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{T 0/2} 4A_112/2013 U r t e i l v o m 2 0 . A u g u s t 2 0 1 3 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Niquille, Gerichtsschreiber Luczak. X.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen Y.________, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey und Rechtsanwältin Marlen Eisenring, Beschwerdegegner. Verletzung der Anzeigepflicht; Kündigung; Anfechtung wegen Täuschung, Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, II. Kammer, vom 15. Januar 2013. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. Y.________ (Kläger; Beschwerdegegner) schloss als Firmeninhaber der Einzelunternehmung Z.________ mit der X.________ AG (Beklagte und Beschwerdeführerin) eine kollektive Krankentaggeldver- sicherung per 1. Juli 2010 ab. Am 1. September 2010 meldete er der Versicherung eine seit diesem Datum bestehende volle Arbeitsunfä- higkeit wegen Krankheit. Die Versicherung richtete zunächst Kranken- taggelder aus und tätigte Abklärungen. Mit Schreiben vom 24. März 2011 erklärte sie aufgrund einer Meldepflichtverletzung die sofortige Kündigung der Krankentaggeldversicherung und die Einstellung ihrer Leistungen. B. Am 14. September 2011 beantragte der Kläger dem Sozialversiche- rungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass zwischen den Parteien ein in allen Teilen rechtsgültiger Versicherungsvertrag bestehe, und es seien ihm von der Beklagten seit 1. Februar 2011 für maximal 591 verbleibende Tage Krankentaggelder auszurichten, vor- erst Fr. 42'967.10 nebst Zins. Diesen Betrag erhöhte er im Verfahren für den Zeitraum bis 31. März 2012 auf Fr. 75'458.75. Zudem sei ihm die Auflösungsgebühr von Fr. 30.-- zurückzuerstatten. Die Beklagte verlangte die Abweisung der Klage und die Rückerstattung der bereits geleisteten Taggelder. Mit Urteil vom 15. Januar 2013 trat das Sozial- versicherungsgericht auf das Feststellungsbegehren nicht ein und sprach dem Kläger Fr. 75'458.75 nebst Zins und Fr. 30.-- Auflösungs- gebühren zu. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beklagte vor Bundesge- richt, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts aufzuheben und fest- zustellen, dass zwischen den Parteien kein Versicherungsvertrag be- stehe, eventuell eine Forderung gegenüber der Beklagten zu vernei- nen. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde nicht ein- zutreten, und eventuell, diese abzuweisen. Das Sozialversicherungs- gericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Seite 2

Erwägungen: 1. Zu beurteilen ist eine Streitigkeit aus Zusatzversicherungen zur sozia- len Krankenversicherung, die von der Vorinstanz gestützt auf Art. 7 ZPO und § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversi- cherungsgericht vom 7. März 1993 (GSVGer; LS 212.81) als einzige kantonale Instanz entschieden worden ist. Gegen ihren Entscheid steht die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert offen (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 138 III 2 E. 1.2.2 S. 4 f.). 1.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Fest- stellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offen- sichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Aus- gang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130, 397 E. 1.5 S. 401; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). 1.2 Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den be- strittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegen- überzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlas- sung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anfor- derungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.). 1.3 Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile des Bundesgerichts 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: BGE 137 III 539; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorge- bracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 136 III 123 E. 4.4.3 S. 129 mit Hinweisen), Seite 3

