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{T 0/2} 4A_373/2014 U r t e i l v o m 3 . N o v e m b e r 2 0 1 4 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichterinnen Hohl, Niquille, Gerichtsschreiberin Reitze. Versicherung A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerhard Stoessel, Beschwerdeführerin, gegen Gebäudeversicherung Kanton Zürich GVZ, Beschwerdegegnerin. Allgemeine Versicherungsbedingungen, Vertragsauslegung, Beschwerde gegen das Vorurteil und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar 2013 und 16. Mai 2014. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. Am 15. Januar 2005 verursachte B.________ durch Unachtsamkeit einen Brand in dem von ihm als Geschäftslokal gemieteten Lager- anbau der Liegenschaft U.________. Dadurch wurde einerseits dieser Lageranbau sowie andererseits auch das auf der Liegenschaft stehende Geschäfts- und Wohnhaus beschädigt. B.________ (nachfolgend: der Versicherte) war seit August 1991 bei der Versicherung A.________ AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) betriebshaftpflichtversichert. Den entstandenen Gebäudeschaden im Betrag von insgesamt Fr. 160'599.-- hat die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich (Klä- gerin, Beschwerdegegnerin) dem geschädigten Gebäudeeigentümer vergütet. Für die Schäden am Geschäfts- und Wohnhausteil hat die Versicherung A.________ AG der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich zugunsten des Versicherten auf der Grundlage der Be- triebshaftpflichtversicherung Zahlungen geleistet. In Bezug auf den Schaden am vom Versicherten gemieteten und durch den verursach- ten Brand völlig zerstörten Lageranbau bestreitet die Versicherung A.________ AG jedoch jede Leistungspflicht. B. B.a Am 21. Mai 2010 reichte die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Versicherung A.________ AG ein und beantragte, die Versicherung A.________ AG sei zu verpflichten, ihr Fr. 42'910.-- nebst Zins zu bezahlen. B.b Mit Verfügung vom 24. März 2011 wurde das Prozessthema einst- weilen auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin beschränkt. Mit Vorurteil vom 1. März 2012 bejahte das Handelsgericht die Aktivlegiti- mation der Klägerin. Gegen dieses Vorurteil erhob die Beklagte Be- schwerde beim Bundesgericht. Zudem stellte sie beim Handelsgericht die Anträge, das Vorurteil sei aufzuheben und es sei ein neuer Ent- scheid ohne Mitwirkung von Handelsrichter Martin Hablützel zu fällen. Das Handelsgericht wies die Anträge mit Beschluss vom 10. April 2012 ab. Auch dagegen erhob die Beklagte in der Folge Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht vereinigte die beiden Verfahren. Mit Urteil vom

9. Oktober 2012 wies es die Beschwerde der Beklagten ab, welche Seite 2

das Vorurteil vom 1. März 2012 gestützt auf Art. 51 ZPO aufgehoben wissen wollte. Des Weiteren hob das Bundesgericht das Vorurteil des Handelsgerichts vom 1. März 2012 auf und wies die Sache zur Neube- urteilung ohne die Mitwirkung von Handelsrichter Martin Hablützel an dieses zurück (Urteile 4A_217/2012 und 4A_277/2012 vom 9. Oktober 2012). In der Folge bejahte das Handelsgericht (ohne Mitwirkung von Han- delsrichter Hablützel) mit Vorurteil vom 9. Januar 2013 die Aktivlegiti- mation der Klägerin; dieses Vorurteil blieb unangefochten. B.c Mit Urteil vom 16. Mai 2014 hiess das Handelsgericht des Kan- tons Zürich die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 42'910.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 13. September 2005 zu bezahlen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesge- richt, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Mai 2014 sowie das Vorurteil vom 9. Januar 2013 seien aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Abweisung der Klage im Sinne der Begründung und den Erwägungen des Bundesge- richts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Replik, die Beschwer- degegnerin eine Duplik eingereicht. Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 417 E. 1 S. 417 mit Hinweisen). 1.1 Angefochten werden sowohl das Vorurteil vom 9. Januar 2013 als auch das Urteil vom 16. Mai 2014 des Handelsgerichts des Kantons Zürich. Bei Letzterem handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, welcher das Verfahren abschliesst. Beim angefoch- tenen Vorurteil, welches die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bezüglich der von ihr geltend gemachten Forderung bejaht, handelt es Seite 3

