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VERWAL TUNGSGERICHT DES KANTONS THURGAU in der Besetzung: VV.2013.87/E Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht Dr. J. Spring, Präsident M.Aide Dr. M. Stähli A. Keller, Gerichtsschreiberin hat am 26. Februar 2014 in Sachen Kläger A., Vers.-Nr. _______, gegen X. Versicherungen, Beklagte betreffend Krankentaggeldversicherung gemäss VVG - Klage vom 25. März 2013

W.2013.87/E /2 entschieden: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Mitteilung an: Rechtsmittel A., X. Versicherungen, Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14,Beschwerde erhoben werden. Sie hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an- gefochtene Entscheid und Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen.

W.2013.87/E /3 Sachverhalt A., geboren am 5. Februar 1987, war im Rahmen des Kollektivversiche- rungsvertrags zwischen der X. Versicherungen (nachfolgend: X. bzw. Beklagte) und seiner Arbeitgeberin, der Firma B., krankentaggeldversichert. Ab 29. März 2011 wurde er aufgrund von Rückenbeschwerden zu 100% arbeitsunfähig geschrieben und machte Taggeldansprüche geltend (act. 1 der X.; nachfolgend,,act." zitiert). Per 30. Juni 2011 kündigte ihm die Firma B. das Arbeitsverhältnis (vgl. act. 18). A. trat zunächst in die Einzeltaggeldversicherung der X. über, kündigte diese jedoch am 10. Oktober 2011 (act. 35). Die X. erbrachte in der Folge weiterhin Taggeldleistungen. Mit Schreiben vom 20. August 2012 (act. 71) teilte sie A. mit, seit 1. August 2012 bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit, weshalb sie die Taggeldzahlungen definitiv eingestellt habe. Der Hausarzt von A., Dr. med. C., Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, attestierte diesem ab 29. August 2012 wieder eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (vgl. act. 72 und 75). Die X. leistete keine weiteren Taggeldleistungen. Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 (act. 89) führte sie in diesem Zusammenhang aus, dass A. nicht mehr über eine Einzelkrankentaggeldversicherung verfüge. Da die Arbeitsunfähigkeit während des Kollektivversicherungsverhältnisses eingetreten sei und ununterbrochen bis Ende Juli 2012 bestanden habe, handle es sich aber um einen laufenden Schadenfall, der dem Kollektivvertrag der ehemaligen Arbeitgeberin belastet worden sei. Der Versicherungsschutz für diesen Krankheitsfall habe bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit angedauert. Nachdem A. wieder arbeitsfähig geworden sei, sei der Versicherungsschutz aus dem Kollektivvertrag erloschen. Für zukünftige Erkrankungen entfalle die Leistungspflicht der X. mangels Versicherungsdeckung. Mit Eingabe vom 25. März 2013 (Datum des Poststempels) erhob A. Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht und stellte folgende Anträge:

VV.2013.87/E /4,,1. Die Beklagte sei zu verpflichten dem Kläger ab 29.08.2012 die Taggeldleistungen in der Höhe von 140.75, nebst Zins zu 5% seit diesem Datum zu zahlen. 2. Dem Kläger sei das Recht auf unentgeltliche Prozessführung zu gewähren: 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beklagten." Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, nachdem ihn Dr. med. D., Facharzt für Neurochirurgie, per 1. August 2012 als zu 100% arbeitsfähig erachtet habe, habe er versucht, zu arbeiten. Dieser Arbeitsversuch habe nur wenige Tage gedauert, da die intensiven Schmerzen die Arbeitsausführung verunmöglicht hätten. Nach nur wenigen Tagen habe er die Arbeit unterbrechen müssen. Ab