was in der Beschwerde ebenfalls näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). 1.4 Dass die Beschwerdeführerin das dem Bundesgericht unterbrei- tete Feststellungsbegehren bereits im kantonalen Verfahren prozess- konform erhoben hätte, zeigt sie nicht auf und ist nicht festgestellt. So- weit sie damit nicht bloss den Grund umschreibt, aus dem das Bun- desgericht ihrem Antrag, eine Forderung gegenüber der Beklagten zu verneinen, entsprechen soll, sondern ein selbständiges Feststellungs- begehren stellt, ist ihr Antrag neu und damit unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). Mit dem Eventualbegehren beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss wie vor der Vorinstanz die Klageabweisung. Der Antrag auf Rückerstattung der bereits geleisteten Taggelder ist darin nicht enthalten und damit vor Bundesgericht nicht mehr Prozessgegen- stand. 2. Die Vorinstanz erkannte, der beratende Arzt der Beschwerdeführerin habe am 23. Februar 2011 anlässlich eines Telefonats mit dem Haus- arzt des Beschwerdegegners erfahren, dass dieser sich am 16. Juni 2010 aufgrund von Arm- und Handbeschwerden in ärztliche Behand- lung begeben hatte und vom behandelnden Arzt in neurologische und orthopädische Betreuung überwiesen worden war. Damit habe die Be- schwerdeführerin den sicheren Schluss auf eine Anzeigepflichtver- letzung ziehen können, da der Beschwerdegegner beim Fragebogen zur Gesundheit am 21. Juni 2010 bei den Krankheiten und Operatio- nen lediglich einen Leistenbruch aus dem Jahre 2002 aufgeführt und die Frage nach einem vorgesehenen Arztbesuch verneint hatte. Die Frist von vier Wochen, um vom Recht zur Kündigung infolge Anzeige- pflichtverletzung Gebrauch zu machen, habe am 23. Februar 2011 zu laufen begonnen und am 23. März 2011 geendet. Spätestens in die- sem Zeitpunkt hätte die Kündigung dem Beschwerdegegner zugehen müssen. Da die Kündigung nach Ablauf der Verwirkungsfrist erfolgt sei, liess die Vorinstanz offen, ob der Beschwerdegegner seine Anzei- gepflicht verletzt hatte. 2.1 Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder ver- schwiegen, so ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schrift- liche Erklärung zu kündigen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam. Das Kündigungsrecht erlischt vier Wo- Seite 4

chen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (Art. 6 Abs. 1 und 2 VVG). Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, die zu laufen beginnt, sobald der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt; blosse Ver- mutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drän- gen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 119 V 283 E. 5a S. 287 f.; Urteil des Bundesgerichts 5C.50/2007 vom

2. Oktober 2007 E. 2; je mit Hinweisen). Die Kündigung des Vertrages ist rechtsgültig, wenn der Versicherer dem Versicherten schriftlich bin- nen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, mitteilt, welche Tatsache verschwiegen worden ist, und seinen Willen zur Kündigung des Vertrages bekundet (vgl. BGE 129 III 713 E. 2.1 S. 714; 110 II 499 E. 4c S. 502; Urteil des Bundesgerichts 4A_19/2013 vom 30. April 2013 E. 3.2). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der beratende Arzt sei nicht als Arzt bei ihr angestellt gewesen. Er sei nur neben seiner Haupttätigkeit als Arzt in einer Gemeinschaftspraxis auch als bera- tender Arzt der Beschwerdeführerin tätig gewesen. Sein Wissen könne ihr nicht direkt angerechnet werden. Sofern eine Telefonnotiz eines Dritten überhaupt als sichere und zweifelsfreie Kenntnis betrachtet werden könne, beginne der Fristenlauf frühestens am 24. Februar 2011, womit die Kündigung am 24. März 2011 fristgerecht erfolgt sei. Selbst wenn ihr das Wissen des beratenden Arztes anzurechnen sei, genüge eine Telefonnotiz nicht als sichere zweifelsfreie Kenntnis über eine Anzeigepflichtverletzung. Aktennotizen könnten auf Missverständ- nissen beruhen, da sie einseitig vom empfangenden Teil aufgezeich- net würden. Die Beschwerdeführerin habe zu Recht erst eine schrift- liche Stellungnahme beim Hausarzt eingeholt und erst danach die An- zeigepflichtverletzung als ausgewiesen betrachtet. Erst aus dessen Antwort vom 2. März 2011 sei ihr bekannt gewesen, dass nicht nur ein kurzer nichtssagender Arztbesuch stattgefunden habe, sondern dass wegen dieser Beschwerden einerseits weitere Abklärungen in die We- ge geleitet worden seien und andererseits dieselben Beschwerden zur Arbeitsunfähigkeit geführt hätten. Die Frist habe damit am 2. März 2011 zu laufen begonnen. 2.3 Dass die Beschwerdeführerin erst aus der Antwort vom 2. März 2011 erkennen konnte, dass nicht nur ein kurzer nichtssagender Arzt- besuch stattgefunden habe, sondern dass wegen dieser Beschwerden weitere Abklärungen in die Wege geleitet worden seien, hat die Vor- instanz nicht festgestellt. Vor Bundesgericht wird diesbezüglich keine Seite 5

