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C1 10 49

JUGEMENT DU 9 DÉCEMBRE 2010 COUR CIVILE II

Composition de la Cour : Françoise Balmer Fitoussi, présidente ad hoc; Jérôme Emonet, juge; François Vouilloz, juge suppléant; Laure Ebener, greffière;

dans la cause

A., à Monthey, demandeur, représenté par Me Henri Carron,

contre

X. Assurances, défenderesse, représentée par Me Pierre-André Veuthey,

(contrat d'assurance)

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PROCÉDURE

A. Le 29 novembre 2006, A. a ouvert action à l'encontre de X. Assurances devant le juge de district de Monthey, en prenant les conclusions suivantes : 1. X. Assurances paiera à A. le montant de Fr. 37'324.--, modification de justice réservée, avec intérêts à 5 % dès le 15 février 2006 (date moyenne). 2. Les frais, ainsi qu'une indemnité pour les dépens du demandeur, sont mis à la charge de X. Assurances.

Le 26 avril 2007, X. Assurances a conclu au rejet de la demande sous suite de frais et dépens. Les parties ont confirmé leurs conclusions lors du deuxième échange d'écritures. Le débat préliminaire a eu lieu le 12 février 2008. Au terme d'un exploit déposé lors de cette séance, A. a amplifié ses conclusions comme suit : 1. X. Assurances paiera à A. le montant de Fr. 65'866.--, modification de justice réservée, avec intérêts à 5 % dès le 1er octobre 2006 (date moyenne). 2. Les frais, ainsi qu'une indemnité pour les dépens du demandeur, sont mis à la charge de X. Assurances.

L'instruction a consisté en le dépôt de pièces, l'audition de témoins, l'interrogatoire des parties et l'administration d'une expertise médicale confiée au Dr B., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, lequel a rendu son rapport le 4 juin 2009. Par exploit du 12 août 2009, A. a amplifié à nouveau ses conclusions, réclamant le montant de 104'106 fr., modification de justice réservée, avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 2007 (date moyenne). B. Le 26 février 2010, le juge de district a transmis les actes de la cause au Tribunal cantonal pour jugement. Les parties ont renoncé à la tenue du débat final. Elles ont déposé, en lieu et place, un mémoire-conclusions, le 30 septembre 2010. Au terme de son écriture, A. a conclu à ce qui suit :

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1. X. Assurances paiera à A. le montant de Fr. 138'452.--, avec intérêts à 5 % dès le 31 mars 2008 (date moyenne). 2. Les frais, ainsi qu'une indemnité pour les dépens du demandeur, sont mis à la charge de la défenderesse.

Pour sa part, X. Assurances a conclu au rejet de la demande, avec suite de frais et dépens.

SUR QUOI LE TRIBUNAL CANTONAL I. Statuant en faits

1. a) A. est né le 26 janvier 1946. Au terme de sa scolarité obligatoire, il a effectué un apprentissage de peintre en bâtiment, achevé par l'obtention d'un CFC. Il n'a exercé que brièvement dans ce domaine, qu'il a quitté pour œuvrer comme magasinier durant 10 ans, puis comme gérant de succursales (grandes surfaces) pendant 5 ans. En 1985, il s'est réorienté vers l'activité de masseur, en se mettant au service de clubs sportifs, puis, en parallèle, en rejoignant un cabinet de masseurs indépendants à _________. A la fin juin 1998, il a repris à son compte un cabinet à _________. X. Assurances poursuit a pour but l'exploitation par souscription directe ou par voie de réassurance de l'assurance sur la vie humaine. b) En 1988, A. a conclu avec X. Assurances un contrat d'assurance sur la vie prévoyant, en cas d'incapacité de gain de l'assuré, le versement d'une rente annuelle de 48'000 fr. après un délai d'attente de deux ans, ainsi que la libération du paiement des primes. Le versement de la rente interviendrait au maximum jusqu'au 1er janvier 2011. Quant aux primes, d'un montant de 586 fr. 60, elles étaient payables trimestriellement, la première fois le 1er janvier 1988, la dernière fois le 1er octobre 2008. Les parties ont intégré au contrat les conditions d'assurance n° ________1, intitulées "Conditions générales de l'assurance en cas d'incapacité de gain indépendante" (ci-après : CGA), et n° ________2, portant le titre "Conditions

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supplémentaires relatives à la libération du paiement des primes futures en cas d'incapacité de gain" (ci-après : CGC). L'article 3.1 CGA dispose qu'il y a incapacité de gain lorsque, par suite de maladie ou d'accident, sur la base de signes objectifs médicalement constatables, l'assuré est incapable d'exercer sa profession ou toute autre activité conforme à sa position sociale, ses connaissances et ses aptitudes et qu'il subit de ce fait simultanément une perte de gain ou un autre préjudice pécuniaire équivalent. Selon l'article 3.3. CGA, l'incapacité de gain partielle donne droit à des prestations réduites; néanmoins, si le degré d'incapacité est de 66 2/3%, les prestations assurées sont versées intégralement; si le degré d'incapacité se situe entre 25 et 66 2/3%, les prestations sont allouées en proportion du degré d'incapacité; si le degré d'incapacité est inférieur à 25%, aucune prestation n'est payée. Les mêmes principes valent pour la libération des primes; en la matière, le délai d'attente n'est toutefois que de 60 jours (art. 1 à 3 CGC). Selon l'article 3.4 CGA, les rentes sont payables trimestriellement à terme échu. L'article 9 CGA, qui porte sur la "Justification des prétentions", a la teneur suivante : "Vous devez nous aviser immédiatement de l'incapacité de gain de l'assuré en nous remettant une déclaration d'incapacité établie sur une formule de la Compagnie. Nous pouvons, si nous le jugeons nécessaire, demander tous renseignements ou faire examiner l'assuré par les médecins de notre choix. En outre, toute modification du degré d'incapacité doit nous être annoncée immédiatement sous peine de la perte du droit aux prestations futures ou de remboursement de prestation que nous ne devions pas.". c) La police a été renouvelée sans changement le 15 avril 1994. 2. a) Le 25 septembre 1991, A. a glissé sur les marches d'un perron et chuté de sa hauteur. En raison des lombalgies avec sciatalgies résultant de cet accident, le Dr C., son médecin traitant, lui a reconnu une incapacité de travail de 100% du 1er octobre au 20 décembre 1991, de 50% du 21 décembre 1991 au 5 février 1992, de 100% du 14 septembre au 8 décembre 1992, et de 50% au-delà de cette dernière date.