29. August 2012 sei ihm wieder eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Die von der Beklagten im Schreiben vom 28. Februar 2013 eingenommene Haltung, er sei, nachdem er als arbeitsfähig eingestuft worden sei, für zukünftige Erkrankun- gen nicht mehr versichert, sei in Bezug auf seine Beschwerden unzulässig. Im vor- liegenden Fall handle es sich nicht um eine,,zukünftige Erkrankung", sondern um die gleiche Krankheit. Ein Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit von 29 Tagen könne nicht als Ende einer Krankheit bezeichnet werden und könne die Aufhebung des Versiche- rungsschutzes nicht rechtfertigen. Dass die Auffassung der Beklagten falsch sei, er- gebe sich insbesondere aus Art. 20 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), laut welchem das erneute Auftreten einer Krankheit (Rückfall) hinsichtlich der Leistungsdauer und Wartefrist dann als neue Krankheit gelte, wenn der Versicherte während zwölf Monaten ihretwegen nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Auch gestützt auf diese Bestimmung sei zweifelsfrei erwiesen, dass es sich im vorliegenden Fall um ein und dieselbe Krankheit handle, für welche die Beklagte aus der Kollektivver- sicherung leistungspflichtig sei. Mit Klageantwort vom 13. Mai 2013 beantragte die Beklagte die Abweisung der Kla- ge. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, gemäss Ziffer 3.4 des Kollektiv- krankentaggeldvertrags bezahle sie Taggelder für Krankheiten, die während der Ver- tragsdauer eingetreten seien, noch bis zur Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit,

W.2013.87/E /5 längstens jedoch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer. Somit dauere der Versicherungsschutz bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit. Nachdem der Kläger am 1. August 2012 wieder arbeitsfähig gewesen sei, sei der Versicherungsschutz aus dem Kollektiwertrag erloschen. Ziffer 3.4 des Kollektiwertrags halte fest, dass neue Arbeitsunfähigkeiten nur.versichert seien, wenn vom Übertrittsrecht in die Ein- zelversicherung Gebrauch gemacht werde. Gemäss Art. 42 AVB erlösche für den einzelnen Versicherten der Versicherungsschutz mit seinem Austritt aus dem versi- cherten Betrieb. Gemäss Kollektivvertrag werde noch für den laufenden Schadenfall bezahlt. Dies bedeute, dass auch gemäss den AVB nach dem Austritt aus dem ver- sicherten Betrieb eingetretene Arbeitsunfähigkeiten nicht mehr versichert seien. Für zukünftige Erkrankungen entfalle damit mangels Versicherungsdeckung die Leis- tungspflicht (Art. 25 AVB). Dies gelte auch für den Fall, dass es sich um einen Rück- fall für ein ursprünglich versichertes Ereignis handle, da die Bestimmungen in dieser Hinsicht absolut formuliert seien und keine besonderen Regeln für Rückfälle enthiel- ten. Beim erneuten Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 29. August 2012 habe somit weder ein Kollektiv- noch ein Einzelversicherungsverhältnis bestanden, weshalb der am 29. August 2012 eingetretene Schadenfall nicht gedeckt sei. Mit Replik vom 22. Juni 2013 bzw. Duplik vom 25. Juli 2013 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Da das Gericht zum Schluss gelangt war, dass der Sachverhalt ungenügend abge- klärt sei, holte es mit Schreiben vom 22. November 2013 bei Dr. C., Dr. D. und Dr. med. E., Facharzt für Neurochirurgie, weitere Auskünfte und Unterlagen ein. Die Parteien liessen sich hierzu beide am 11. Februar 2014 vernehmen. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten bzw. eingeholten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen näher ein- gegangen.

W.2013.87/E /6 Erwägungen 1. 1.1 1.2 1.3 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes- gesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Das Bun- desgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle wei- teren Taggeldversicherungen unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_ 47/2012 vom

12. März 2012, E. 2 mit Hinweisen). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Thurgau liegt die Zuständigkeit beim Ver- waltungsgericht als Versicherungsgericht (§ 69a Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG]). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich vorliegend aus Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO. Massgebliche Verfahrensordnung für Streitigkeiten aus der Zusatzversiche- rung zur sozialen Krankenversicherung bildet die ZPO, wobei die Klage di- rekt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 47 Abs. 2 lit. a

i. V. mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153

i. V. mit Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupte- ten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsa-

2. W.2013.87/E /7 chen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig, wobei er insoweit eine Beweiserleichterung geniesst, als er den Eintritt des Versicherungsfalls als überwiegend wahrscheinlich zu belegen vermag. überwiegend wahr- scheinlich ist eine Tatsache, wenn zwar die Möglichkeit besteht, dass es sich auch anders hätte verhalten können, diese Möglichkeit jedoch weder eine massgebende Rolle spielt noch vernünftigerweise in Betracht fällt. Dem Ver- sicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleitetes - Recht auf Gegenbeweis zu. Gelingt ihm der Beweis von Umständen, die den Hauptbeweis erschüttern, so dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich gemacht anerkannt werden und der Hauptbe- weis ist gescheitert (Urteil des Bundesgerichts 4A_96/2007 vom 26. Juni 2007, E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 III 321 E. 3.3 f.). 2.1 Umstritten und zu prüfen ist zunächst, ob der Kläger für eine allfällige nach