hinreichend begründete Sachverhaltsrüge (Art. 97 BGG) erhoben. Daher kann diese Sachdarstellung nicht berücksichtigt werden. Die Beschwerdeführerin argumentiert sodann, der Fristenlauf habe frühes- tens am 24. Februar 2011 begonnen, womit die Kündigung am

24. März 2011 fristgerecht erfolgt sei. Hätte die Frist am Donnerstag den 24. Februar 2011 zu laufen begonnen, wäre sie am Donnerstag der vierten Woche abgelaufen (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 OR; ROELLI/KELLER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, 2. Aufl. 1968, S. 140), dem 24. März 2011. Die Vorinstanz hält aber lediglich fest, die Kündi- gung sei mit Schreiben vom Donnerstag 24. März 2011 mitgeteilt wor- den, und nicht, dass das Schreiben dem Beschwerdegegner an die- sem Tag zugegangen wäre. Auch insoweit stützt sich die Beschwerde auf Sachverhaltselemente, die nicht festgestellt sind. 2.4 Eine juristische Person verfügt über rechtlich relevante Kenntnis eines Sachverhalts, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Or- ganisation abrufbar ist (Urteile des Bundesgerichts B 50/02 vom 1. De- zember 2003 E. 3, publ. in: SVR 2004 BVG Nr. 15 S. 49; 5C.104/2001 vom 21. August 2001 E. 4c/bb). Überträgt die Versicherung die Abklä- rung ihrer Leistungspflicht einem Dritten, so ist ihr dessen Wissen an- zurechnen (vgl. Urteil des Bundesgerichts B 51/99 vom 20. September 2000 E. 3b). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen der Versiche- rung und dem Vertrauensarzt (zit. Urteil B 50/02 E. 3.2). Entscheidend ist nicht, ob der beratende Arzt hauptsächlich bei der Beschwerdefüh- rerin angestellt war oder ob er einer Haupttätigkeit als Arzt in einer Gemeinschaftspraxis nachging, sondern dass er von den Umständen, die den Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht zuliessen, bei der ihm aufgetragenen Abklärung des konkreten Versicherungsfalles im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin Kenntnis er- hielt. Dieses Wissen muss sich die Beschwerdeführerin anrechnen lassen, unabhängig davon, welche Tätigkeiten der beratende Arzt da- neben ausübt und wie dessen Verhältnis zur Beschwerdeführerin rechtlich zu qualifizieren ist. Diese, die interne Organisation der Ver- sicherung betreffenden Fragen, sind für den Fristenlauf gegenüber dem Versicherten nicht massgebend. Dass ein von einem Vertrauens- arzt in einer Aktennotiz verurkundetes Telefongespräch mit dem be- handelnden Arzt Grundlage einer hinreichend gesicherten Beurteilung bilden und die Frist nach Art. 6 Abs. 2 VVG auslösen kann, hat das Bundesgericht in BGE 119 V 283 E. 5b S. 288 erkannt. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Seite 6