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Par décision du 10 mars 1994, l'office de l'assurance-invalidité (ci-après : OAI) a mis A. au bénéfice d'une demi-rente ordinaire fondée sur un taux d'invalidité de 50%, rétroactivement au 1er septembre 1993. Il a considéré que l'assuré pouvait poursuivre l'activité de masseur-rebouteux dans une mesure lui permettant de réaliser le 50% de ses revenus antérieurs. Le document "Proposition gestionnaire" figurant au dossier AI constatait à cet égard les éléments suivants (p. 321) : Après reprise par le fisc le revenu moyen 1989/1990 est de Fr. 40700.-. Depuis le 1.4.91, les frais de location augmente[nt] très fortement pour des raisons indépendantes de l'état de santé (+ 16'500.-) Le chiffre d'affaire était en moyenne de Fr. 46'658.- en 89/90 Il est de Fr. 59285.- en 91 et Fr. 47140.- (prestations d'assurances déuites) en 1992 soit en moyenne de Fr. 53212.-. Les périodes d'incapacités admises à 50% ou plus l'ont été d'octobre 1991 à mai 1992 et dès le 14-9.92, actuellement à 50% (cf. exp. dr D.). Une comparaison stricte des revenus est peu fiable vu que l'assuré a augmenté la surface des locaux loués, pensant probablement augmenter son chiffre d'affaires ce qui est vraisemblable si l'on tient compte du ch. Affaires 1991 (malgré les périodes de maladie)*. Toutefois le tableau ci-joint qui tient compte de reprise estimée du fisc pour 1991/1992 confirme une diminution de gain de 50% environ et rejoint l'estimation du dr D. et méd. traitant. (…)

* à noter en plus les reprises importantes du fisc.

Le tableau auquel se réfère le gestionnaire indique que les revenus effectifs se sont élevés, après reprise par le fisc, à 50'323 fr. 70 en 1989, 31'259 fr. en 1990, 32'980 fr. 40 en 1991 et 16'910 fr. 40 en 1992 (p. 322). L'autorité a renoncé à proposer à l'assuré un reclassement professionnel. Dans la feuille annexe à la décision de demi-rente, elle s'est contentée de relever à cet égard que "dans [son] cas des mesures d'ordre professionnel ne sont pas indiquées" (p. 332). Cette appréciation reposait vraisemblablement sur l'avis du Dr D., spécialiste en orthopédie et chirurgie, qui a expertisé l'assuré pour l'OAI et s'est prononcé comme il suit, dans son rapport du 10 septembre 1993, sur sa capacité de travail (p. 318) : Arbeitsfähigkeit Seit 10 Jahren übt der Patient die Funktion als Masseur aus. Offensichtlich hat er Freude an dieser Funktion, hat genügend Arbeit. Es ist aber glaubhaft, dass die Ausübung des Masseurs viel Kraft und grosse Belastung des Rückens bedeutet. Eingeschränkt ist er insofern, als er nicht im Rhythmus eines Gesunden diese Funktion durchführen kann. Das persönliche Schi[c]ksa[a]l des Patienten in Sache Rückenprobleme kann ihm hilfreich sein in der Ausübung seiner Funktion als Masseur. Es ist daher nicht sinnvoll, den Patienten erneut andersweitig eingliedern zu wollen. Ich bin daher der Meinung, dass eine 55% Leistungsfähigkeit, als Masseur durchgehend zugemutet werden kann. Dabei habe ich ihm empfohlen, während der Arbeit eine stramme Lendenbandage zu tragen.

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Depuis la décision du 10 mars 1994, l'OAI a procédé à des révisions périodiques, au terme desquelles il a maintenu le taux d'invalidité de 50% et la demi- rente d'invalidité (communications des 9 mai 1995, 22 avril 1997, 12 septembre 2000, 11 novembre 2003 et 22 février 2007). L'office s'est fondé essentiellement sur les avis du Dr C., qui a constamment relevé l'état de santé stationnaire de son patient. Il a en outre suivi la situation financière de l'assuré en obtenant le dépôt de sa comptabilité et des décisions de taxation fiscale le concernant. b) aa) A la suite de l'accident de septembre 1991, X. Assurances a invité le Dr E., spécialiste en chirurgie orthopédique, à se prononcer sur le cas de son assuré. Après avoir recueilli différents avis auprès de confrères, le médecin a rendu son rapport le 8 mars 1993. Il a estimé que l'incapacité partielle de travail en cours, soit 50%, était justifiée. Il n'avait pas d'investigations complémentaires à proposer, ni ne recommandait de thérapie particulière. Le médecin ne s'est pas exprimé sur la capacité de l'assuré dans une activité autre que celle de masseur. En raison de l'atteinte à la santé résultant de l'accident de septembre 1991, X. Assurances a reconnu à son assuré le droit de percevoir une rente de 24'000 fr. par année (48'000 fr. x 50%) dès le 26 septembre 1993, soit au terme du délai d'attente de 24 mois. Elle l'a en outre partiellement libéré du paiement des primes, à concurrence de la moitié du montant de celles-ci, dès le 26 novembre 1991. Aucun élément au dossier ne permet d'établir qu'un examen de la perte financière subie par l'assuré a précédé la décision de X. Assurances, laquelle n'allègue d'ailleurs pas y avoir procédé. La compagnie a reconnu ces droits à son assuré durant près de douze ans, sans suivre personnellement l'évolution de son état de santé ni, en outre, porter une attention aux résultats de son activité professionnelle, du moins ne le prétend-elle pas. En revanche, au bénéfice d'une procuration délivrée par le demandeur le 29 juillet 1994, elle s'est régulièrement renseignée (cf. courriers des 8 août 1994, 6 novembre 1995, 14 décembre 2000) sur l'état du dossier auprès de l'OAI, qui lui a fait part de la teneur de ses décisions, le cas échéant en transmettant une copie de la communication adressée à A. La cour retient dès lors que X. Assurances a fait sienne la position de l'OAI, ce d'autant que F., responsable de la division "vie individuelle" au sein de la compagnie, à la question de savoir s'il était exact que la compagnie avait calqué sa position sur celle de l'AI, a répondu qu'il "imagin[ait] que oui", précisant

