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{T 0/2} 4A_41/2012 U r t e i l v o m 3 1 . M a i 2 0 1 2 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiber Kölz. A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Deecke, Beschwerdeführer, gegen X.________ Versicherung AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter Studer, Beschwerdegegnerin. Rentenleistungen, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, vom 22. November 2011. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. A.________ (Beschwerdeführer) und die X.________ Versicherung AG (Beschwerdegegnerin) schlossen im Jahr 1994 einen Vertrag über eine Erwerbsunfähigkeits-Versicherung. Die Beschwerdegegnerin ver- pflichtete sich darin für den Fall einer Erwerbsunfähigkeit des Be- schwerdeführers von mehr als 25 % zur Leistung einer "Erwerbsaus- fallrente" in der Höhe von jährlich Fr. 36'000.-- nach einer Wartefrist von 24 Monaten. Der Vertrag sieht weiter vor, dass der Beschwerde- führer bereits sechs Monate nach Eintritt der Erwerbsunfähigkeit von der Pflicht zur Prämienzahlung befreit wird. Am 7. Oktober 2003 erlitt der Beschwerdeführer einen Unfall. Im Un- fallzeitpunkt war der Beschwerdeführer selbständig erwerbstätig als Inhaber des im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmens "Y. A.________". Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit, dass sie ihm wegen dieses Unfalls rückwirkend ab dem 7. Oktober 2005 eine Jahresrente von Fr. 36'000.-- bezahle sowie ihn rückwirkend ab dem 7. April 2004 von der Pflicht zur Prämienzahlung befreie. Im Jahr 2007, d.h. über drei Jahre nach dem Unfallereignis vom

7. Oktober 2003, wurde das Geschäft der Y. A.________ mittels Sach- einlage/Sachübernahme in die neu gegründete Y.________ AG ein- gebracht und die Einzelfirma im Handelsregister gelöscht. Von der Y.________ AG bezieht der Beschwerdeführer als deren Verwaltungs- rat ein jährliches Honorar von brutto Fr. 26'000.--. Am 18. August 2008 erklärte die Beschwerdegegnerin dem Beschwer- deführer die Einstellung der Leistungen sowie der Prämienbefreiung und stellte fest, dass die jährliche Prämie ab dem 1. März 2009 wieder geschuldet sei. Zudem forderte sie den Beschwerdeführer zur Einrei- chung von Unterlagen auf, um den Erwerbsunfähigkeitsgrad berech- nen zu können. B. Am 29. Juli 2009 erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Bremgarten Klage mit den Rechtsbegehren, es sei die Beschwerde- gegnerin zu verpflichten, ihm ab dem 1. März 2009 weiter die Prä- mienbefreiung im Betrag von Fr. 1'218.-- pro Jahr zu gewähren, und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm ab dem gleichen Seite 2

Datum weiterhin eine jährliche Erwerbsausfallrente von Fr. 36'000.--, zahlbar in 1/4-jährlichen Raten zuzüglich Zins zu bezahlen. Am 21. Oktober 2010 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Der Be- schwerdeführer appellierte dagegen beim Obergericht des Kantons Aargau, das die Appellation am 22. November 2011 abwies. C. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Ver- nehmlassung. Erwägungen: 1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensab- schliessender Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen In- stanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG. Sodann übersteigt der Streit- wert die Grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung einzutreten. 1.2 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwer- deschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefoch- tene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Be- gründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwer- deführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstand- punkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut be- kräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft er- achteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Seite 3

Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergän- zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsver- letzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Der Be- schwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz an- fechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. BGE 136 II 508 E. 1.2; 135 I 19 E. 2.2.2; 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_275/2011 vom 20. Ok- tober 2011 E. 2, nicht publ. in: BGE 137 III 539; 4A_214/2008 vom