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr sei seit der Situationsab- klärung durch ihren Kundenbesucher am 2. Dezember 2010 bekannt gewesen, dass der Beschwerdegegner ab Juli 2010 das Geschäfts- lokal untervermietet habe und sich beruflich zum Taxifahrer umorien- tiere. Am 9. November 2011 habe sie den Vorwurf der absichtlichen Täuschung erhoben und den Vertrag für unverbindlich erklärt. Damit habe sie die Frist gemäss Art. 28 OR i.V.m. Art. 31 OR gewahrt. Die Frist nach Art. 6 VVG sei nur für Gefahrentatsachen relevant, die mit den Gesundheitsfragen eruiert werden sollten, nicht aber für die Tat- sache, dass sich der Beschwerdegegner bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur beruflichen Umorientierung entschieden und den versicherten Betrieb untervermietet habe. In diesem Zusammen- hang liege keine Anzeigepflichtverletzung, sondern eine Täuschung beziehungsweise ein Betrug vor. Somit sei die Unverbindlichkeitser- klärung rechtzeitig innerhalb eines Jahres seit der Täuschung erfolgt. Selbst wenn der Vertrag aber gültig sein sollte, beeinflusse die Tat- sache, dass der Versicherte seine (zu versichernde) Tätigkeit nie auf- genommen habe, den Ausgang des Verfahrens. Die Vorbereitung auf die Taxiprüfung sei nicht über die Beschwerdeführerin versichert ge- wesen und würde nicht zu einem Krankentaggeldanspruch führen. 3.1 Im Zusammenhang mit der Behauptung, ab Juli 2010 habe der Beschwerdegegner das Geschäftslokal untervermietet und sich beruf- lich zum Taxifahrer umorientiert, beruft sich die Beschwerdeführerin zwar auf eine Täuschung bei Vertragsschluss. Im Wesentlichen geht es aber darum, dass dem Beschwerdegegner, wenn er gar nie eine Tätigkeit als Bäcker aufgenommen hat, nach ihrer Auffassung kein An- spruch auf Krankentaggelder zusteht. Dies ist nicht eine Frage der Gültigkeit des Vertrages, sondern der Anspruchsvoraussetzungen. 3.2 Gemäss den allgemeinen Versicherungsbedingungen besteht An- spruch auf Taggeldleistungen bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindes- tens 25 % (Ziff. 12 und 13 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbe- reich zumutbare Arbeit zu leisten (Ziff. 16). Die Beweislast für das Vor- liegen der Arbeitsunfähigkeit liegt beim Versicherten. 3.3 Die Taggeldzahlungen sollen das laufende Einkommen des Ver- sicherten ersetzen, das dieser zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann (zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesge- richts 4A_20/2013 vom 15. Juli 2013 E. 3.2 mit Hinweis). Sofern der Seite 7

Versicherte auf die Ausübung der bisherigen Tätigkeit nicht wegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, sondern aus einem anderen Grund verzichtet, ist der sich daraus ergebende Lohnausfall nicht krankheitsbedingt und damit von der Krankentaggeldversicherung nicht gedeckt. Anspruch auf Versicherungsleistung besteht nur, wenn der Versicherte die bisherige Tätigkeit infolge der gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht ausübt. 3.4 Die Vorinstanz hat in Würdigung der Beweise festgestellt, dass der Beschwerdegegner ab dem 1. September 2010 für die Tätigkeit als Bäcker zu 100 % arbeitsunfähig ist. Zur Frage, ob der Beschwer- degegner die Tätigkeit als Bäcker wegen der gesundheitlichen Beein- trächtigung nicht ausübt, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert, son- dern festgestellt, es bestünden Widersprüche, ab wann er die Tätigkeit als Bäcker aufgegeben habe. Hat der Beschwerdegegner seine Arbeit unabhängig von der gesundheitlichen Beeinträchtigung aufgegeben, um sich zum Taxifahrer umschulen zu lassen, besteht für die Zeit der Umschulung grundsätzlich (sofern diese nicht zur Schadensminderung geboten war) kein Anspruch auf Versicherungsleistungen. Soweit der Beschwerdegegner auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben würde, weil er sich beruflich umori- entiert, liegt nicht eine krankheitsbedingte sondern eine ausbildungs- bedingte Beeinträchtigung seiner Einkünfte vor. Diese wäre, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, nicht versichert. Daher kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht offen bleiben, in wel- chem Zeitpunkt beziehungsweise aus welchen Gründen der Be- schwerdegegner die Tätigkeit als Bäcker aufgegeben hat. Insoweit be- anstandet die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid zu Recht. 3.5 Zweifelhaft ist dagegen, ob eine Täuschung im Sinne von Art. 28 OR gegeben ist. 3.5.1 Ein täuschendes Verhalten im Sinne von Art. 28 OR ist nur an- zunehmen, wenn dem Betroffenen widerrechtlich Tatsachen vorge- spiegelt oder verschwiegen wurden, ohne die er den Vertrag nicht oder nicht mit dem entsprechenden Vertragsinhalt abgeschlossen hätte (BGE 132 II 161 E. 4.1 S. 165 mit Hinweisen). Wird der Tatbe- stand von Art. 6 VVG erfüllt, kann sich der Versicherer nicht auf die allgemeinen Regeln der Art. 23 ff. OR (Irrtum bzw. Täuschung) be- rufen (BGE 118 II 333 E. 3d S. 341; 61 II 281 E. 1 S. 284; Urteil des Bundesgerichts 5C.238/1989 vom 20. Oktober 1992 E. 4 mit Hin- weisen). Eine Täuschungsanfechtung nach Art. 28 OR scheidet daher Seite 8

