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{T 0/2} 4A_184/2012 U r t e i l v o m 1 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 2 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiberin Reitze. X.________ Versicherung AG, Hohlstrasse 552, 8048 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen A.________, Beschwerdegegner. Krankentaggeldversicherung; Schlichtungsverfahren, Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, II. Kammer, vom 23. Februar 2012. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. A.________ (Kläger, Beschwerdegegner) war nach eigenen Angaben bis zum 22. April 2010 bei der Y.________ Versicherung AG und ab dem 1. Juni 2010 bei der X.________ Versicherung AG (Beklagte, Be- schwerdeführerin) krankentaggeldversichert. B. B.a Mit Eingabe vom 21. November 2011 erhob A.________ Klage gegen die X.________ Versicherung AG sowie die Y.________ Ver- sicherung AG mit dem im Laufe des Verfahrens abgeänderten Begeh- ren, die X.________ Versicherung AG, eventualiter die Y.________ Versicherung AG, seien zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 13. Juni 2010 bis zum 21. November 2011 Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 52'170.30, bzw. Fr. 58'367.40 zu bezahlen. B.b Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich beschränkte das Verfahren vorerst auf die Eintretensfrage und entschied mit Be- schluss vom 23. Februar 2012, auf die Klage einzutreten, da bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversi- cherung vor einer einzigen kantonalen Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen sei. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundes- gericht, es sei der Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2012 aufzuheben und auf die Klage vom 21. November 2011 nicht einzutreten. Der Kläger beantragt die Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig be- antragt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehm- lassung verzichtet. D. Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2012 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Seite 2

Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kogni- tion, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 417 E. 1 S. 417 mit Hinweisen). 1.2 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen End- und Teilentscheide (Art. 90 und Art. 91 BGG), gegen Vor- und Zwi- schenentscheide (Art. 92 und Art. 93 BGG) und gegen das unrecht- mässige Verweigern oder Verzögern eines anfechtbaren Entscheids (Art. 94 BGG). Die Vorinstanz hat mit Beschluss vom 23. Februar 2012 entschieden, auf die Klage des Beschwerdegegners einzutreten, da ein vorgängiges Schlichtungsverfahren nicht erforderlich sei. Damit wird das Klage- verfahren nicht abgeschlossen, weshalb der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist, der nur unter den Voraus- setzungen von Art. 92 oder Art. 93 BGG angefochten werden kann. 1.3 Gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zu- ständigkeit ist gemäss Art. 92 Abs. 1 BGG die Beschwerde zulässig; diese können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG). Diese Bestimmung beruht auf Gründen der Verfahrensökono- mie, da es sich um Fragen handelt, die unmittelbar entschieden wer- den müssen, ohne den Ausgang der Hauptsache abzuwarten. An- fechtbar sind Entscheide, welche sich auf die örtliche, sachliche oder auch auf die funktionelle Zuständigkeit beziehen (BGE 133 IV 288 E. 2.1 S. 290). Die funktionelle Zuständigkeit betrifft die Aufteilung der Rechtspflegeinstanzen in ein und demselben Rechtsstreit auf ver- schiedene Organe; der Zuständigkeitsbegriff umfasst insofern alle bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen, welche die Zulässigkeit eines Rechtsweges oder die Zuständigkeit eines Rechtspflegeorgans zum Gegenstand haben (BGE 123 III 67 E. 1a S. 68 f.). Mit dem Entscheid, auf die Klage einzutreten, hat die Vorinstanz ihre funktionelle Zuständigkeit bejaht und damit endgültig entschieden, dass kein vorgängiges Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungs- behörde durchzuführen sei. Der angefochtene Entscheid stellt einen nach Art. 92 BGG anfechtbaren Zwischenentscheid dar. 1.4 Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischen- entscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzu- Seite 3

fechten (BGE 134 V 138 E. 3 S. 144; 133 III 645 E. 2.2 S. 648). In der Hauptsache geht es um Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken- versicherung nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1), die privatrechtlicher Natur sind (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen), weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen). 1.5 Nach Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Ent- scheide letzter kantonaler Instanzen. Bei der letzten kantonalen In- stanz muss es sich um ein oberes Gericht handeln (Art. 75 Abs. 2 Satz 1 BGG). Zudem muss dieses obere Gericht als Rechtsmittelin- stanz entscheiden (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG), es sei denn, es liege einer der Ausnahmefälle von Art. 75 Abs. 2 lit. a bis c BGG vor. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ist als einzige kan- tonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzver- sicherungen zur sozialen Krankenversicherungen im Sinne von Art. 7 ZPO zuständig (Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211] und § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]), womit die Beschwerde gestützt auf Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG zulässig ist (BGE 138 III 2 E. 1.2.2 S. 4 ff.). Dies gilt auch für Zwischenentscheide (BGE 138 III 41 E. 1.1 S. 42). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten. 2. Die Vorinstanz erwog, dass bei Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung – wozu auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach VVG gehören – vor der Klageeinleitung beim Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO kein vorgängiges Schlich- tungsverfahren durchzuführen sei. Sie begründete dies damit, dass bei Streitigkeiten nach VVG das bisherige (kantonale) Verfahren beibehal- ten werde, welches keine Schlichtung vorsehe und eine solche über- dies auch bei direkter Anwendbarkeit der ZPO entfallen würde. Die Beschwerdeführerin macht in verschiedener Hinsicht eine Bundes- rechtsverletzung geltend und bringt vor, dass sich das Verfahren, auch wenn das kantonale Recht eine einzige Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO vorsehe, ausschliesslich nach den Bestimmungen der ZPO rich- te. Art. 7 ZPO sei im Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO nicht erfasst, Seite 4

womit es dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers entspreche, eine vorgängige Schlichtung durchzuführen. 3. 3.1 Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzver- sicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes- gesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) zuständig ist. Vor Inkrafttreten der ZPO bestand keine bundesrechtliche Regelung der sachlichen Zuständigkeit für die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche aus Zusatzversicherungen. Die Kantone konnten gestützt auf ihre Organisationshoheit entweder die Zivil- oder die Versiche- rungsgerichte für die Beurteilung dieser Ansprüche für zuständig erklä- ren. Die bundesrätliche Botschaft schlug im Zusammenhang mit einem hängigen parlamentarischen Vorstoss vor, den Kantonen diese Orga- nisationsfreiheit auch weiterhin zu belassen, da ihnen gemäss Art. 4 ZPO die Regelung der sachlichen Zuständigkeit obliege (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3). Den Kantonen wurde folglich mit Art. 7 ZPO mit Bezug auf die Zustän- digkeit der Gerichte erlaubt, ihr bisheriges System beizubehalten, und zwar unabhängig davon, ob sie die Streitigkeiten aus den Zusatzver- sicherungen den Zivilgerichten oder den kantonalen Versicherungsge- richten zugewiesen haben (BGE 138 III 2 E. 1.2.2 S. 5 mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH HAAS/MICHAEL SCHLUMPF, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurz- kommentar ZPO, 2010, N. 3 zu Art. 7 ZPO; THEODOR HÄRTSCH, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 7 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Sutter-Somm und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 7 ZPO; HANS-JAKOB MOSIMANN, in: Brunner und andere [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2011, N. 9 zu Art. 7 ZPO). Es ist somit dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, zu ent- scheiden, welche Gerichtsinstanz, allenfalls als einzige kantonale In- stanz, diese Streitigkeiten beurteilen soll. 3.2 Daran ändert jedoch nichts, dass der betreffende Anspruch aus der Zusatzversicherung – gleichgültig welche Gerichtsinstanz darüber entscheidet – ein zivilrechtlicher bleibt. Dies entspricht der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Streitigkeiten aus Zu- satzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung privatrechtlicher Seite 5

Natur sind (vgl. E. 1.4; BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen). Nach Art. 1 lit. a ZPO unterliegen streitige Zivilsachen dem Geltungs- bereich der ZPO. Dies hat zur Folge, dass die ZPO für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die massgebliche Verfahrensordnung bildet (DAVID RÜETSCHI, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 ZPO; THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 ZPO; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 3 zu Art. 7 ZPO; gegen- teilige Meinung vgl. UELI SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzver- sicherungen zur sozialen Krankenversicherung, in: Jusletter vom

20. Dezember 2010, Rz. 14 ff.). Diese Ansicht wird mit Blick in die vertraulichen Dokumente der Kom- mission für Rechtsfragen des Nationalrates im Zusammenhang mit der Ausarbeitung von Art. 7 ZPO (vormals Art. 6a) bestätigt. Der Rechts- kommission standen drei Modelle zur Verfügung, wie die ZPO an- gepasst werden könnte bzw. wie die Streitigkeiten aus sozialer Kran- kenversicherung und aus Zusatzversicherung verfahrensmässig zu koordinieren sind. Diese Modelle unterschieden sich insbesondere be- züglich der Zuständigkeit der Gerichte und der anwendbaren Verfah- rensordnung. Das zweite Modell, welches in der Folge von der Rechts- kommission des National- und Ständerates angenommen wurde, sah ausdrücklich vor, dass die Kantone zur Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen eine einzige Instanz vorsehen können, die aber je nach Anspruch zwei verschiedene Verfahrensordnungen an- wenden muss; Streitigkeiten aus der Grundversicherung bleiben dem ATSG (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht; SR 830.1) unterstellt, jene aus der Zu- satzversicherung werden nach der ZPO beurteilt. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Schlichtungsversuch nach Art. 197 ZPO für Streitig- keiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung erforderlich ist, obwohl das entsprechende Verfahren dem sozialver- sicherungsrechtlichen Verfahren sehr ähnlich ist (vgl. Botschaft vom

28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7248 Ziff. 3.4.3). 4. Grundsätzlich geht jedem Entscheidverfahren ein Schlichtungsverfah- ren vor einer Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Die ZPO sieht jedoch in Art. 198 zahlreiche Ausnahmen vor, bei welchen ein Schlichtungsverfahren entfällt und demnach das Verfahren direkt beim zuständigen Gericht einzuleiten ist. So entfällt das Schlichtungsver- fahren gemäss Art. 198 lit. f ZPO bei Streitigkeiten, für die nach Art. 5 Seite 6

und 6 ZPO eine einzige kantonale Instanz zuständig ist. Art. 7 ZPO, welcher neben Art. 5 und 6 ZPO ebenfalls eine einzige kantonale Instanz vorsieht, wird im Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO jedoch nicht aufgeführt. 4.1 Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist da- nach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Aus- legung zu ermitteln ist (BGE 131 II 217 E. 2.3 S. 221 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 135 II 195 E. 6.2 S. 198 f. mit Hinweisen). Aus der Entstehungsgeschichte einer Norm können sich derart triftige Gründe namentlich dann ergeben, wenn sich erweist, dass der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht behandelt, sondern übersehen hat (vgl. analog zur Lückenfüllung BGE 135 III 385 E. 2.1 S. 386). 4.2 In der Lehre sind die Meinungen geteilt, ob bei Streitigkeiten nach Art. 7 ZPO ein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen ist. Ein Teil der Autoren vertritt meist ohne Begründung die Meinung, es folge e contrario aus Art. 198 lit. f ZPO, dass für Verfahren nach Art. 7 ZPO zwingend ein Schlichtungsverfahren durchzuführen sei, unab- hängig davon, ob die Zivil- oder die Versicherungsgerichte für die Be- urteilung der privatrechtlichen Streitsache sachlich zuständig seien (DAVID RÜETSCHI, a.a.O., N. 16 zu Art. 7 ZPO; MARTIN FREY, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 198 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Bohnet und andere [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 2011, N. 23 zu Art. 198 ZPO; FRANÇOIS CHAIX, La procédure ordinaire, in: Le Code de procédure civile, Aspects choisis, 2011, S. 68 Fn. 9). Andere Autoren erachten den Ausnahme- katalog von Art. 198 ZPO als abschliessend, ohne jedoch ausdrücklich auf die Problematik von Art. 7 ZPO einzugehen (DOMINIK GASSER/ BRIGITTE RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 1 zu Art. 198 ZPO; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 198 ZPO; URS GLOOR/BARBARA UMBRICHT LUKAS, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommen- tar ZPO, 2010, N. 1 zu Art. 198 ZPO). Demgegenüber vertritt UELI SPITZ mit eingehender Begründung die Meinung, es sei ein offensichtliches Versehen, dass Art. 7 in Art. 198 lit. f ZPO nicht an gleicher Stelle wie Art. 5 und 6 ZPO aufgeführt sei; ein vorgängiges Schlichtungsverfah- Seite 7

ren habe auch bei Streitigkeiten nach Art. 7 ZPO zu entfallen (UELI SPITZ, a.a.O., Rz. 20). 4.3 Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah in Art. 195 lit. f vor, dass Streitigkeiten, die das einzige kantonale Gericht im Sinne von Art. 5 E-ZPO zu beurteilen hat, vom Grundsatz einer vorgängigen Schlichtung ausgenommen seien, da das notwendige Fachwissen bei einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden könne. Demgegenüber sah der Entwurf jedoch ausdrücklich vor, dass bei handelsrechtlichen und prorogierten Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 und 7 E-ZPO (heute Art. 6 und 8 ZPO) ein Schlich- tungsversuch vorauszugehen habe (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7329). In der parlamentarischen Beratung des Ständerats vom 14. Juni 2007 wurde alsdann beantragt, auch die handelsrechtlichen Streitigkeiten nach Art. 6 E-ZPO von einem vorgängigen Schlichtungsverfahren aus- zunehmen, da auch diese – wie die Streitigkeiten nach Art. 5 E-ZPO – einerseits ein Spezialwissen erfordern und andererseits gegebenen- falls nur durch eine kantonale Instanz zu entscheiden seien (AB 2007 S 519). In der Folge wurde die Anpassung von Art. 197 lit. f (damals Art. 195 lit. f) auch vom Nationalrat beschlossen. Es wurde ausgeführt, dass eine unterschiedliche Behandlung von Art. 5 und Art. 6 kaum ge- rechtfertigt sei. Bei diesen Streitigkeiten sei es sinnvoll, wenn direkt der urteilende Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag im Rahmen eines Schlichtungsversuches unterbreite, da das notwendige Fachwissen von einer nichtspeziali- sierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden könne (AB 2008 N 947 ff.). 4.4 Eine Diskussion über die Aufnahme von Art. 7 ZPO in den Aus- nahmekatalog von Art. 198 ZPO fand im Parlament jedoch nicht statt. Dies hat daran gelegen, dass zum damaligen Zeitpunkt der heutige Art. 7 ZPO im Entwurf noch gar nicht enthalten war, sondern erst an- lässlich der ständerätlichen Beratung vom 14. Juni 2007 angeregt wurde (AB 2007 S 500 f.). In der Folge hat die Rechtskommission des Nationalrates einen neuen Art. 7 ZPO (damals Art. 6a ZPO) vorge- schlagen, welcher sodann diskussionslos ins Gesetz aufgenommen wurde (AB 2008 N 644; AB 2008 S 725). Es wurde dabei offenbar übersehen, dass die Argumente, welche zur Aufnahme der handels- rechtlichen Streitigkeiten nach Art. 6 ZPO in den Ausnahmekatalog Seite 8

von Art. 198 ZPO geführt haben, auch für den inzwischen neu einge- führten Art. 7 ZPO gesprochen hätten. Es liegen damit keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. 4.5 Es ist nicht ersichtlich, weshalb für die von den Kantonen als ein- zige Instanz eingesetzten (Sozial-)Versicherungsgerichte nicht die gleiche Ausnahmeregelung in Bezug auf ein vorgängiges Schlich- tungsverfahren gelten sollte wie für Art. 5 und 6 ZPO. Bei Streitigkei- ten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche- rung handelt es sich ebenfalls um eine Spezialmaterie, die ein beson- deres Fachwissen erfordert. Ein solches kann von einer nichtspe- zialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden, was eine unterschiedliche Behandlung von Art. 5, 6 und 7 ZPO nicht rechtfertigt. Überdies widerspricht ein vorgängiges Schlichtungsverfahren für Strei- tigkeiten aus Zusatzversicherungen vor einer einzigen kantonalen In- stanz dem Willen des Gesetzgebers, die Verfahren für die Zusatzversi- cherung und die Verfahren für die Grundversicherung zu koordinieren, was für den Erlass von Art. 7 ZPO ausschlaggebend war (vgl. Bot- schaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3). Hinzu kommt, dass der Schlichtungsbehörde nach Art. 212 ZPO bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.-- selbstständige Entscheidkompetenz zukommt, womit für geringfügige Streitigkeiten ein doppelter kantonaler Instanzenzug gegeben wäre (Art. 319 ff. ZPO), was Sinn und Zweck von Art. 7 ZPO widerspricht. Daraus folgt, dass es ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers war, Art. 7 ZPO nicht gleich wie Art. 5 und 6 ZPO in Art. 198 lit. f ZPO zu erwähnen. 4.6 Somit ergibt sich, dass auch für Streitigkeiten aus Zusatzversiche- rungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO bezeichnet haben, kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen ist, und die Klage demnach direkt beim Gericht anhängig gemacht werden kann. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seite 9

Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege wird damit in Bezug auf die Gerichtskosten gegenstandslos. Da der Beschwerdegegner nicht anwaltlich vertreten ist, ist ihm keine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446 mit Hinweis). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. September 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Reitze Seite 10