht nach Art. 61 Abs. 1 VVG durch den Beschwerdegegner verneint. 3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die D.________GmbH sei ein Fa- milienunternehmen mit 11 Angestellten. Die Beschwerdeführerin habe vom Beschwerdegegner im Sinne einer Massnahme zur Schadens- minderung verlangt, einen günstigeren Ersatzangestellten einzustel- len, der die Aufgaben des Beschwerdegegners hätte übernehmen können. Diese Massnahme setze nicht beim versicherten Ereignis der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdegegners an, sondern beim Scha- den. Selbst wenn aber der Meinung der Beschwerdeführerin gefolgt würde, so wäre die verlangte Massnahme dem Beschwerdegegner subjektiv nicht zumutbar. Die Versicherungsleistungen seien maximal während 730 Tagen zu erbringen. Angesichts des fortgeschrittenen Alters des Beschwerdegegners (geb. im Jahr 1957) könne ihm nicht Seite 6

zugemutet werden, für die kurze verbleibende Zeit einen Teilzeitange- stellten zu finden und in den kleinen Betrieb einzugliedern. Das schüt- zenswerte Interesse des Beschwerdegegners, keinen Ersatzangestell- ten einzustellen, überwiege das Interesse der Beschwerdeführerin an der Anstellung eines Ersatzangestellten. Dem Beschwerdegegner sei somit nicht zumutbar, jemanden im handwerklichen Bereich einzustel- len und sich nur dessen Lohn von der Beschwerdeführerin vergüten zu lassen. 3.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, der Beschwerdegeg- ner sei als Geschäftsführer einer GmbH, deren alleiniger Gesellschaf- ter er sei, als Selbständigerwerbender zu behandeln. Es sei ihm zu- mutbar, eine Ersatzkraft zum Ausgleich seiner eigenen reduzierten Leistungsfähigkeit bezüglich körperlich schwerer Arbeiten anzustellen und so die Auswirkungen der reduzierten Leistungsfähigkeit auf ein Mindestmass zu reduzieren. Die versicherte Person habe sich das Erwerbseinkommen anrechnen zu lassen, das sie zumutbarerweise noch erzielen könnte. Bei Einstellung eines Ersatzangestellten sei der Restschaden mittels eines Einkommensvergleichs zu ermitteln. Dieses Vorgehen schreibe das Bundesgericht vor, wenn die versicherte Per- son zu einem Berufswechsel verpflichtet werde. Im vorliegenden Fall sei analog vorzugehen. Ab dem 1. August 2013 resultiere daher eine Arbeitsunfähigkeit von unter 25 % und ein allfälliger Leistungsan- spruch des Beschwerdegegners entfalle. 3.3 Nach Art. 61 Abs. 1 Satz VVG ist der Anspruchsberechtigte ver- pflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minde- rung des Schadens zu sorgen. Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schadens-, sondern auch bei einer Summenversicherung (BGE 128 III 34 E. 3b S. 36; Urteil 4A_529/2012 vom 31. Januar 2013 E. 2.2; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531). Zur Erfüllung der Schadenminde- rungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531; Urteile 4A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1; 4A_529/2012 vom 31. Januar 2013 E. 2.3). 3.4 Um ihrer Schadenminderungsobliegenheit nachzukommen, soll die versicherte Person darauf hinarbeiten, ihre Arbeitsfähigkeit so rasch wie möglich zu steigern und sich wieder ins Erwerbsleben zu in- tegrieren. Die versicherte Person soll mithin ihre eigenen Fähigkei- ten – soweit zumutbar – so einsetzen, dass der Erwerbsausfall verrin- gert werden kann. Wenn die Beschwerdeführerin vom Beschwerde- gegner nun aber die Einstellung eines Ersatzangestellten verlangt, so Seite 7

zielt diese Massnahme nicht auf die Steigerung des Erwerbseinkom- mens des Beschwerdegegners selbst ab. Die Forderung nach einem Ersatzangestellten richtet sich nicht an den Beschwerdegegner als versicherten Arbeitnehmer, sondern an den Beschwerdegegner als Geschäftsführer, mithin an die GmbH als Arbeitgeberin. Dem Be- schwerdegegner obliegt es aber nach Art. 61 VVG nur, seinen (eige- nen) Schaden als Arbeitnehmer zu mindern, nicht den Schaden der GmbH als seiner Arbeitgeberin. Daran ändert nichts, dass der Be- schwerdegegner Geschäftsführer der GmbH ist. Versichert ist denn auch der Lohn des Beschwerdegegners, nicht der Gewinn seines Unternehmens. Dem Beschwerdegegner kann somit nicht als Verlet- zung der Schadenminderungsobliegenheit vorgeworfen werden, er habe keinen Ersatzangestellten eingestellt. Dass dem Beschwerde- gegner ein Berufswechsel nicht zumutbar ist, anerkennt die Beschwer- deführerin. Die Vorinstanz hat Art. 61 VVG daher nicht verletzt, indem sie eine Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit verneint hat. Die Rüge ist unbegründet. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ver- fahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi- gungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). Seite 8

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern,

1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Januar 2016 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Kiss Marti-Schreier Seite 9