aus, wenn der Versicherer ohne Täuschung lediglich die Versiche- rungsprämie anders festgesetzt hätte, denn diesfalls betrifft die Täu- schung eine Gefahrstatsache (Art. 6 VVG). 3.5.2 Die Beschwerdeführerin legt nicht rechtsgenüglich dar, weshalb sie den Vertrag ohne die behauptete Täuschung nicht, beziehungs- weise nicht ohne Änderungen, die nicht die Prämienfestsetzung mit Blick auf die Gefahrstatsachen betreffen, geschlossen hätte. Sie wehrt sich dagegen, dass Krankentaggelder geschuldet sein sollen, wenn der Beschwerdegegner von Anfang an nicht als Bäcker tätig war, son- dern sich beruflich umorientierte. Unter dieser Voraussetzung hat er aber trotz einer allfälligen Täuschung gar keinen Anspruch auf Tag- gelder (vgl. E. 3.4 hiervor). Die Leistungspflicht würde vielmehr nur ak- tuell, sollte die Umorientierung scheitern und der Beschwerdegegner den Beruf als Bäcker wieder aufnehmen wollen. Erst ab diesem Mo- ment wäre die Beeinträchtigung seiner Einkünfte krankheitsbedingt. Eine Täuschung im Sinne von Art. 28 OR, die weder eine Gefahrs- tatsache (Art. 6 VVG) noch die Anspruchsvoraussetzungen (Art. 40 VVG) betrifft, ist nicht dargetan. Damit kann die in der Lehre um- strittene Frage, in welcher Frist eine Anfechtung wegen Täuschung zu erfolgen hätte (vgl. P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Willensmängel, culpa in contrahendo und Verschweigen von Gefahrstatsachen im Privatver- sicherungsrecht in der neueren Praxis des Bundesgerichts, in: HAVE 2003 S. 43 ff. S. 45; HANNES BAUMANN, Die Folgen von Willensmängeln in Versicherungsverträgen, in: HAVE 2002 S. 92 ff. S. 97) offen blei- ben. 4. Nach dem Gesagten ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese Feststellungen zum Zeitpunkt und zum Grund der Aufgabe der Tätigkeit als Bäcker treffen kann. Es ist Sache des Beschwerde- gegners zu beweisen, dass er seine Tätigkeit als Bäcker infolge der gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht ausübt. Damit ist auf die dies- bezüglich erhobenen Rügen der Willkür in der Beweiswürdigung und der Verletzung der sozialen Untersuchungsmaxime nicht einzutreten. Die Beschwerde ist teilweise begründet. Das Feststellungsbegehren hat sich allerdings als unzulässig erwiesen. Auch dem sinngemässen Antrag auf Klageabweisung ist nur teilweise Erfolg beschieden. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteientschädigung zu- zusprechen. Seite 9

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Ent- scheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor- instanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. August 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Luczak Seite 10