1. August 2012 wieder aufgetretene Arbeitsunfähigkeit bei der Beklagten versichert ist. Massgebend ist in diesem Zusammenhang die Auslegung von Ziff. 3.4 des Kollektivversicherungsvertrags (act. 2A, S. 3), welche mit,,Nach- leistung bei Austritt mit laufender Arbeitsunfähigkeit" überschrieben ist. Diese lautet wie folgt:,,In Abänderung von Artikel 25 und 47 der Allgemeinen Versi- cherungsbedingungen (AVB) bezahlt X. das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, noch bis zur Wiedererlan- gung der Arbeitsfähigkeit, längstens jedoch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer. Diese Leistungen werden der Kollektivversicherung belastet.

W.2013.87/E /8 Neue Arbeitsunfähigkeiten sind nur versichert, sofern vom Übertrittsrecht in die Einzelversicherung Gebrauch gemacht wurde." 2.2 Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Ziel der Ver- tragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Wil- len der Parteien festzustellen. Steht eine tatsächliche Willensübereinstim- mung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum. Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver- standen werden durften und mussten. Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verste- hen müssen, darf sich die Gegenpartei nur berufen, soweit sie selbst die Be- stimmung tatsächlich so verstanden hat. Die Auslegung nach dem Vertrau- ensprinzip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist. Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global er- klärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnli- chen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam ge- macht worden ist. Der Verfasser von allgemejnen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahre- ner Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Unge- wöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012, E. 2 mit Hinweisen).

3. VV.2013.87/E /10 3.1 3.2 treten. Die Beklagte hat ein solches spezielles Rückfallregime nicht mit hin- reichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht. Es ist in diesem Zusam- menhang darauf hinzuweisen, dass ihr die Regelung offenbar ebenfalls nicht ganz klar war (vgl. act. 88). Gestützt auf das Vertrauensprinzip legt das Ge- richt den Satzteil,,noch bis zur Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit" so aus, dass eine Genesung von der während der Zugehörigkeit zum Betrieb erfolg- ten Erkrankung vorliegen muss. Bei Eintritt eines Rückfalls kann nicht von ei- ner Genesung gesprochen werden. Wann ein Rückfall oder eine Neuerkran- kung vorliegt, ist aufgrund von,, 1. Kundeninformation", Rubrik,,Was ist versi- chert?" gestützt Art. 20 AVB (e contrario) zu bestimmen. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer ab 1. August 2012 (vorübergehend) eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestiert worden ist, führt somit - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht ohne weiteres zum Erlöschen ihrer Leistungspflicht. So- fern der Kläger also nach der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am

1. August 2012 einen Rückfall im Sinne der genannten Bestimmungen erlit- ten hat, ist die Beklagte hierfür leistungspflichtig. Zu prüfen bleibt damit, ob der Kläger nach der Wiedererlangung der Arbeits- fähigkeit am 1. August 2012 erneut arbeitsunfähig geworden ist und ob die (allfällige) Arbeitsunfähigkeit als Rückfall gewertet werden kann. Den von den Parteien eingereichten Akten ist in diesem Zusammenhang ein- zig zu entnehmen, dass Dr. C. dem Kläger ab 29. August 2012 wieder eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert hat (act. 79). Da das entsprechende Arztzeugnis nicht begründet ist, taugt es nicht zur Beurteilung der sich stellenden Fragen. Aus diesem Grund hat das Gericht bei den behan- delnden Ärzten des Klägers weitere Auskünfte und Unterlagen eingeholt.