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n'avoir "pas le dossier en tête" (R. 77-78 p. 629). G., en charge du dossier de A. au sein de X. Assurances, a témoigné que la compagnie a presté pendant une douzaine d'années sans demander à son assuré de changer d'activité, ni lui proposer des mesures de reclassement (R. 48 p. 561). On relèvera que X. Assurances n'a pas déposé son dossier en cause, alors qu'elle en a été régulièrement requise pendant la procédure (cf. ordonnance du juge du 4 avril 2008 – dossier p. 498). bb) Le 19 avril 2004, X. Assurances a demandé copie des pièces médicales et fiscales versées au dossier AI dans le cadre de la révision de septembre

2003. Le 17 mai 2004, l'OAI lui a remis son dossier. Le 30 mars 2005, la compagnie d'assurance a annoncé à A. qu'elle entendait apprécier sa capacité de travail. Elle a adressé celui-ci à la Dresse H. Cette spécialiste en médecine interne–rhumatologie a reçu l'assuré en consultation le 18 mai 2005 et a rendu son rapport le 8 juin 2005 (dossier p. 40 ss). Elle y a évoqué une "situation à priori contradictoire", l'assuré présentant un "excellent état général", étant capable de bonnes performances physiques sportives, mais ne pouvant travailler qu'à 50% dans sa profession. Cet état de fait pouvait néanmoins s'expliquer au motif que "l'activité d'un masseur présente des mouvements en porte-à-faux soutenus, répétitifs qui peuvent être délétères à une spondylarthrose lombaire, alors que les activités sportives peuvent être arrêtées et modulées en fonction des douleurs". Selon la doctoresse, il fallait ainsi admettre des "éléments contre-indiquant sa pleine capacité de travail en tant que masseur", "des limitations fonctionnelles" dans sa profession. La situation était en outre stationnaire et on ne pouvait parler d'amélioration permettant de revoir à la hausse la capacité de travail. La spécialiste a exprimé l'avis que dans une activité adaptée en revanche, l'exigibilité était complète sur le plan médico-théorique. Le 28 juin 2005, X. Assurances a adressé à A. les lignes suivantes (p. 59) : Notre médecin-conseil a pris connaissance du rapport établi par la Dresse H. en date du 08.06.2005. Il ressort de ce document que dans votre activité de masseur, une limitation de 50% est admissible. Toutefois, dans une activité adaptée, soit une activité sans port de charges répétitives supérieures à 25-30 kg, avec changement de position fréquent, évitant les positions de porte-à-faux répétitives et les mouvements extrêmes du rachis, une pleine capacité est exigible.

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Compte tenu du fait que vous avez, par choix personnel, décidé de poursuivre votre activité de masseur, nous sommes en droit d'analyser la situation sous l'angle des activités raisonnablement exigibles. Sur la base des éléments médicaux transmis à notre médecin-conseil et des informations relatives à vos activités sportives, ce dernier estime qu'une capacité de travail de 80% paraît réaliste, ceci dès le 01.07.2005.

L'avis du médecin-conseil en question, le Dr I., figure dans un courrier du 28 juin 2005 adressé à la Dresse H., dans lequel celui-ci admet, compte tenu du diagnostic et des possibilités affichées par l'assuré dans ses activités sportives, une capacité de travail de 80%. En rapport avec la position exprimée dans le courrier du 28 juin 2005, la témoin G. a déclaré lors de son audition que la compagnie avait analysé s'il y avait un préjudice pécuniaire et qu'elle était parvenue à la conclusion que la perte de gain était inférieure à 25%, précisant qu'il avait été tenu compte des revenus de substitution que représente la rente AI (R. 47 p. 561). X. Assurances a ainsi, au 30 juin 2005, cessé le versement de la demi- rente et réclamé de A. la reprise du paiement des primes en plein. Celui-ci a contesté l'appréciation de la compagnie. Il a adressé à X. Assurances, le 22 décembre 2005, l'avis de la médecin spécialisée en médecine interne et rhumatologie FMH J. Celle-ci a retenu une capacité de travail de 50% dans l'activité de masseur. Elle a par ailleurs indiqué qu'une modification de ce taux à moyen terme était peu probable. Par courrier du 10 janvier 2006, X. Assurances a fait savoir à A. qu'elle n'entendait pas revenir sur sa position, considérant que l'on pouvait exiger de l'assuré qu'il exerce une activité adaptée, en l'occurrence à 80%. Bien qu'il ne se considérât tenu que de la moitié du montant de chacune des primes, A. a payé celles-ci dans leur intégralité dès le 1er juillet 2005, conformément à la demande de X. Assurances. Le premier versement, relatif au trimestre du 1er octobre au 31 décembre 2005, est intervenu le 18 octobre 2005, le treizième et dernier le 29 septembre 2008. Le règlement de la prime pour le trimestre du 1er juillet 2005 au 30 septembre 2005 avait eu lieu par compensation (cf. dossier p. 59).