9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforde- rungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3). 2. Die Vorinstanz verneinte die vom Beschwerdeführer gestützt auf den vorliegenden Versicherungsvertrag eingeklagten Ansprüche auf Prä- mienbefreiung und Zahlung einer Rente ab dem 1. März 2009 mit der Begründung, eine (gesundheitsbedingte) Erwerbseinbusse in der Hö- he von mehr als 25 % liege nicht vor. Im Einzelnen führte die Vor- instanz aus, in den beiden der Umwandlung der Einzelunternehmung in die Y.________ AG vorangehenden Jahren 2005 und 2006 sei überhaupt keine Einkommenseinbusse ersichtlich. Weiter erwog sie, unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass der Beschwer- deführer bei Weiterführung seiner Einzelfirma auch ab 2007 Erwerbs- einkünfte in der Grössenordnung der Jahre 2005 und 2006 erzielt hätte. Mit anderen Worten hielt sie den ab dem Jahr 2007 ausgewie- senen Rückgang der Erwerbseinkünfte des Beschwerdeführers für unbeachtlich, da dieser nach ihrer Auffassung nicht auf den Unfall zurückzuführen war, sondern auf die Umwandlung der Einzelunterneh- mung des Beschwerdeführers in die Y.________ AG. 3. Vor Bundesgericht ist zunächst – wie bereits vor der Vorinstanz – die Vertragsauslegung umstritten. Die Parteien sind sich nicht einig da- rüber, welche Voraussetzungen gemäss dem Vertrag erfüllt sein müs- sen, damit der Versicherungsnehmer Anspruch auf die eingeklagte Versicherungsleistung hat. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zu- Seite 4

sammenhang im Wesentlichen, die Vorinstanz habe bei ihrer Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen die streitgegenständliche Versiche- rung zu Unrecht als Schadensversicherung qualifiziert und angenom- men, der Anspruch auf Versicherungsleistungen setze folglich das Vorliegen einer Erwerbseinbusse voraus. In Wirklichkeit liege aber eine Summenversicherung vor, was zur Folge habe, dass die Leistun- gen der Beschwerdegegnerin unabhängig von den wirtschaftlichen Konsequenzen des Unfalls, d.h. unabhängig vom Vorliegen eines wirt- schaftlichen Schadens geschuldet seien. 3.1 Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die vertraglichen Leistungs- voraussetzungen keinen – für die Vertragsauslegung massgebenden (Art. 18 Abs. 1 OR) – tatsächlichen Willen der Vertragsschliessenden bei Unterzeichnung des Versicherungsvertrages festgestellt. Das an- gefochtene Urteil ist vielmehr dahin zu verstehen, dass die Vorinstanz nach dem Sinn geforscht hat, den die Parteien dem Versicherungs- vertrag objektiv beilegen durften und mussten. Soweit der Beschwer- deführer mit der Aussage, es sei ihm eine Summenversicherung an- geboten worden, weil für ihn als Inhaber einer Einzelunternehmung mit schwankenden Umsatzzahlen eine Schadenversicherung keinen Sinn gemacht habe, impliziert, die Parteien hätten übereinstimmend den tatsächlichen Wille auf Abschluss einer Summenversicherung (oder auf Vereinbarung von entsprechenden Leistungsvoraussetzungen) ge- habt, ist die entsprechende Behauptung neu und vor Bundesgericht nicht zu hören (Art. 99 Abs. 1 BGG). Ebenso ist die Ausführung des Beschwerdeführers unbeachtlich, das Verhalten der Beschwerdegeg- nerin nach Eintritt des Gesundheitsschadens (dass sie nämlich wäh- rend zwei respektive fast drei Jahren gestützt auf medizinische Unter- lagen die Erwerbsunfähigkeitsrente und die Prämienbefreiungsleistun- gen erbracht habe, ohne das Vorliegen eines Erwerbsausfalles zu prüfen) weise darauf hin, dass sie selber von einer Summenversiche- rung ausgegangen sei. Denn das Parteiverhalten nach Vertragsab- schluss ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur für die subjektive Vertragsauslegung, d.h. die Bestimmung des tatsäch- lichen Konsenses bei Vertragsschluss, von Belang (BGE 133 III 61 E. 2.2.1; 132 III 626 E. 3.1; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Einen solchen tatsächlichen Konsens hat die Vorinstanz aber vorliegend gerade nicht festgestellt. 3.2 Im Mittelpunkt der vorinstanzlichen Vertragsauslegung standen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beschwerdegegnerin zum abgeschlossenen Versicherungsvertrag, nämlich die "Bestimmun- gen für die Erwerbsunfähigkeits-Versicherung" (im Folgenden: AVB). Seite 5

Die Vorinstanz zitierte daraus Ziffer 1, die lautet: "Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person wegen Krankheit, Gebrechen oder Unfall vorübergehend oder dauernd ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann und die verein- barte Wartefrist ohne Unterbrechung abgelaufen ist. Zumutbar ist eine andere Tätigkeit nur dann, wenn sie den Kenntnissen, den Fähigkeiten und der bishe- rigen Lebensstellung der versicherten Person angemessen ist. Eine normal verlaufende Schwangerschaft ist keine Krankheit. Bei Personen, die eine Erwerbstätigkeit ausüben, wird der Grad der Erwerbs- unfähigkeit aufgrund des Erwerbsausfalles ermittelt. Dabei wird das Einkom- men, das die versicherte Person vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit aus ihrer Erwerbstätigkeit erzielt hat, mit demjenigen verglichen, das sie nach Eintritt der Erwerbsunfähigkeit noch erzielt oder erzielen könnte. Die Differenz, aus- gedrückt in Prozenten des bisherigen Einkommens, ergibt den Grad der Erwerbsunfähigkeit. Ist die versicherte Person nicht erwerbstätig oder handelt es sich um ein Kind, so stellen wir für die Bemessung des Grades der Erwerbsunfähigkeit darauf ab, wie weit die betreffende Person in ihrem normalen Tätigkeits- und Aufga- benbereich eingeschränkt ist." 3.3 Die Auslegung einer Klausel der vorformulierten allgemeinen Ver- sicherungsbedingungen richtet sich grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie jene individuell verfasster Vertragsklauseln (BGE 135 III 225 E. 1.3 S. 227 f.; 133 III 675 E. 3.3 S. 681). Es ist somit zu eruieren, wie der Versicherungsnehmer die AVB nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; allgemein BGE 133 III 61 E. 2.2.1; 132 III 268 E. 2.3.2 S. 275). Diese auf dem Vertrauensgrundsatz beruhende Vertragsauslegung kann das Bundesgericht frei überprüfen (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132 III 24 E. 4 S. 28). Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht geson- dert aufmerksam gemacht worden ist (BGE 135 III 1 E. 2.1; 119 II 443 E. 1a S. 446). Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klau- seln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Ver- fasser ausgelegt werden (BGE 131 V 27 E. 2.2; 126 III 388 E. 9d; 122 III 118 E. 2a). 3.4 Diese Grundsätze hat die Vorinstanz bei der Auslegung der vor- liegenden AVB beachtet: Ausgehend vom Wortlaut der Bestimmung Seite 6

räumte sie zunächst ein, dieser möge weniger eindeutig sein als die Formulierung der im Urteil 5C.21/2007 vom 20. April 2007 zitierten Klausel, nach der die Erwerbsunfähigkeits-Definition explizit einen "Verdienstausfall oder einen gleichwertigen Geldverlust" vorausgesetzt habe. Jedoch – so die Vorinstanz weiter – werde durch die Gegen- überstellung der beiden unterschiedlichen Bemessungsmethoden je nachdem, ob die versicherte Person erwerbstätig sei oder nicht, ohne dass der Fall geregelt werde, was zu geschehen habe, wenn die bei Vertragsabschluss erwerbstätige Person die Erwerbstätigkeit aufgebe, für den bei Vertragsabschluss erwerbstätigen Versicherten der Er- werbsausfall als eigenständige Leistungsvoraussetzung statuiert. Die- ses Auslegungsergebnis sah die Vorinstanz auch durch den Wortlaut der Police bestärkt: Dadurch, dass die in Aussicht gestellte Versiche- rungsleistung in der Police explizit als "Erwerbsausfallrente" bezeich- net sei, werde nämlich klargestellt, dass es sich bei der von den Par- teien abgeschlossenen Erwerbsunfähigkeitsversicherung um eine Ver- sicherung für tatsächlichen Erwerbsausfall handle. Diese Auslegung ist für den hier gegebenen Fall eines bei Vertrags- abschluss erwerbstätigen Versicherten nicht zu beanstanden, und der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern sie bundesrechtswidrig sein soll: In der Tat ergibt sich aus der zitierten AVB-Bestimmung, dass die Erwerbsunfähigkeit von erwerbstätigen Versicherten auf der Grund- lage des konkreten Erwerbsausfalls zu bestimmen ist, d.h. aufgrund der mittels eines konkreten Vergleichs zu berechnenden Differenz zwi- schen dem aus der Erwerbstätigkeit erzielten Einkommen vor und nach dem versicherten Ereignis. Diese Regelung impliziert, dass als leistungsauslösendes Element eine Erwerbseinbusse vorliegen muss. Folgerichtig bezeichnet die Police die Versicherungsleistung als Er- werbsausfallrente. Aus welchen Gründen vom diesbezüglich eindeuti- gen Text der AVB und der Police abgewichen und ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Versicherungsleistung auch ohne eine in der genannten Weise bestimmte Erwerbseinbusse bejaht werden sollte, zeigt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend auf. Er beruft sich auf das Urteil 4C.170/2005 vom 9. November 2005, in dem das Bundesgericht die von der dortigen Vorinstanz unter dem Aspekt der Anrechnungspflicht vorgenommene Qualifikation als Sum- menversicherung nicht beanstandet hat. Er vermag allerdings aus diesem Urteil nichts für seinen Standpunkt zu gewinnen, da nicht fest- steht, dass in jenem Fall die Police und die AVB durchwegs gleich lauteten wie hier. Seite 7

Ohnehin kann vorliegend die Frage der Qualifikation letztlich offenblei- ben, da die Vorinstanz im Sinne einer Eventualbegründung erkannte, dass die Klage auch abzuweisen wäre, wenn das Vorliegen einer Summenversicherung (bei welcher der Erwerbsunfähigkeitsgrad nur Bemessungsgrundlage bildete) bejaht würde, weil höchst fraglich sei, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Erwerbseinbusse über- haupt gesundheitlich bedingt sei. Denn bei der Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit handle es sich nicht um eine rein medizinische Angelegenheit, "sondern um die Bestimmung der erwerblichen Aus- wirkungen einer gesundheitlichen Einschränkung." Diese Eventualbe- gründung ficht der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend an, was streng genommen mit Nichteintreten auf die Beschwerde hätte sank- tioniert werden können (BGE 136 III 534 E. 2.2; 133 IV 119 E. 6.3). Es bleibt somit dabei, dass nach der vertretbaren Auslegung der Vor- instanz der vorliegende Versicherungsvertrag den Leistungsanspruch des Versicherungsnehmers von der Erwerbsunfähigkeit abhängig macht, die dieser erleidet, und dass die Erwerbsunfähigkeit aufgrund des konkreten Erwerbsausfalls zu bestimmen ist, nämlich durch den Vergleich des Erwerbseinkommens vor und nach Eintritt des ver- sicherten Ereignisses. 3.5 Von vornherein nicht zielführend sind nach dem Gesagten die weiteren in der Beschwerde erhobenen Rügen, soweit sie letztlich da- hingehen, die Vorinstanz habe den Anspruch auf Versicherungsleis- tungen zu Unrecht vom Vorliegen eines tatsächlichen Erwerbsausfalls abhängig gemacht, statt alleine auf die medizinische Erwerbsunfähig- keit abzustellen. Insofern gehen die Ausführungen von einer falschen Prämisse aus. Der Beschwerdeführer kann insbesondere nichts un- mittelbar aus seiner behaupteten medizinischen Invalidität ableiten, auf die er in der Beschwerde wiederholt abstellt. Insofern geht auch seine Berufung auf das Urteil 5C.19/2006 vom 21. April 2006 fehl, war doch gemäss dem dort zu beurteilenden Versicherungsvertrag im Ge- gensatz zum vorliegenden für den Leistungsanspruch der versicherten Person gerade kein tatsächlicher Erwerbsausfall erforderlich. Aus dem gleichen Grund verfängt auch die Argumentation des Beschwerde- führers nicht, sein Anspruch sei ausgewiesen, da die IV ihm Renten- leistungen in einem Grad von 100 % ausrichte und der Begriff der Erwerbsunfähigkeit in den vorliegenden AVB an Art. 16 ATSG (SR 830.1) angelehnt sei: Nachdem die Parteien vereinbart haben, dass der Grad der Erwerbsunfähigkeit aufgrund des konkreten Er- werbsausfalls ermittelt werden soll und dass mithin der Anspruch auf Versicherungsleistung eine tatsächliche Erwerbseinbusse voraussetzt, Seite 8

kann der Beschwerdeführer aus der IV-Verfügung respektive den Be- stimmungen des ATSG nichts ableiten, sind im Sozialversicherungs- recht doch gerade nicht die gleichen Kriterien massgeblich. Entgegen dem Beschwerdeführer war es angesichts des eindeutigen Wortlauts der AVB auch nicht erforderlich, im Vertrag ausdrücklich darauf hin- zuweisen, dass die Entscheide der IV und die Begriffe des Sozialver- sicherungsrechts nicht gelten. 4. An die Vertragsauslegung anknüpfend dreht sich der Streit im Wesent- lichen um die Frage, ob der Beschwerdeführer seit dem Unfall eine konkrete Erwerbseinbusse von mindestens 25 % im Sinne des Ver- sicherungsvertrages erlitten hat und ob folglich eine anspruchsbegrün- dende Erwerbsunfähigkeit im eben umschriebenen Sinn vorliegt. Die Vorinstanz würdigte die Einkommensverhältnisse des Beschwerdefüh- rers in der Zeit vor und nach dem Unfall und kam zum Schluss, dass eine (gesundheitsbedingte) Erwerbseinbusse in der Höhe von mehr als 25 % im untersuchten Zeitraum nicht gegeben sei. Diese Feststellung beanstandet der Beschwerdeführer in verschiede- ner Hinsicht. Dabei verkennt er allerdings über weite Strecken die Begründungsanforderungen der Beschwerde in Zivilsachen (Erw. 1.2), indem er sich einerseits darauf beschränkt, seine bereits im kanto- nalen Verfahren vorgebrachten Standpunkte zu wiederholen und dabei andererseits den Sachverhalt nach Belieben ergänzt, ohne den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt in zulässiger Weise als feh- lerhaft zu rügen. Soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, erweisen sich die Rügen als unbegründet: 4.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung der beweis- rechtlichen Vorschriften im Zusammenhang mit der Bestimmung des Erwerbsausfalles. So habe die Vorinstanz verkannt, dass die Be- schwerdegegnerin, nachdem sie zuvor die vollständige Erwerbsun- fähigkeit vom Unfalldatum 7. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008 anerkannt und die entsprechenden Leistungen erbracht habe, die Be- weislast dafür trage, dass eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit sowie des Erwerbsunfähigkeitsgrades des Beschwerdeführers ein- getreten sei. Die Vorinstanz habe die Klage zu Unrecht ohne Beweis einer Änderung der medizinischen Erwerbsunfähigkeit abgewiesen. Ebenfalls habe die Vorinstanz, indem sie ausgeführt habe, dass einem Selbständigerwerbenden die Umorganisierung seines Betriebs zuge- mutet werden könne, übersehen, dass die Beweis- und Behauptungs- Seite 9

last für die Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Be- schwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin liege. Die Rüge der fehlerhaften Beweislastverteilung stösst ins Leere. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Frage der Be- weislast nämlich gegenstandslos, wenn die Vorinstanz aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachen- behauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 134 II 235 E. 4.3.4; 130 III 591 E. 5.4; 118 II 142 E. 3a S. 147; je mit Hinweisen). Dies ist hier der Fall: Die Vorinstanz urteilte nicht infolge Beweislosig- keit zu Ungunsten des Beschwerdeführers, sondern kam auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens zu dem positiven Beweisergebnis, dass eine gesundheitsbedingte Erwerbseinbusse in der Höhe von mehr als 25 % nicht gegeben sei. Die Frage der Be- weislastverteilung betreffend das Erwerbseinkommen des Beschwer- deführers im relevanten Zeitraum ist bei dieser Sachlage gegen- standslos, und es braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, ob es – wie der Beschwerdeführer annimmt – tatsächlich der Beschwer- degegnerin oblag, eine Veränderung seiner Erwerbsfähigkeit sowie seines Erwerbsunfähigkeitsgrades zu behaupten und zu beweisen. Ohnehin findet die beschwerdeführerische Argumentation, die Be- schwerdegegnerin habe die Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdefüh- rers anerkannt, und die Änderung des Erwerbsunfähigkeitsgrades setze daher eine von der Beschwerdegegnerin zu beweisende Ände- rung in der medizinischen Erwerbsfähigkeit voraus, in den Sachver- haltsfeststellungen des angefochtenen Urteils keine hinlängliche Grundlage: Die Vorinstanz hielt nämlich lediglich fest, dass die Be- schwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mitgeteilt habe, sie zahle ihm wegen des Unfalls ab dem 7. Oktober 2005 eine Jahresrente und befreie ihn ab dem 7. April 2008 von der Pflicht zur Prämienzahlung. Allein hieraus kann nicht abgeleitet werden, dass sie die Erwerbsun- fähigkeit des Beschwerdeführers ein für allemal und für die Zukunft verbindlich anerkannte oder sich zu den entsprechenden Leistungen bis zu einer Änderung in der (medizinischen) Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers verpflichtete. 4.2 Im Weiteren beanstandet der Beschwerdeführer die von der Vor- instanz durchgeführte Ermittlung seines Erwerbseinkommens. Ge- mäss dem Vertrag umfasse das Erwerbseinkommen nämlich richtiger- weise lediglich Einkünfte, die aus seiner Arbeitsleistung herrührten. Die Vorinstanz habe verkannt, dass seine Erträge/Gewinne seit dem Unfall nicht auf seiner eigenen Wertschöpfung beruhten, sondern ein- Seite 10

zig und allein von ausserhalb seiner Person liegenden Faktoren gene- riert würden. Auf die Betriebsergebnisse des von der versicherten Per- son betriebenen Geschäfts dürfe aber nur abgestellt werden, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, dass diese durch invaliditätsfremde Faktoren beeinflusst worden sei- en. Obwohl dies vorliegend nicht der Fall sei, sei die Vorinstanz vom Ertrags-/Betriebsgewinn ausgegangen. 4.2.1 Die entsprechende Kritik hatte der Beschwerdeführer bereits der Vorinstanz unterbreitet, die sich denn auch ausführlich mit der be- anstandeten Ermittlung des massgeblichen Erwerbseinkommens aus- einandersetzte: Sie führte aus, da ein Selbständigerwerbender auf eigenes Risiko unter Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig und – in aller Regel – nach aussen sichtbar mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschafts- verkehr teilnehme, sei der Unternehmensgewinn nach Abzug eines gewissen Kapitalzinses als Frucht der Arbeitsleistung inklusive Orga- nisierung des Unternehmers zu betrachten. Mit Bezug auf den vorliegenden Fall führte sie aus, jedenfalls für die Zeit bis Ende 2006, da der Beschwerdeführer ein Einzelunternehmen geführt habe, sei mithin der ganze Eigenlohn zuzüglich des im Unternehmen belasse- nen Gewinns abzüglich eines Zinses auf dem eingesetzten Kapital als Erwerbseinkünfte zu qualifizieren und nicht als Kapitalgewinn. Weiter erwog sie, der Beschwerdeführer habe das bis Mitte 2007 in sein Einzelunternehmen investierte Kapital nie beziffert und auch nie behauptet, er habe wegen des Unfalles zusätzliches privates Ver- mögen in seine Einzelfirma eingebracht bzw. einbringen müssen. Daraus schloss sie, mangels entsprechender Behauptungen könne ein auf das investierte Kapital entfallender Kapitalgewinn zwar nicht aus- gesondert werden. Es könne aber bei dem stetig sinkenden allge- meinen Zinsniveau zwischen 2001 und 2006 immerhin davon ausge- gangen werden, dass der Abzug für das investierte Kapital jedenfalls nicht zugenommen habe. Mit anderen Worten erachtete sie die in diesem Zeitraum ausgewiesenen Ergebnisse grundsätzlich als taug- liche Grundlage, um daraus Rückschlüsse auf die Entwicklung des Er- werbseinkommens des Beschwerdeführers zu ziehen. Auf dieser Grundlage würdigte die Vorinstanz denn auch die im indi- viduellen Konto (IK) bzw. den Steuerveranlagungen ausgewiesenen jährlichen Einkommen: Bezüglich der in den Jahren 2005 und 2006 (d.h. vor Übertragung des Geschäfts auf die Y.________ AG) erzielten (Netto-)Einkommen von Seite 11

Fr. 333'530.-- bzw. Fr. 220'232.-- befand sie, dabei handle es sich um das höchste (abgesehen von dem als Ausreisser ausser Acht gelas- senen Wert des Jahres 2001) respektive um das dritthöchste Einkom- men. Dafür – so die Vorinstanz – würden verschiedene Erklärungen in Frage kommen, nämlich, dass die Einzelfirma des Beschwerdeführers in den Jahren 2004 bis 2006 expandiert habe und der Kläger ohne den Unfall ein noch höheres Einkommen erzielt hätte (1), dass bei den Geschäftsabschlüssen ausserordentlich günstige (konjunkturell oder durch Kundenakquisition bedingte) Umstände im Spiel gewesen seien (2), dass der Beschwerdeführer seinen Betrieb erfolgreich habe um- organisieren können (3) und schliesslich, dass der Beschwerdeführer auch nach Mai 2005 noch (in erheblichem Umfang) in seiner Einzel- firma mitgearbeitet habe (4). Mangels entsprechenden Behauptungs- substrats – so die Vorinstanz weiter – lasse sich nicht sagen, welche dieser Möglichkeiten im vorliegenden Fall wirksam gewesen sei bzw. seien. Dies brauche aber auch nicht entschieden zu werden, da eine Gutheissung der Klage ohnehin ausscheide. Gemäss den AVB finde nämlich selbst eine Entwicklung auf Seiten des Valideneinkommens im Sinne der unter (1) genannten Erklärung keine Berücksichtigung. Die Vorinstanz kam mit anderen Worten zum Schluss, dass in diesem Zeitraum keine auf den Unfall des Beschwerdeführers zurückgehende tatsächliche Erwerbseinbusse ersichtlich sei. Was demgegenüber die Zeit nach der Übertragung des Geschäfts auf die Y.________ AG betrifft, führte die Vorinstanz aus, der Beschwer- deführer habe es als zur Schadensminderung verpflichteter Geschä- digter nicht in der Hand, schadenersatzrechtlich eine für ihn günstigere Ausgangslage herbeizuführen, indem er seine bisherige Einzelfirma in eine AG umwandle und ab diesem Zeitpunkt sich den von der Gesell- schaft erwirtschafteten Gewinn als Dividenden auszahle oder diesen Gewinn in der AG belasse. Sie gelangte somit wie bereits die Erstin- stanz zu der tatsächlichen Feststellung, dass die vom Beschwerde- führer vorgebrachte Einkommenseinbusse nach 2006 eine Folge der Umwandlung der Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft und nicht eine solche des Unfalls und einer daraus resultierenden gesundheitsbe- dingten Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers sei. Dementspre- chend hielt sie einen für die Versicherungsleistungen relevanten Er- werbsausfall auch in diesem Zeitraum für nicht gegeben. 4.2.2 Inwiefern diese überzeugenden Erwägungen bundesrechtswid- rig sein sollen, vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. So unterlässt er es, entweder darzulegen, dass die tatsächlichen Feststel- lungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind respektive auf einer Seite 12

Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen, oder um Er- gänzung des Sacherhalts zu ersuchen unter Darlegung, dass er ent- sprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt hat (Erw. 1.2). Ebenso wenig gelingt es ihm aufzuzeigen, dass die Vorinstanz den Begriff des Erwerbseinkommens, auf das es gemäss dem Versiche- rungsvertrag ankommt, verkannt hat: Davon, dass die Vorinstanz, an- statt das Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers zur Grundlage zu nehmen, vom Ertrag bzw. Betriebsgewinn und damit von einem falschen Beweisthema ausgegangen sei, kann nach dem Gesagten keine Rede sein: Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorin- stanz die im Rahmen der Einzelunternehmung erzielten Erträge ledig- lich zur Beurteilung der Entwicklung des Erwerbseinkommens in der Zeit vor und nach dem Unfall miteinander verglich, zumal sie von einem zumindest nicht zunehmenden Abzug für das investierte Kapital ausging, nicht aber in der Meinung, der jeweilige jährliche Ertrag sei identisch mit dem Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers. Weiter verkannte die Vorinstanz auch nicht, dass der Beschwerdeführer die nach dem Unfall erzielten Erträge unter anderem auf den erhöhten Personalbestand respektive die von seiner Frau und seinem Sohn ge- leistete Mehrarbeit zurückführen möchte und der Ansicht ist, die Er- träge seien im entsprechenden Umfang nicht Teil seines Erwerbsein- kommens. Vielmehr stellte sie zutreffend darauf ab, dass die ent- sprechende Arbeit gegen Entlöhnung erbracht wird. So wies sie mit Bezug auf die Arbeit der Frau und des Sohns des Beschwerdeführers

– wo die Entgeltlichkeit fraglich sein könnte – ausdrücklich darauf hin, dass deren Arbeit nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers nicht unentgeltlich geleistet werde, weshalb kein Anlass bestehe, den Wert der Mitarbeit vom Einkommen in Abzug zu bringen. Sie verneinte mit anderen Worten das Vorliegen eines entsprechenden, das Er- werbseinkommen des Beschwerdeführers beeinflussenden Faktors. Inwiefern die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt haben soll, tut der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Schliesslich verfängt auch der vom Beschwerdeführer in diesem Zu- sammenhang erhobene Vorwurf nicht, die Bestimmung des Erwerbs- einkommens hätte nach der aus dem Sozialversicherungsrecht als ausserordentliche Methode bekannten Praxis erfolgen müssen, da nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, dass die Betriebsergebnisse durch invaliditätsfremde Faktoren beeinflusst worden seien. Seite 13

Die zur sozialversicherungsrechtlichen Bestimmung des Invaliditäts- grades ergangene Rechtsprechung kann auf den vorliegenden Fall bereits deshalb keine Anwendung finden, weil der von den Parteien abgeschlossene Versicherungsvertrag eindeutige Regeln zur Er- mittlung der Erwerbsunfähigkeitsgrades enthält, die von den sozialver- sicherungsrechtlichen Bestimmungen abweichen (vgl. Erw. 3.5). Der Vorinstanz stand es aus diesem Grund entgegen dem Beschwerde- führer nicht zu, in analoger Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Grundsätze darauf abzustellen, welchen Erwerb der Beschwerdeführer aufgrund des eigenen Leistungsvermögens zumutbarerweise reali- sieren könnte. Vielmehr war sie gehalten, über die Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers aufgrund des von diesem nach dem Unfall tatsächlich erzielten Erwerbseinkommens zu entscheiden. Das ange- fochtene Urteil ist somit auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Seite 14

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Mai 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Kölz Seite 15