sich um einen selbstständig eröffneten Vor- und Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG. Dieser Entscheid war nicht direkt ange- fochten worden und ist damit durch Beschwerde gegen den Endent- scheid anfechtbar, auf dessen Inhalt er sich auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Beide Entscheide ergingen von einem oberen kantonalen Ge- richt, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten und als einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Für Beschwerden gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte besteht kein Streitwerterfordernis (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keiner Be- merkung Anlass. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist – unter Vorbe- halt einer hinlänglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) – einzutreten. 2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergän- zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverlet- zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offen- sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsa- chen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (BGE 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226; 133 III 393 E. 3 S. 395). 3. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bejaht. Ihre Allgemeinen Versicherungsbedingungen (nachfolgend: AVB) würden in Art. 23 Abs. 3 ein Zessionsverbot vorsehen, wonach "ohne vorgängi- ge Zustimmung der Versicherung A.________ (...) der Versicherte nicht berechtigt [sei], Entschädigungsansprüche anzuerkennen oder abzufinden und den Befreiungsanspruch aus dieser Versicherung an den Geschädigten oder an Dritte abzutreten". Aus den Verhandlungen der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdegegnerin über die Deckungsfrage lasse sich kein Verzicht auf das vertragliche Zessionsverbot und damit keine Zustimmung zur erfolgten Zession ableiten. Indem die Vorinstanz dennoch einen konkludenten Verzicht angenommen habe, habe sie die durch das Bundesgericht in ständiger Seite 4

Rechtsprechung entwickelten Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen missachtet und damit Bundesrecht verletzt. Die Vorinstanz hielt in ihrem Vorurteil vom 9. Januar 2013 fest, ge- stützt auf das vertragliche Abtretungsverbot, sei die Abtretungserklä- rung zwischen dem Versicherten und der Beschwerdegegnerin grund- sätzlich ungültig. Aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin ergebe sich jedoch, dass diese die Zession stillschweigend genehmigt habe; diese habe nämlich der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom

27. Juni 2007 mitgeteilt, ohne die Abtretungserklärung "nicht berechtigt [zu sein], mit der [Beschwerdegegnerin] die Deckungsfrage zu diskutieren". Für die Zustellung der Abtretungserklärung habe sich die Beschwerde- führerin sodann mit Schreiben vom 9. Juli 2007 und 20. November 2009 bedankt, in welchen sie jeweils Ausführungen zu Art. 7 lit. k AVB (Deckungsausschluss; Obhutsklausel) gemacht habe, es aber unter- lassen habe, in irgendeiner Art auf das Zessionsverbot oder eine Nichtgenehmigung der Zession hinzuweisen. Die Beschwerdegegnerin habe demnach davon ausgehen dürfen, die Beschwerdeführerin wer- de sich nicht auf das Abtretungsverbot berufen bzw. sie stimme der Abtretung (stillschweigend) zu. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, hat blosse Passivität nicht die Bedeutung einer Zustimmung (vgl. BGE 129 III 476 E. 1.4 S. 478; 123 III 53 E. 5a S. 59). Es ist somit fraglich, ob allein gestützt darauf, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin nicht mehr auf die Abtretungsfrage zurückge- kommen ist, von einem konkludenten Verzicht auf das vertragliche Zessionsverbot (Art. 23 Abs. 3 AVB) bzw. von einer Zustimmung der Beschwerdeführerin zur erfolgten Zession ausgegangen werden durf- te. Diese Frage kann jedoch vorliegend offen bleiben, da, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, ohnehin keine Leistungs- pflicht der Beschwerdeführerin für den niedergebrannten Lageranbau besteht. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen bezüglich der (fehlenden) Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin einzuge- hen. 4. In der Sache macht die Beschwerdeführerin geltend, die vorinstanzli- che Auslegung von Art. 7 lit. k AVB erweise sich als bundesrechtswid- rig. Art. 7 lit. k AVB umfasse nämlich sowohl bewegliche als auch un- bewegliche "Sachen", weshalb für den vom Versicherten gemieteten und durch den Brand zerstörten Lageranbau keine Versicherungsde- ckung bestehe. Seite 5

4.1 Im Kern des Streits ist somit nach wie vor die Bedeutung von Art. 7 lit. k AVB. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Art. 7 Einschränkungen des Deckungsumfanges Von der Versicherung ausgeschlossen sind: [...] k) Ansprüche aus

- Schäden an Sachen, die ein Versicherter zum Gebrauch, zur Bearbeitung, Verwahrung oder Beförderung oder aus andern Gründen (z.B. in Kommisi- on, zu Ausstellungszwecken) übernommen oder die er gemietet oder ge- pachtet hat,

- Schäden, die an Sachen infolge Ausführung oder Unterlassung einer Tätig- keit eines Versicherten an oder mit ihnen (z.B. Bearbeitung, Reparatur, Be- laden oder Entladen eines Fahrzeuges) entstanden sind; [...]." 4.2 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstim- menden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweis- würdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist (vgl. BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274, 626 E. 3.1 S. 632; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; 130 III 66 E. 3.2 S. 71, 417 E. 3.2 S. 424 f.; 129 III 118 E. 2.5 S. 122; je mit Hinweisen). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstim- mung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Par- teiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprin- zips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wis- sen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132 III 24 E. 4 S. 28, 268 E. 2.3.2 S. 274 f., 626 E. 3.1 S. 632; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; 130 III 66 E. 3.2 S. 71, 417 E. 3.2 S. 424 f.; je mit Hinweisen). 4.3 Die Vorinstanz stellte zunächst fest, ein übereinstimmender wirkli- cher Wille der Parteien in Bezug auf die Obhutsklausel sei nicht ermit- telbar. Die blosse Behauptung, es habe (nicht) dem übereinstimmen- den Willen der Parteien entsprochen, dass Schäden an gemieteten Räumlichkeiten nicht gedeckt seien, genüge den Anforderungen an die Substanziierung nicht. Das wird von der Beschwerdeführerin nicht Seite 6

gerügt. Sie macht einzig geltend, die Vorinstanz hätte die beiden frü- heren Versicherungsanträge des Versicherten vom 8. August 1991 und vom 1. Oktober 1996 berücksichtigen sollen, aus welchen hervor- gehe, dass der Versicherte je im Abschnitt über zusätzlich versicher- bare "weitere Sondergefahren bzw. Deckungserweiterungen" die Deckung von "Schäden an gemieteten, geleasten oder gepachteten Grundstücken, Ge- bäuden und Räumlichkeiten" nicht gewählt habe. Gestützt darauf habe sich der Versicherte bei Stellung des Antrages vom 3. Februar 2004 zumindest bewusst sein müssen, dass die Deckung von Mieterschä- den an Immobilien separat zu versichern gewesen wäre. Damit argu- mentiert die Beschwerdeführerin jedoch vertrauenstheoretisch. 4.4 Nachdem kein übereinstimmender wirklicher Parteiwille festge- stellt werden konnte, ermittelte die Vorinstanz den mutmasslichen Wil- len der Parteien und prüfte, wie diese die Obhutsklausel bzw. insbe- sondere den darin verwendeten Begriff "Sachen" nach Treu und Glau- ben haben verstehen dürfen und müssen. 4.4.1 Dabei ging sie in erster Linie vom Wortlaut der Bestimmung aus und hielt fest, dieser erweise sich grundsätzlich als eindeutig und klar: Von der Versicherungsdeckung seien "Sachen" ausgeschlossen, die der Versicherungsnehmer gemietet habe. Allerdings ergebe sich nicht, ob der Begriff "Sachen" sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sa- chen einschliesse. Die AVB würden den Begriff an zahlreichen Stellen verwenden, ohne diesen jedoch zu definieren. Entsprechend würden sich die jeweiligen Bestimmungen sowohl auf bewegliche als auch auf unbewegliche Sachen anwenden lassen. Gestützt darauf hielt die Vor- instanz zutreffend fest, dass der Wortlaut für die Auslegung nicht ent- scheidend sein könne. Dies stellt die Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede. Sie bringt selber vor, dass der Begriff sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen umfassen würde, wobei sie allerdings zu Recht darauf hindeutet, dass der in Art. 7 lit. k AVB verwendete Begriff Pacht in der Regel im Zusammenhang mit unbeweglichen Sachen ver- wendet wird. 4.4.2 Entscheidend ist aber die Systematik der AVB und die Art bzw. der Zweck der Versicherung: Für die Vorinstanz war massgeblich, dass ein Widerspruch bestehe zwischen dem Deckungsausschluss in Art. 7 lit. k AVB und Art. 1 AVB. Art. 1 AVB steht im Kapitel "Deckungsumfang" und regelt die "Versi- cherte Haftpflicht". Die Vorinstanz bezog sich namentlich auf Art. 1 lit. b Ziff. 1 AVB, wonach die Versicherung "ohne besondere Vereinba- Seite 7

rung auch die Haftpflicht als (...) Mieter (...) von Grundstücken, Gebäuden, Räumlichkeiten und Anlagen, die ganz oder teilweise dem versicherten Be- trieb dienen, sowie als Mieter von anderen Räumlichkeiten" umfasse. Die beiden Bestimmungen würden sich demnach nicht in Einklang bringen lassen, wenn unter "Sachen" in der Obhutsklausel sowohl Mobilien als auch Immobilien zu verstehen wären; dieser Widerspruch lasse sich nur auflösen, wenn in Art. 7 lit. k AVB lediglich bewegliche Sachen von der Deckung ausgeschlossen werden. Dieser Widerspruch besteht nicht. Die Vorinstanz blendet aus, dass es sich vorliegend um eine Betriebshaftpflichtversicherung handelt. Eine solche bezweckt, wie der Name schon verdeutlicht, die Haftungsrisi- ken, die aus dem Betrieb eines Geschäfts entstehen, zu decken. Eine Haftpflicht kann namentlich aus betrieblichen Abläufen entstehen, aber auch als Folge einer (Betriebs-)gebäudehaftpflicht. Der massgebliche Versicherungsantrag vom 3. Februar 2004 enthält unter dem Titel "Umschrieb des Deckungsumfangs" folgende Definition: "Versicherte Haftpflicht Die Versicherung erstreckt sich auf die gesetzliche Haftpflicht für Personen- und Sachschäden aus dem - Anlagerisiko (Bestand und Unterhalt der dem Betrieb dienenden Grund- stücke, Gebäude und Anlagen)

- Betriebsrisiko (betriebliche Vorgänge und Arbeitsabläufe)

- Produkterisiko (Produkte und Arbeitsleistungen)" Gedeckt ist also die gesetzliche Haftpflicht aus dem Bestand und Un- terhalt des dem Betrieb dienenden Gebäudes. Diese im Versiche- rungsantrag umschriebene Haftpflicht stimmt mit dem in Art. 1 lit. b Ziff. 1 AVB genannten Deckungsumfang überein. Die von der Vorin- stanz hervorgehobene Formulierung ("als [...] Mieter") stellt lediglich klar, dass es im Hinblick auf diese (Betriebs-)gebäudehaftpflicht nicht darauf ankommt, ob der Betriebsinhaber Eigentümer oder Mieter/ Pächter des Gebäudes ist. Die Beschwerdeführerin bringt somit zu Recht vor, dass die gemäss Art. 1 AVB versicherte Haftpflicht die Haf- tung gegenüber Dritten für das Anlagerisiko als Mieter von Grund- stücken, Gebäuden, Räumlichkeiten und Anlagen deckt, wogegen Art. 7 lit. k AVB nur die Haftung des Betriebsinhabers als Mieter gegenüber dem Vermieter und Eigentümer für Schäden an diesen Objekten selbst ausschliesst. Es geht mithin bei der Umschreibung der versicherten Haftpflicht in Art. 1 AVB um durch das Gebäude verur- sachte Schäden und nicht um Schäden am Gebäude. Die Beschwer- deführerin zeigt mit genügendem Aktenhinweis auf, dies bereits im Seite 8

vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht zu haben (vgl. ihre Duplik auf S. 5 Ziff. 4.3, S. 13 Ziff. 6.6 sowie auf S. 16 Ziff. 8.1). Die Vorinstanz hat diese Einwände vollständig übergangen und sich nicht damit aus- einandergesetzt, weshalb sie zu einem falschen Auslegungsergebnis gekommen ist. Diese Abgrenzung musste auch dem Versicherten klar sein. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, hat er in seinen früheren Versicherungsanträgen aus den Jahren 1991 und 1996 die ausdrück- lich offerierte Deckungserweiterung für "Schäden an gemieteten, geleas- ten oder gepachteten Grundstücken, Gebäuden und Räumlichkeiten" be- wusst nicht gewählt. Die früheren Versicherungsanträge stimmen im Aufbau mit dem aktuellen Versicherungsantrag überein, auch wenn eine ausdrückliche Rubrik wie in den früheren Anträgen, in welcher die Deckungserweiterung hätte angekreuzt werden können, fehlte. 4.5 Die Auslegung der Vorinstanz nach dem Vertrauensprinzip erweist sich damit als bundesrechtswidrig. Nicht nur bewegliche, sondern auch unbewegliche Mietsachen sind von der Haftpflicht ausgeschlos- sen. Vom Versicherungsnehmer verursachte Schäden an von ihm ge- mieteten Geschäftsräumlichkeiten sind somit nicht gedeckt, womit be- züglich des niedergebrannten Lageranbaus keine Haftung besteht. Bei diesem Auslegungsergebnis erübrigen sich Ausführungen zur Verjäh- rung der von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Forderung. 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwer- degegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). Seite 9

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Vorurteil vom 9. Januar 2013 sowie das Urteil vom 16. Mai 2014 des Handelsgerichts des Kantons Zürich werden aufgehoben und die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Die Sache wird an das Handelsgericht des Kantons Zürich zurückge- wiesen zu neuer Beurteilung der Kosten und Entschädigung. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. November 2014 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Reitze Seite 10