W.2013.87/E /11 3.3 3.3.1 Die Nachfrage bei Dr. C. hat ergeben, dass sich seine Beurteilung lediglich auf die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit, nicht aber auf jene in einer adaptierten Tätigkeit bezieht. Massgebend ist vorliegend jedoch die Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit (vgl. Art. 16 AVB). Hierzu hat sich Dr. C. nicht geäussert. Folglich kann auf seine Beurteilung nicht abgestellt werden. 3.3.2 Dr. D., welcher den Kläger am Rücken operiert und ihm ab 1. August 2012 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestiert hatte (vgl. act. 70), hat auf Rückfrage des Gerichts explizit verneint, dass diese Arbeitsfähigkeit einzig im Hinblick auf einen Arbeitsversuch attestiert worden sei. Zudem hielt er fest, dass er den Kläger am 7. August 2012 und 6. September 2012 noch- mals untersucht habe. Das Kontroll-MRI sei postoperativ absolut unauffällig gewesen. Der Kläger sei damals von Dr. C. bis auf weiteres arbeitsunfähig geschrieben worden; aus seiner (Dr. D.) Sicht habe damals für eine körperlich leichte bis,,mittlere" Arbeit eine Arbeitsfähigkeit bestanden. Diese Beurteilung von Dr. D. erscheint dem Gericht nachvollziehbar und überzeugend. 3.3.3 Dr. E., bei dem der Kläger ab 15. Oktober 2012 in Behandlung war, führe auf Anfrage des Gerichts aus, dass dieser ab dem Zeitpunkt der Erstuntersuchung zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei, auch für angepasste Tätigkeiten. Seitens der Wirbelsäulenproblematik hätte er den Kläger ab 11. März 2013 in Bezug auf angepasste Tätigkeiten für zu 50% arbeitsfähig gehalten, doch sei eine Operation bei s. g. Sinus pilonoidialis dazwischengekommen, die das Fortführen der ambulanten Physiotherapie verschoben habe. Somit habe sich die Teilarbeitsunfähigkeit zu 50% für angepasste Tätigkeiten bis zum Zeitpunkt der letzten Kontrolle am 19. Juni 2013 fortgesetzt.

W.2013.87/E /12 Ab diesem Zeitpunkt habe er eine volle Arbeitsfähigkeit angenommen, habe den Kläger danach aber nicht mehr gesehen. 3.4 Der Beurteilung von Dr. E. kann nicht entnommen werden, inwiefern sich der Gesundheitszustand des Klägers hinsichtlich der Rückenproblematik seit

1. August 2012 (als der Kläger nach der Operation wieder eine 100%ige Arbeitsfähigkeit erlangt hatte) verschlechtert haben soll. Die attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeiten scheint dem Gericht auch nicht mit den Beurteilungen der Klinik F. vom 22. November 2012 (vgl. von Dr. C. eingereichte Akten) und des Spital G. vom 17. September 2012 (act. 74) vereinbar, wo für die vom Kläger beklagten Schmerzen keine objektivierbaren Ursachen gefunden werden konnten. Eine Radikulopathie konnte ausgeschlossen werden und die geklagten Beschwerden konnten nicht eindeutig zugeordnet werden. Das Spital H. bezeichnete die vom Kläger beschriebene Symptomatik in seinem Bericht vom 18. Oktober 2012 (vgl. von Dr. C. eingereichte Akten) als,,seit 6 Monaten, sprich seit der Operation nahezu unverändert". Ebenso ergab eine lumbale- vertebrospinale Kernspintomographie vom 12. Juni 2013 (vgl. von Dr. C. eingereichte Akten) im Vergleich zur Voruntersuchung vom 6. Juli 2012 einen in den wesentlichen Punkten stationären kernspintomographischen Befund der LWS. Vor diesem Hintergrund ist die von Dr. E. attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit nicht nachvollziehbar. Selbst wenn jedoch eine Arbeitsunfähigkeit anzunehmen wäre, so liesse sich diese nicht mehr mit somatischen Befunden erklären, so dass in jedem Fall nicht von einem Rückfall gesprochen werden könnte, läge diesfalls doch ein neues Krankheitsbild vor. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass beim Kläger ab 1. August 2012 in einer adaptierten Tätigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestand. Selbst wenn eine Arbeitsunfähigkeit anzunehmen wäre, könnte diese nicht als versicherter Rückfall gewertet werden, da nun von einem neuen Krankheitsbild auszugehen wäre, nachdem

W.2013.87/E /13 die vom Kläger geklagten Beschwerden nicht mehr objektivierbar sind. Weil der Kläger ab 1. August 2012 nicht mehr arbeitsunfähig war bzw. nach die- sem Datum kein Rückfall eintrat, hat er auch keinen Anspruch auf Kranken- taggelder. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO). Damit wird das Begehren des Klägers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos.