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{T 0/2} 4A_79/2012 U r t e i l v o m 2 7 . A u g u s t 2 0 1 2 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Gelzer. X.________, Beschwerdeführerin, gegen Y.________, vertreten durch Advokatin Renate Jäggi, Beschwerdegegner. Krankentaggeldversicherung, Beschwerde gegen das Urteil des Sozialver- sicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom

9. Dezember 2011. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. Y.________ (Arbeitnehmer) war seit Oktober 2008 mit einem Arbeitspensum von 100 % als Telefonist bei der Z.________ (Arbeitgeberin) in Genf angestellt. Zwischen ihr und der X.________ (Versicherung) besteht seit dem 1. Januar 1996 ein Kollektiv- Krankenversicherungsvertrag. In der ab 1. Januar 2008 gültigen Fassung des Vertrages, der Allgemeine Bedingungen (AB) umfasst, ist für das Personal der Arbeitgeberin ein Krankentaggeld im Umfang von 90 % des versicherten Verdienstes ab einer Wartefrist von 7 Tagen für eine Dauer von 730 Tagen versichert. Am 1. Juni 2009 meldete die Arbeitgeberin der Versicherung die krankheitsbedingte Abwesenheit des Arbeitnehmers seit 26. Novem- ber 2008. Die Versicherung erbrachte ab 3. Dezember 2008 ein Tag- geld basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %, veranlasste je- doch eine Untersuchung des Arbeitnehmers bei Dr. med. W.________ in Genf. Dieser untersuchte den Arbeitnehmer am 30. August 2009. In seinem Gutachten vom 21. September 2009 kam er bezüglich der bis- herigen Arbeitstätigkeit zum Ergebnis, die Abhängigkeit von Beruhi- gungsmitteln sei das Haupthindernis für die Wiederaufnahme der Ar- beit. Diese Abhängigkeit des Arbeitnehmers und die vorliegende de- pressive Episode mittleren Grades beschränke seine Arbeitsfähigkeit zu 50 %. Nach dem Absetzen der Beruhigungsmittel sollte der Arbeit- nehmer im Idealfall nach drei Wochen einer gut geführten antide- pressiven Behandlung seine volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangen (S. 15 Ziff. 8 und 10). Mit vom 18. September 2009 datiertem Schreiben teilte die Versiche- rung dem Arbeitnehmer mit Bezug auf die ärztliche Untersuchung vom

31. August 2009 mit, gemäss dem Bericht, der im Besitz ihrer medizi- nischen Abteilung sei, könne er seine Berufstätigkeit ab dem Tag der Unterredung zu 50 % und drei Wochen später zu 100 % ausüben. Fol- glich werde ab 21. September 2009 ein Taggeld beruhend auf einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ausgerichtet. Ab 19. Oktober 2009 sei von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % auszugehen. Ab diesem Datum stellte die Versicherung ihre Taggeldzahlungen ein. Am 1. und 2. Oktober 2009 war der Arbeitnehmer in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik, Liestal, hospitalisiert. Ab dem 21. Oktober 2009 war er bei Dr. med. V.________, Allschwil, in psychiatrischer Behandlung. Dieser kritisierte in seiner Stellungnahme vom 17. Seite 2

November 2009 das Gutachten von Dr. med. W.________. Zu dieser Kritik nahmen Dr. med. W.________ und Dr. med. U.________ im Auftrag der Versicherung mit Schreiben vom 14. Mai 2010 Stellung. Dazu hat sich Dr. med. V.________ mit Schreiben vom 22. Juni 2010 geäussert. B. Am 11. November 2010 klagte der Arbeitnehmer (Kläger) beim Sozial- versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Versicherung (Beklagte) auf Zahlung von Fr. 50´633.15 zuzüglich Zins zu 5 % ab

24. April 2010. Zur Begründung führte der Kläger an, er sei gemäss Arztzeugnissen verschiedener ihn behandelnder Ärzte (Dr. med. T.________, Dr. med. S.________, Dr. R.________ und Dr. med. V.________) seit 26. November 2008 ganz und ab 1. Mai 2010 zu 75 % arbeitsunfähig, weshalb ihm nach Ablauf der Wartefrist von sieben Tagen, das heisst ab 3. Dezember 2008 bis 30. April 2010 ein Taggeld beruhend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % zustehe. Ab. 1. Mai 2010 bis 19. November 2010 sei ein Taggeld basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 75 % geschuldet. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und wendete ein, sie habe dem Kläger für die Periode ab 3. Dezember 2008 bis 20. September 2009 ein um 50 % zu hohes Taggeld ausgerichtet, da er während dieser Zeit nicht 100 %, sondern lediglich 50 % arbeitsunfähig gewesen sei. Für die Zeit vom

21. September 2009 bis 15. November 2009 anerkenne sie eine Ar- beitsunfähigkeit von 50 %. Danach hätte der Arbeitnehmer bei Wah- rung seiner Schadenminderungspflicht zu 100 % arbeiten können. Mit Urteil vom 9. Dezember 2011 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage gut. C. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 9. Dezember 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Zu- dem stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um aufschiebende Wirkung, das mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2012 gutge- heissen wurde. Der Kläger (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Be- schwerde, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin hat eine Replik und der Beschwerdegegner eine Duplik eingereicht. Seite 3

Erwägungen: 1. 1.1 Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom

18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis). 1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt hat als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO entschieden, weshalb die Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG unabhängig von der Erreichung der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG zulässig ist (vgl. BGE 138 III 2 E. 1.2.2). 1.3 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Fest- stellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offen- sichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Aus- gang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). „Offensichtlich unrichtig“ bedeutet dabei „willkürlich“ (BGE 135 III 397 E. 1.5). Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfest- stellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlas- sung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Soweit die beschwerdeführende Partei den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zu- dem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechts- relevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorin- stanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom

9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_526/2008 vom

21. Januar 2009 E. 3.2). Wird Willkür in der Ermittlung des Sachver- Seite 4

halts geltend gemacht, ist zu beachten, dass dem Sachrichter in der Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht. Die be- schwerdeführende Partei hat daher darzulegen, inwiefern das kanto- nale Gericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen habe (vgl. BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, namentlich auf bloss appellatorische Vorbringen, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3, 396 E. 3.1 S. 399). 2. 2.1 Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, die Beschwerdeführerin habe die durch verschiedene Bescheinigungen der behandelnden Ärzte be- stätigte Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht durch beweis- taugliche Unterlagen widerlegen können, zumal das dazu eingereichte Gutachten von Dr. med. W.________ nicht überzeugend sei. Zweifel an den Schlussfolgerungen von Dr. med. W.________ seien zunächst mit Blick auf die festgestellte Arbeitsfähigkeit von 50 % angebracht, soweit er diese rückwirkend. d.h. ab Leistungsbeginn im Dezember 2008 formuliere. Auch Dr. med. W.________ bezeichne diese lediglich als möglich. Demnach könne die Beklagte ihren Standpunkt, sie habe ab 3. Dezember 2008 bis 20. September 2009 zu Unrecht Taggeldleis- tungen basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % erbracht, nicht auf eine zuverlässige gutachterliche Äusserung stützten. 2.2 Die Beschwerdeführerin gibt diese Feststellung als willkürlich aus und führt an, bei willkürfreier Beweiswürdigung und Rechtsanwendung hätte die Vorinstanz zum Schluss kommen müssen, ab Leistungsbe- ginn habe lediglich eine 50 %-ige Arbeitsunfähigkeit bestanden. Das Gutachten von Dr. med. W.________ habe sich bei richtigem Verständnis mit dieser Periode gar nicht befasst. Dieser Einwand vermag der Beschwerdeführerin jedoch nicht zu helfen, da er die vorinstanzliche Feststellung, wonach insoweit eine zuverlässige gut- achterliche Äusserung fehlt, bestätigt. 2.3 Weiter wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vorinstanz habe übersehen, dass sie in der Klageantwort vom 4. Februar 2011 die 100%-ige Arbeitsunfähigkeit auch deshalb bestritten habe, weil Be- treuer der "Etablissements publics pour l'intégration", (EPI), Genf, wo der Beschwerdegegner vom 22. Juni bis zum 17. Juli 2009 zur beruf- lichen Abklärung geweilt habe, zumindest in einer angepassten Tätig- keit von einer halbtägigen Arbeitsfähigkeit ausgegangen seien und der Seite 5

Beschwerdeführer sich für konkrete Stellen beworben habe. Auch be- ziehe die Vorinstanz den Bericht des EPI vom 24. Juli 2009 nicht in die Beweiswürdigung ein, obwohl sich darin eindeutige Hinweise dafür be- fänden, dass der Beschwerdegegner zumindest teilarbeitsfähig gewe- sen sei. 2.4 Wie die Beschwerdeführerin erkennt, können dem angerufenen Bericht höchstens Indizien für eine mögliche Teilarbeitsfähigkeit ent- nommen werden, zumal darin ausgeführt wird, der Beschwerdeführer sei trotz seinen Anstrengungen nicht in der Lage gewesen, einen re- gelmässigen Arbeitsrhythmus zu befolgen, er sei zwei bis dreimal in der Woche verspätet erschienen und habe grosse Ermüdbarkeit bzw. Konzentrationsschwierigkeiten gezeigt. Die Vorinstanz hat demnach das Willkürverbot offensichtlich nicht verletzt, wenn sie diesen Bericht nicht als entscheidrelevante Urkunde qualifizierte. Auch hat sie entge- gen der Annahme der Beschwerdeführerin deren rechtliches Gehör nicht verletzt, wenn sie sich mit der darauf gestützten Argumentation nicht ausdrücklich auseinandersetzte, da die aus dem rechtlichen Ge- hör abgeleitete Begründungspflicht nicht verlangt, dass sich ein Ge- richt mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinandersetzt (BGE 134 I 83 E. 4.1; 136 I 229 E. 5.2; je mit Hinweisen). 3. 3.1 Weiter erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die Be- endigung ihrer Leistungen auf den 20. September 2009 im Wesentli- chen mit der Prognose von Dr. med. W.________ begründet, wonach im Idealfall nach einer dreiwöchigen antidepressiven Behandlung damit zu rechnen sei, dass die Arbeitsfähigkeit 100 % betrage. Dr. med. V.________ habe jedoch mit gut nachvollziehbaren Darlegungen die Zuverlässigkeit dieser Prognose in Frage gestellt. Diese habe sich auch nicht erfüllt, wie dies der Austrittsbericht der Kantonalen Psychia- trischen Klinik Liestal vom 20. November 2009 in Übereinstimmung mit den Berichten der behandelnden Ärzte belege. Es blieben daher auch hinsichtlich der von Dr. med. W.________ prognostizierten Entwicklung Zweifel an seinem Gutachten. Demnach verfüge die Beschwerdeführerin aufgrund der vorliegenden medizinischen Akten nicht über eine taugliche Grundlage für die Reduktion bzw. Einstellung der Taggeldleistungen. 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Begrün- dungspflicht verletzt, da sie nicht aufzeige, auf welche Darlegungen von Dr. med. V.________ sie sich beziehe. Seite 6

3.3 Diese Rüge ist unbegründet, zumal die Vorinstanz die Kritik von Dr. med. V.________ am Gutachten von Dr. med. W.________ im an- gefochtenen Urteil wiedergibt . 3.4 Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz über- sehe, dass Dr. med. W.________ eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdegegners erst nach dem Entzug der Beruhigungsmittel als möglich gehalten habe. Ein solcher habe aber gemäss Angaben des Beschwerdegegners anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Dezember 2012 nicht stattgefunden. Die offenbar gegenteilige Feststellung der Vorinstanz sei somit aktenwidrig und willkürlich. Entsprechend sei auch der Rückschluss, auf das Gutachten von Dr. med. W.________ könne nicht abgestellt werden, weil sich die darin gemachte Prognose nicht bewahrheitet habe, unhaltbar. Zudem sei willkürlich, einem Gutachten allein deshalb die Beweistauglichkeit abzusprechen, weil sich retrospektiv eine gestellte Verlaufsprognose nicht eingestellt hat. 3.5 Dr. med. V.________ führt in seiner Stellungnahme vom 17. November 2009 zum Gutachten von Dr. med. W.________ bezüglich der Heilungsprognosen aus, dass ein Benzodiazepinentzug nicht einfach durchgeführt werden könne und deshalb häufig länger als drei Wochen dauere. Für einen ambulanten Entzug brauche es vor allem einen stabilen Rahmen (familiäres Umfeld, Wohnsituation), der beim Beschwerdegegner nicht gegeben sei. Nach dem körperlichen Entzug sei eine längere Entwöhnungsbehandlung zur Herstellung der psychi- schen und sozialen Integration notwendig. Zudem sei wenig wahr- scheinlich, dass die festgestellte Depression nach einem Entzug ent- fallen würde. Selbst Dr. med. U.________ und Dr. med. W.________ führen in ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2010 (S. 2 f.) aus, die Depression werde nach dem Entzug nicht zwingend verschwinden. Unter diesen Umständen ist die Vorinstanz unabhängig davon, ob der Beschwerdegegner einen Entzug der Beruhigungsmittel vornahm, nicht in Willkür verfallen, wenn sie nicht auf die Heilungsprognosen von Dr. med. W.________ abstellte. 3.6 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die von den behandeln- den Ärzten attestierte 100%-ige Arbeitsunfähigkeit sei nirgends be- gründet und widerspreche der Einschätzung des EPI sowie den Ein- schätzungen des Gutachters Dr. med. W.________, der die Auswir- kungen auf die Arbeitsfähigkeit sorgfältig hergeleitet habe, übt sie an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bloss appellatorisch Kritik, auf welche nicht einzutreten ist. Soweit sie anführt, Dr. med. W.________ Seite 7

sei objektiver als Dr. med. V.________, der den Beschwerdegegner behandelt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz vom Gutachten von Dr. med. W.________ abwich, weil sie es inhaltlich als nicht überzeugend erachtete, wogegen sie die Ausführungen von Dr. med. V.________ als nachvollziehbar qualifizierte. 4. 4.1 Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 be- treffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versiche- rungsaufsichtsgesetz, VAG; AS 2005 5295) sah bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung für Streitigkeiten aus Zu- satzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bun- desgesetz über die Krankenversicherung ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt. 4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe gegen Art. 85 aAbs. 2 VAG verstossen, indem sie zur Klärung des umstrittenen Grades der Arbeitsunfähigkeit ab Leistungsbeginn am 3. Dezember 2008 bis zur Begutachtung durch Dr. med. W.________ trotz der Argumentation der Beschwerdeführerin kein Gutachten veranlasst habe. Dasselbe gelte bezüglich der Zeit danach. 4.3 Der Gesetzgeber hat die in Art. 85 aAbs. 2 VAG vorgesehene Untersuchungsmaxime in Anlehnung an die entsprechenden sozial- politisch motivierten Regelungen für Miet- und Pachtstreitigkeiten (Art. 274d Abs. 3 sowie Art. 301 aOR) sowie für arbeitsrechtliche Streitigkeiten bis Fr. 30'000.-- (Art. 343 Abs. 4 aOR) eingeführt (Urteil 5C.20/2007 vom 2. August 2007 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 133 III 607). Beim sozialpolitisch begründeten Untersuchungsgrundsatz geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind dagegen nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwir- ken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tra- gen vielmehr auch im Bereich des Untersuchungsgrundsatzes die Ver- antwortung für die Sachverhaltsermittlung. Der soziale Untersuchungs- grundsatz weist den Richter nicht an, den ihm unterbreiteten Streitfall von Amtes wegen zu instruieren, wenn eine Partei darauf verzichtet, ihren Standpunkt darzulegen. Das Gericht hat lediglich seine Frage- pflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen (Urteile 4C.418/1996 vom

1. Mai 1997 E. 1a; 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 4.2 mit Seite 8

weiteren Hinweisen). Dies gilt auch in Bezug auf Art. 85 aAbs. 2 VAG (Urteil 5C.20/2007 vom 2. August 2007 E. 6.2 und 6.3, nicht publ. in: BGE 133 III 607). 4.4 Da die Beschwerdeführerin als Versicherungsunternehmen keine sozial schwache Partei war und sie im kantonalen Verfahren durch zwei Personen mit Anwaltspatent vertreten wurde, hat die Vorinstanz angesichts der dargelegten Mitwirkungspflicht gegenüber der Be- schwerdeführerin Art. 85 aAbs. 2 VAG nicht verletzt, wenn sie nicht von Amtes wegen Beweiserhebungen vornahm. 5. 5.1 Art. 61 VVG sieht im Kapitel II. Besondere Bestimmungen über die Schadensversicherung folgende Schadenminderungsobliegenheit vor: 1 "Der Anspruchsberechtigte ist verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen. 2 Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte." Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 61 VVG muss der Versicherer, der vom Versicherten zur Erfüllung seiner Schaden- minderungsobliegenheit einen Berufswechsel erwartete, dies dem Ver- sicherten mitteilen und ihm dazu eine angemessene Frist ansetzen, um sich anzupassen und eine Stelle zu finden (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531). Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den All- gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) be- stimmt: "Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Be- handlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbes- serung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so kön- nen ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hinge- wiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behand- lungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Ge- sundheit darstellen, sind nicht zumutbar." Diese Regelung, welche in Anlehnung an die genannte Rechtspre- chung zu Art. 61 VVG erlassen wurde, ist als Konkretisierung des Seite 9

Grundsatzes von Treu und Glauben auch für Privatversicherungen an- wendbar. Von einem Versicherer, der einem Versicherten zunächst Taggelder ausrichtet, dann jedoch davon ausgeht, dessen Arbeitsun- fähigkeit sei beendet, ist daher zu erwarten, dass er den Versicherten darüber informiert und er die Leistungen während der Frist weiterzahlt, welche zur tatsächlichen Wiederaufnahme der Berufstätigkeit erforder- lich ist (Urteil 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). 5.2 Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, der Beschwerdegegner habe seine Schadenminderungsobliegenheit nicht verletzt. Zur Begründung führte sie aus, in analoger Anwendung der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen der Versicherer dem Versicherten ei- nen Berufswechsel zumuten kann, hätte die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner auffordern müssen, die von Dr. med. W.________ empfohlenen Behandlungsmassnahmen innert einer angemessenen Frist umzusetzen, dies mit der Androhung, dass ansonsten bei Ablauf der Frist von einer Besserung und Widererlangung der Arbeitsfähigkeit ausgegangen werde. Dies habe die Beschwerdeführerin nicht getan. 5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz übersehe, dass eine Fristansetzung mit Androhung der Rechtsfolge nicht in jedem Fall ge- boten sei, um die berechtigten Interessen des Versicherten zu schüt- zen. Ergebe sich – wie im vorliegenden Fall – dass die versicherte Person in ihrer angestammten Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig sei, sei eine entsprechende Mitteilung mit dem Hinweis, per wann die Tag- gelder angepasst werden, absolut hinreichend. Zudem habe der Versi- cherte, sofern für ihn Handlungsbedarf erkennbar sei, den Versicherer von sich aus um entsprechende Anweisungen anzugehen und diese zu befolgen, um der Schadenminderungspflicht gemäss Art. 61 VVG zu entsprechen. Eine vorgängige Abmahnung des Versicherten durch den Versicherer sei gesetzlich nicht vorgesehen. Der Beschwerde- gegner habe seit September 2009 gewusst, dass eine Wiederer- langung der vollen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit nur über einen Entzug der Beruhigungsmittel möglich gewesen sei. Dass ein solcher von ihm erwartet wurde, habe er dem Gutachten von Dr. med. W.________ sowie dem Umstand entnehmen können, dass die Beschwerdeführerin die Taggeldleistungen erst nach einer Wartefrist von gut vier Wochen definitiv eingestellt habe. Hätten diesbezüglich Unsicherheiten bestanden, hätte sich der Beschwerdegegner an die Beschwerdeführerin wenden müssen. Da ihm jedoch klar gewesen sei, bzw. hätte sein müssen, welche Massnahmen zur Schadenminderung die Beschwerdeführerin von ihm erwartet, könne der Umstand, dass ihm keine explizite Frist zur Umsetzung dieser Massnahmen angesetzt Seite 10

worden sei, nicht dazu führen, dass die Beschwerdeführerin bis zum Ende der Genussdauer Taggelder basierend auf einer 100%-igen Ar- beitsunfähigkeit auszurichten habe. 5.4 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdegegner in seiner bisherigen Arbeitstätigkeit entgegen den Angaben im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 18. September 2009 ab dem 30. August 2009 nicht zu 50 %, sondern zu 100 % ar- beitsunfähig, weshalb der Beschwerdeführer dieses Schreiben inso- weit als unbeachtlich betrachten durfte. Soweit darin ausgeführt wird, gemäss dem Gutachten könne der Beschwerdegegner drei Wochen nach der ärztlichen Untersuchung seine berufliche Tätigkeit zu 100 % ausüben, kann darin keine schriftliche Aufforderung gesehen werden, bestimmte Behandlungen vorzunehmen, zumal solche im Schreiben vom 18. September 2009 nicht genannt werden. Im Gutachten von Dr. med. W.________ wird zwar eine progressive Reduktion der Beruhi- gungsmittel vorgeschlagen, welche durch die Verschreibung von seda- tiven und/oder anxilolytischen Neuroleptika unterstützt werden könne, wobei nach der Entzugsperiode eine anhaltende Behandlung mit Antidepressiva unter Beibehaltung einer psychiatrisch-psychothera- peutischen Behandlung erforderlich sei (S. 14 Ziff. 5). Da jedoch im Gutachten Angaben zur Dauer der vorgeschlagenen progressiven Re- duktion der Beruhigungsmittel fehlen und nur Empfehlungen abge- geben werden, war für den Beschwerdeführer, der sich bereits in ärzt- licher Behandlung befand, selbst unter Beizug des Gutachtens nicht erkennbar, welche konkreten Behandlungsschritte die Beschwerdefüh- rerin von ihm zwingend verlangte, zumal die Beschwerdeführerin keine Bedenk- und Umsetzungsfrist nannte. Unter diesen Umständen ist die Vorinstanz bundesrechtskonform davon ausgegangen, dass insoweit keine genügende Abmahnung erfolgte und damit auch keine entspre- chende Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit vorlag. 6. 6.1 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, der Beschwerde- gegner sei gemäss Art. 11. Ziff. 1 lit. a AB verpflichtet, ärztliche An- ordnungen zu befolgen. Die schuldhafte Verletzung dieser vertraglich übernommenen Obliegenheit berechtige gemäss Art. 13 AB die Ver- sicherung, ihre Leistungen zu kürzen oder zu verweigern. Die Vorin- stanz habe übersehen, dass der Beschwerdegegner dieser Oblie- genheit nicht nachgelebt habe, weil er gemäss den anlässlich der Begutachtung bei Dr. med. W.________ veranlassten Laboruntersu- chungen das ihm verschriebene Antidepressivum nicht eingenommen Seite 11

habe. Dies habe die Beschwerdeführerin bereits in der Klageantwort vom 4. Februar 2011 in ad. III. Begründung ad 6 geltend gemacht. 6.2 An der angegebenen Stelle in der Klageantwort gab die Be- schwerdeführerin zwar an, der Beschwerdegegner habe gegen die Schadenminderungspflicht verstossen, weil er die ihm verschriebenen Antidepressiva zumindest bis Ende 2009 nicht eingenommen habe. Die Beschwerdeführerin legt jedoch weder in der Klageantwort noch in der Beschwerde in Zivilsachen dar, inwiefern ihm dabei ein Verschul- den angelastet werden kann. Die Vorinstanz hat daher kein Bundes- recht verletzt, wenn sie insoweit nicht auf eine Verletzung der Scha- denminderungsobliegenheit schloss (vgl. Urteil 4A_349/2010 vom

29. September 2010 E. 4.2). 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfah- rens wird die Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungs- pflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Seite 12

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. August 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Gelzer Seite 13