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3. Le 29 novembre 2006, A. a ouvert action à l'encontre de X. Assurances, réclamant de celle-ci le versement de la moitié de la rente contractuellement prévue dès le 1er juillet 2005. Il a conclu en outre au remboursement de la part des primes qu'il estime avoir payée en trop dès cette même date. a) Les mesures d'instruction ont porté en particulier sur la capacité de travail de l'intéressé. Comme diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail, l'expert judiciaire a retenu des lombalgies chroniques sur lésions dégénératives et statiques de la colonne dorso-lombaire. Il a pu constater une adéquation entre l'imagerie et la clinique. Le médecin a estimé la capacité de travail de A. dans sa profession de masseur-rebouteux à 50%, le même pourcentage valant pour le métier de peintre. En revanche, dans une activité adaptée, qu'il a décrite comme "sans attitudes posturales prolongées, sans travaux lourds ou en porte-à-faux, ni port de charges au-delà de 10 kg – c'est-à-dire les mesures d'épargne rachidienne habituelles –", il a conclu à une capacité de travail médico-théorique entière. Les Drs J. et C. ont retenu une incapacité de travail de l'intéressé de 50% dans son activité de masseur; selon le seul Dr C. – sa consoeur ayant renoncé à se prononcer sur ce point – la capacité du patient dans une activité adaptée est en revanche entière (dossier, p. 524 et 528). b) L'instruction a porté également, à l'initiative de X. Assurances, sur la situation économique de A.. Selon le tableau établi par l'OAI, A. a réalisé de 1989 à 1992 les revenus imposables suivants : 1989 50'323 fr. 70 1990 31259 fr. 1991 32'980 fr. 40 1992 16'910 fr. 40

Les revenus suivants sont issus des décisions de taxation fiscale déposées par le demandeur (1995 à 2000, 2005 et 2006) et/ou figurant au dossier AI (années 1999, 2000, 2003 à 2005):

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1995 21'779 fr. 1996 4517 fr. 1997

- 9789 fr. 1998

- 7122 fr. 1999 7123 fr. 2000 8181 fr. 2003 13'622 fr. 2004 9727 fr. 2005 17'215 fr. 2006 24'328 fr.

II. Considérant en droit 4. Déterminée par les conclusions de la demande, la valeur litigieuse s'élève à 138'452 francs. Elle fonde, en raison de la matière, la compétence du Tribunal cantonal pour statuer en unique instance cantonale (art. 23 al. 1 let b CPC). Eu égard aux articles 9 al. 1 LFors et 12 CGA, en vertu desquels la compagnie reconnaît comme for le domicile en Suisse du preneur d'assureur ou de l'ayant droit, la compétence en raison du lieu de l'autorité de céans ne prête pas à discussion. 5. a) Les parties ont conclu un contrat d'assurance privée prévoyant le versement d'une rente pour incapacité de gain, soumis à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (ci-après : LCA). Les conditions d'assurance forment le contenu ordinaire et typique du contrat d'assurance (RVJ 1996 p. 257 consid. 8a; Stoessel, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bâle 2001, ci-après : Commentaire bâlois, n. 6 ss ad art. 3 LCA). Les principes généraux de l'interprétation des contrats et du respect de la bonne foi s'appliquent au contrat d'assurance, autant que la loi spéciale ne contient pas de dispositions particulières : l'article 100 al. 1 LCA renvoie au droit des obligations et, partant, au code civil (ATF 118 II 342 consid. 1a). Il s'ensuit que, lorsqu'il s'agit de déterminer le contenu d'un contrat d'assurance et des conditions générales qui en font partie intégrante, le juge doit, comme pour tout autre contrat, recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la "réelle et commune intention des parties", le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO). S'il ne parvient pas à établir avec sûreté cette volonté effective, ou s'il constate que l'un des cocontractants n'a pas

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compris la volonté réelle exprimée par l'autre, il recherchera le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques en fonction de l'ensemble des circonstances, étant rappelé que ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (application du principe de la confiance; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas le sens de l'accord conclu; cependant, il n'y pas lieu de s'écarter du sens littéral lorsqu'il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 131 III 606 consid. 4.2; arrêt 5C.208/2006 du 8 janvier 2007, consid. 2.1). Par ailleurs, les rapports des parties au contrat sont régis par le principe de la bonne foi, particulièrement en matière d'assurance (ATF 38 II 211). Aux termes de l'article 2 al. 1 CC, chacun est en effet tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. L'abus de droit n'est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Abuse notamment de son droit celui qui adopte un comportement contredisant de façon flagrante un comportement antérieur (ATF 125 III 257 consid. 2a). La loi ne protège pas l'attitude contradictoire ("venire contra factum proprium") lorsque le comportement antérieur d'une partie a inspiré chez l'autre partie une confiance légitime qui l'a déterminée à des actes qui se révèlent préjudiciables une fois que la situation a changé (ATF 121 III 350 consid. 5b et les réf. jurisp. cit.). Les règles de la bonne foi jouent ainsi un rôle décisif dans la détermination des devoirs des parties au contrat d'assurance. b) La LCA établit une distinction entre l'assurance contre les dommages (régie par les art. 48 à 72 LCA), d'une part, et l'assurance de personnes (qui relève des art. 73 à 96 LCA), d'autre part, sans toutefois définir ces deux notions. L'assurance de personnes est celle qui a pour objet une personne physique et où la prestation de l'assureur dépend généralement d'un événement qui atteint la personne de l'assuré, tel que maladie, accident, lésion corporelle, invalidité ou décès. Elle se caractérise, par rapport à l'assurance contre les dommages, par sa nature non indemnitaire : elle est une promesse de capital indépendante du montant effectif du préjudice subi par le preneur ou l'ayant droit. Ainsi, même dans le cas d'une assurance qui, comme celle contre la maladie, a pour objet une personne physique, on est en présence d'une

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assurance de personnes uniquement lorsque les parties au contrat d'assurance n'ont subordonné la prestation de l'assureur dont elles ont fixé le montant lors de la conclusion du contrat qu'à la survenance de l'événement assuré, sans égard à ses conséquences pécuniaires; on est en revanche en présence d'une assurance contre les dommages lorsque les parties au contrat d'assurance ont fait de la perte patrimoniale effective une condition autonome du droit aux prestations (arrêt 5C.243/2006 du 19 avril 2007, consid. 3.1). Selon la jurisprudence, il convient d'opérer une distinction au sein de l'assurance-somme selon que celle-ci vise l'incapacité de l'assuré à exercer sa profession ou de déployer une autre activité que l'on peut légitimement attendre de lui, indépendamment du dommage subi (cf. arrêt 4A_140/2007 du 3 août 2007, consid. 4.1). c) Aux termes de l'article 61 LCA, lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie (al. 2). L'article 61 LCA est l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral déduit, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (arrêt 4A.140/2007 du 3 août 2007, consid. 6.1; ATF 111 V 235 consid. 2a). Ces mesures peuvent consister en un changement de métier, mais l'exigibilité de la reconversion professionnelle doit être appréciée notamment au regard de l'âge de l'intéressé; on ne peut contraindre un assuré à changer la profession qu'il a exercée durant de nombreuses années. Les circonstances concrètes et la personne de l'assuré sont, par ailleurs, décisives: connaissances professionnelles, formation, niveau social, stabilité de l'emploi, conditions et lieu de travail, caractère admissible de l'activité, chances sur le marché de l'emploi (Nef, Obliegenheiten des Versicherungsnehmers und Verschulden, in: HAVE 2005, p. 238; Ileri, Commentaire bâlois, n. 30 ad art. 88 LCA; Weber, op. cit., p. 151; Pichonnaz, Le devoir du lésé de diminuer son dommage, in: Werro, La fixation de l'indemnité, Berne 2004, p. 109 et 124; Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zurich 2002, n. 817).

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Sous réserve de l'exigence d'une faute comme condition de toute réduction des prestations en cas de manquement de l'assuré (cf. art. 45 LCA), l'article 61 LCA n'est pas impératif (art. 97 et 98 LCA). Les parties au contrat d'assurance peuvent donc adopter sur ce point une réglementation plus favorable à l'assuré. Le cas échéant, le devoir de celui-ci de diminuer son dommage ne saurait vider de leur substance les critères de l'incapacité de travail fixés par les CGA (RBA XVII n° 36). Si, par exemple, un assuré peut, théoriquement, faire des travaux légers, mais n'est pas à même, pratiquement, de les effectuer faute de formation, il a droit à une rente complète pour incapacité de gain totale dans l'hypothèse où les CGA prévoient qu'"il y a incapacité de gain lorsque (…) l'assuré n'est plus à même d'exercer sa profession ou une autre activité lucrative correspondant à sa position sociale, à ses connaissances et à ses aptitudes" (RBA XVIII n° 47). L'assureur supporte le fardeau de la preuve de l'exigibilité de la reconversion professionnelle de l'assuré (Nef, op. cit., p. 255). d) L'article 38 al. 1 1ère phr. LCA dispose que l'ayant droit doit, aussitôt qu'il a eu connaissance du sinistre et du droit qui découle en sa faveur, en donner avis à l'assureur. L'article 39 al. 1 LCA prévoit en outre que, sur la demande de l'assureur, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences de celui-ci. Selon les termes de l'alinéa 2, il peut être convenu, premièrement, que l'ayant droit devra produire des pièces déterminées, notamment des certificats médicaux, à condition qu'il lui soit possible de se les procurer sans grands frais (ch. 1), deuxièmement que, sous peine d'être déchu de son droit aux prestations de l'assurance, l'ayant droit devra faire les communications prévues à l'al. 1 et à l'al. 2 ch. 1 dans un délai déterminé suffisant; ce délai court du jour où l'assureur a mis par écrit l'ayant droit en demeure de faire ces communications, en lui rappelant les conséquences de la demeure (ch. 2). Au stade de l'annonce, les exigences ayant trait au contenu sont faibles : une rapide description des causes et des conséquences du dommage est en principe suffisante (Brulhart, Droit des assurances privées, Berne 2008, n° 585). Quant à l'obligation de renseigner, elle n'entre pas toujours en ligne de compte. L'ayant droit, conformément au texte de l'article 39 al. 1 LCA, ne sera tenu de satisfaire à cette exigence que si l'assureur demande des renseignements particuliers. L'initiative appartient donc à l'assureur (Brulhart, op. cit., n° 589). Un auteur parle ainsi de

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"spontane Anzeigepflicht", mais de "reaktive Auskunfts- und Begründungspflicht" (Schaer, Modernes Versicherungsrecht, Berne 2007, n° 21.12). Cela étant, le rôle de l'assureur varie selon la nature du sinistre. Tandis que, dans les cas communs (vols, casco véhicule), on peut attendre de l'assuré qu'il sache comment annoncer le sinistre et justifier son dommage, il n'en est pas de même dans les cas moins ordinaires, en particulier en présence de dommages corporels. Ici, le rôle de l'assureur est accru et il doit, après réception de l'annonce, indiquer à l'assuré quels renseignements et pièces lui sont encore nécessaires (Schaer, op. cit., n° 21.16). 6. Le demandeur réclame le versement d'une rente mensuelle de 2000 fr. pour la période du 1er juillet 2005 au 31 décembre 2010, ainsi que le remboursement du 50% du montant des primes dont il s'est acquitté du 1er juillet 2005 au 1er octobre

2008. Il se prévaut de ce que, consécutivement à l'accident du 25 septembre 1991, la compagnie d'assurance, se calquant sur les décisions de l'OAI, lui a pendant douze ans servi une telle rente, en le libérant parallèlement du versement du 50% du montant des primes, et de ce qu'aucun motif objectif ne justifie qu'elle revienne sur les droits ainsi reconnus. La compagnie lui oppose que les parties ont conclu une assurance de dommage ne donnant droit à des prestations qu'en cas d'incapacité de gain, et qu'il faut nier en l'espèce une telle incapacité, dès lors que l'assuré est en mesure d'exercer une activité correspondant à sa position sociale, ses connaissances et ses aptitudes, à 80% au minimum. Elle argumente qu'elle n'a pas à supporter les conséquences du choix de l'assuré de persévérer dans la profession inadaptée de masseur. En renonçant à se réorienter professionnellement, celui-ci aurait d'ailleurs violé l'obligation de sauvetage qui lui incombe en vertu de l'article 61 al. 1 LCA. La défenderesse fait valoir en outre que l'assuré a omis de la renseigner sur sa réelle capacité de travail, dont elle n'a eu connaissance qu'en 2005. Il ne saurait dès lors lui être reproché le changement de position adopté à cette époque. Elle se prévaut également de ce que son assuré ne l'a pas informée correctement sur sa situation financière. Elle affirme que l'instruction a mis en lumière qu'il n'a en réalité jamais subi de perte de gain. a) aa) Il apparaît, à la lecture des conditions générales, que le droit à la rente est soumis à l'existence d'une perte effective sur le plan économique. L'article 3.1

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CGA fait en effet dépendre l'incapacité de gain de la réalisation des trois conditions cumulatives suivantes : 1° un accident ou une maladie, 2° une incapacité d'exercer la profession ou une activité conforme à sa position sociale, ses connaissances et ses aptitudes et 3° une perte de gain ou un autre préjudice pécuniaire équivalent. Une interprétation littérale des CGA conduit donc, en conformité avec l'opinion de la défenderesse, à qualifier la police conclue par les parties d'assurance de dommage. bb) Il a été retenu en fait que si la compagnie a, après l'annonce du sinistre de septembre 1991, fait examiner l'état de santé de l'assuré, elle n'a par la suite plus suivi personnellement son évolution. Elle ne s'est par ailleurs jamais penchée sur la situation financière du demandeur. Elle a bien plutôt suivi les décisions de l'OAI pour verser à celui-ci la moitié de la rente maximum contractuellement promise et le libérer du paiement de la moitié des primes, ce pendant près de douze ans. En 2005, la compagnie a décidé d'examiner plus attentivement le cas de l'assuré, en soumettant celui-ci à un examen médical. Sur la base du rapport de la Dresse H. et de l'appréciation de son médecin-conseil, elle a considéré que la capacité de travail du demandeur dans une activité adaptée était de 80%. Elle en a déduit que celui-ci n'avait plus droit à aucune prestation, ce dès le 1er juillet 2005. Elle a ainsi cessé le versement de la demi-rente servie jusqu'alors et a réclamé la reprise du paiement des primes en plein. Ce revirement surprend en ce qu'il est intervenu en l'absence d'élément de fait nouveau. En particulier, l'état médical de l'assuré n'avait pas connu d'amélioration : il était, depuis une douzaine d'années, globalement stationnaire. L'OAI n'était d'ailleurs pas revenu sur le droit à une demi-rente, qu'il a confirmé encore par communication du 22 février 2007. Il faut néanmoins rechercher si un quelconque motif justifie la position nouvelle adoptée par la compagnie d'assurance. cc) Il n'apparaît pas inconcevable qu'à fin 1993, X. Assurances pût, selon la lettre des conditions générales, refuser ses prestations. En effet, les avis médicaux les plus récents attestant de l'exigibilité d'une activité adaptée exercée à plein temps sur le plan médico-théorique, on peut admettre que la capacité était la même dès la fin de l'année 1993, période depuis laquelle l'état médical de l'assuré est stationnaire. Il n'est dès lors pas invraisemblable que l'assuré fût en mesure à cette époque, à l'âge

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de 47 ans, de s'orienter vers une "activité conforme à sa position sociale, ses connaissances et ses aptitudes", qui lui permît en outre de réaliser un revenu au moins égal à celui perçu avant l'atteinte à la santé. Le fait que l'assureur social n'a pas préconisé de mesures de réadaptation tend certes à infirmer cette appréciation, d'autant que les conditions d'octroi d'une rente AI sont plus sévères que celles figurant dans les CGA. Toutefois, la position de l'OAI ne saurait être vue comme la preuve irréfragable qu'aucune autre activité n'était envisageable. D'ailleurs, la motivation du Dr D. en la matière semblait fondée plus sur les aspirations de l'assuré que sur des motifs objectifs. En revanche, en se prévalant en 2005 d'une application stricte des termes du contrat pour mettre fin à ses prestations, en l'absence d'une évolution favorable sur le plan médical, X. Assurances a adopté une attitude contraire à la bonne foi, pour les motifs qui vont suivre. dd) En se calquant sur la décision de l'OAI au su de son assuré, ayant obtenu de celui-ci une procuration l'autorisant à consulter le dossier de l'assureur social, elle lui a implicitement communiqué, premièrement, qu'elle approuvait le maintien de l'activité antérieure à 50%, soit qu'elle considérât que l'intéressé n'était pas en mesure d'exercer une autre activité conforme à sa position sociale, ses connaissances et ses aptitudes, soit qu'elle admît une modification tacite du contrat, en ce sens que le cas d'assurance concernait une incapacité non dans une activité telle que sus-décrite mais dans la profession habituelle. En faisant sienne l'appréciation de l'OAI, elle a en outre créé l'apparence qu'elle considérait la baisse du pourcentage de l'activité à 50% comme déterminante pour ouvrir le droit à une demi-rente. Lorsqu'il a dû déterminer l'invalidité du demandeur pour la première fois, en 1993, l'OAI a en effet constaté qu'une stricte comparaison des revenus était peu fiable. Il a retenu qu'il existait une perte de gain approximative de 50%, en relevant que ce taux correspondait au degré d'incapacité de travail déterminé par le Dr D. Au fil des ans, l'autorité a confirmé le taux d'invalidité de 50%, nonobstant une certaine variation des revenus réalisés par l'assuré. Lorsqu'elle s'est elle-même penchée sur le dossier de son assuré, en 2005, X. Assurances s'est contentée d'examiner la capacité de travail de celui-ci, à l'exclusion de sa situation financière. Ainsi, le courrier par lequel elle a communiqué

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qu'elle allait cesser le versement des rentes ne se référait qu'à celle-là. Les déclarations contraires de la témoin G., qu'on doit apprécier avec la plus grande précaution compte tenu de la relation qui la lie à la défenderesse, ne trouvent aucune confirmation au dossier. C'est le lieu d'observer que la demande de pièces effectuée par X. Assurances à l'OAI en avril 2004 ne permet pas de conclure que la compagnie s'est effectivement livrée à un examen de la perte économique. Ce n'est que dans la présente procédure que la compagnie a tenté d'établir les résultats réalisés par l'assuré, en requérant l'édition de la comptabilité et des décisions de taxation fiscales de celui-ci. Quoi qu'il en soit, survenue en 2004/05 ou dans le cadre de la présente procédure, la volonté de déterminer précisément la perte patrimoniale contredit l'attitude adoptée précédemment. La compagnie ne saurait revenir unilatéralement sur une position maintenue durant une douzaine d'années pour justifier la cessation de ses prestations. Elle a en effet inspiré chez son partenaire contractuel la confiance que le versement de la rente dépendait principalement de l'incapacité de travail dans sa profession habituelle et qu'une certaine variation de ses revenus, à la hausse ou à la baisse, ne modifiait pas le montant de la prestation versée. L'assuré pouvait dès lors compter avec l'octroi d'une demi-rente tant que sa situation médicale ne s'améliorait pas sensiblement. Une évolution favorable de sa condition était du reste peu probable. En 2005, il était ainsi manifestement trop tard pour reprocher à l'assuré la décision, prise consécutivement à l'atteinte à la santé, de poursuivre l'activité habituelle à 50% plutôt que de se réorienter, quels que fussent le bien-fondé de ce choix et sa conformité aux CGA. L'argument avancé par la compagnie selon lequel elle n'aurait connu que durant l'année en question la réelle capacité de son assuré, faute par celui- ci de l'avoir orientée à ce sujet, ne lui est d'aucun secours. Conformément à l'article 39 al. 1 LCA, mais également à l'article 9 CGA, c'est à elle qu'il appartenait de requérir de son assuré des informations complémentaires ou de le soumettre à des examens, si elle s'estimait insuffisamment renseignée. Le demandeur pouvait du reste se sentir légitimé dans la poursuite de son activité, dès lors que l'OAI lui reconnaissait le droit à une demi-rente et jugeait une réadaptation professionnelle non pertinente, les conditions d'une rente de l'AI étant au demeurant plus sévères que celles établies dans les CGA. Rien n'empêchait certes l'assurance privée de remettre en cause l'appréciation de l'assureur social; la bonne foi

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lui imposait toutefois de prendre les mesures d'instruction utiles le plus rapidement possible et, le cas échéant, de communiquer à son assuré dans les meilleurs délais également qu'elle se distanciait de la position de l'OAI. On voit mal, dans ces conditions, qu'on puisse reprocher au demandeur la violation de l'obligation de sauvetage posée par l'article 61 LCA, obligation que les parties avaient du reste tempérée, en prévoyant que l'assuré n'était tenu que de se rediriger vers une activité conforme à sa position sociale, ses connaissances et ses aptitudes. Par surabondance, on relèvera que le revirement de X. Assurances était d'autant plus malvenu qu'il est intervenu alors que l'assuré était âgé de 59 ans, de sorte qu'une réorientation professionnelle apparaissait fortement compromise. Sa formation initiale de peintre ne pouvait être utilement mise à profit, sa capacité dans ce domaine n'excédant pas celle de masseur, selon l'expert judiciaire. On doute que l'expérience de gérant de succursale pendant 5 ans pût ouvrir à l'intéressé de réelles perspectives d'emploi, dès lors que l'exercice de cette activité - seulement précédée d'un cours de formation - remontait à plus de vingt ans. S'il ne subsiste aucun doute sur la capacité médico-théorique entière du demandeur dans une activité adaptée, les médecins étant unanimes sur la question, la preuve de l'existence d'une activité exigible correspondant à la position sociale, aux connaissances et aux aptitudes de l'assuré n'en est pour autant pas apportée. Conformément à la jurisprudence citée plus haut, c'est l'assureur qui doit supporter l'absence de preuve sur ce point. On relèvera encore que la communication de la cessation du versement de la rente au 1er juillet 2005, en ce qu'elle n'a eu lieu que le 28 juin précédent, était particulièrement abrupte. En définitive, l'attitude contradictoire adoptée par la compagnie d'assurance ne mérite aucune protection et elle est tenue au-delà du 30 juin 2005, en l'absence d'une amélioration de la capacité de travail dans l'activité de masseur-rebouteux, partant d'une hausse significative des revenus réalisés dans ladite profession, de servir une rente mensuelle de 2000 fr. et de libérer l'assuré du versement de la moitié du montant des primes. b) Le demandeur réclame le versement de la rente jusqu'au 1 janvier 2011, comme le prévoit le contrat.

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L'instruction a montré que l'état du patient était resté globalement stable, de 1993 à 2009. Les conclusions de l'expertise réalisée en juin 2009 étaient en effet semblables à celles prises par la Dresse H., qui elles-mêmes ne s'écartaient guère des appréciations régulières du Dr C. insistant sur l'état stationnaire du patient. Dans ces circonstances, on admettra que la condition de l'assuré au jour du jugement n'est pas différente de celle qui prévalait de fin 1993 à juin 2009, et qu'elle restera inchangée jusqu'au 31 décembre 2010. Du moins n'est-il pas réaliste qu'elle ait évolué favorablement dans l'intervalle ou qu'elle s'améliorera d'ici le terme du contrat. Le taux d'incapacité de 50% dans l'activité de masseur et les limitations en découlant sur le plan économique subsisteront ainsi jusqu'au 31 décembre 2010. En conséquence, X. Assurances versera les rentes échues durant la période du 1er juillet 2005 au 31 décembre 2010, soit un montant total de 132'000 fr. (66 mois x 4000 fr. x 50%), étant précisé que les prestations relatives aux mois d'octobre à décembre 2010 ne seront échues que le 1er janvier 2011. Elle restituera en outre à son assuré la moitié des montants des primes versées du 1er juillet 2005 au 1er octobre 2008, soit 4106 fr. 20 (586 fr. 60 x 14 trimestres x 50%). C'est en effet à tort - et manifestement par erreur

- que, dans son mémoire-conclusions, le demandeur réclame un montant de 6452 fr. correspondant à des paiements effectués sur 22 trimestres. 7. A. réclame le payement d'intérêts de retard. a) La LCA ne contient pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'article 100 al. 1 LCA, par les articles 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO); lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). Il s'agit alors d'un terme ou d'un délai comminatoire, constituant une date du calendrier ou résultant de critères objectifs permettant de le calculer sans ambiguïté (arrêt 5C.57/2001 du 14 mai 2001, consid. 2; Spahr, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, RVJ 1990 p. 350 ss, p. 360 s.). Il en va cependant différemment en matière de rente, pour lesquelles il convient d'appliquer l'article 105 al. 1 CO. Selon cette disposition, le débiteur en demeure pour le payement d'intérêts, d'arrérages ou d'une somme dont il a fait donation, ne doit l'intérêt moratoire qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice. Le fondement de cette disposition réside dans le fait que le créancier, selon l'expérience générale, n'investit pas les prestations en cause pour en

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tirer des revenus, mais les utilise aux fins d'assurer son entretien (Spahr, op. cit., p. 370; ATF 119 V 131 consid. 4c). b) aa) En l'occurrence, les conditions générales prévoient que la rente est payable trimestriellement à terme échu (art. 3.4. CGA n° ________1). Néanmoins, conformément à l'article 105 al. 1 CO, la défenderesse est tenue de verser un intérêt moratoire dès le 29 novembre 2006, date de l'introduction de la demande en justice. Les rentes échues en cours de procédure portent quant à elles immédiatement intérêt (Thévenoz, Code des obligations I, art. 1-529 CO, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 4 ad art. 105 CO). Par conséquent, l'intérêt, au taux de 5% l'an (art. 104 CO), doit être compté sur 30'000 fr. (15 mois x 2000 fr.) dès le 29 novembre 2006 et sur 96'000 fr. dès le 31 mars 2008 (échéance moyenne), étant encore précisé que le dernier versement, portant sur les rentes d'octobre à décembre 2010, interviendra au plus tard le 1er janvier 2011. bb) L'intérêt moratoire sur le montant que doit X. Assurances à titre de remboursement de la part des primes versées en trop par le demandeur court dès la mise en demeure. Le montant des primes versées à l'ouverture de la procédure, par 1759 fr. 80, porte ainsi intérêt dès le 21 décembre 2006, lendemain du jour probable de la notification du mémoire-demande, celui des primes versées en trop au dépôt de l'exploit du 12 février 2008, par 1466 fr. 50, dès le 13 février 2008, lendemain de la notification dudit exploit, et celui des primes versées en trop au dépôt de l'exploit du 12 août 2009, par 879 fr. 30, dès le 19 août 2009, lendemain de la notification probable dudit exploit. 8. Vu le sort de la cause, l'intégralité des frais et dépens sont mis à la charge de la défenderesse qui succombe (art. 252 al. 1 CPC). a) Les frais comprennent les débours de l'autorité et l'émolument de justice (art. 2 al. 2 LTar). Les débours s'élèvent au total à 2726 fr., composés de 126 fr. d'indemnités pour les témoins, de 2500 fr. de frais d'expertise et de 100 fr. pour les services d'un huissier. L'émolument varie de 2000 fr. à 5000 fr. pour une valeur litigieuse de 20'001 fr. à 50'000 fr., de 3000 fr. à 8000 fr. pour une valeur de 50'001 fr. à 100'000 fr. et de 5000 fr. à 15'000 fr. pour une valeur litigieuse de 100'001 fr. à 200'000 francs. Compte tenu de la difficulté ordinaire de la cause et des valeurs litigieuses successives, l'émolument est arrêté à 6000 francs. Les frais s'élèvent ainsi à 8726

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francs. Vu les avances effectuées - 1800 fr. par le demandeur et 5300 fr. par la défenderesse - la défenderesse versera au demandeur 1800 fr. en remboursement de ses avances. La défenderesse versera au greffe le solde des frais de justice, soit 1626 francs. b) Les honoraires varient entre 4300 fr. et 6200 fr. pour une valeur de 30'001 fr. à 40'000 fr., entre 6900 fr. et 9300 fr. pour une valeur de 60'001 fr. à 70'000 fr. et entre 10'100 fr. et 14'000 fr. pour une valeur de 100'001 fr. à 150'000 fr. (art. 32 al. 1 LTar). Compte tenu de l’ampleur et de la difficulté de la cause, ainsi que des valeurs litigieuses successives, les dépens sont arrêtés à 9'500 fr., honoraires et débours compris, montant que la défenderesse versera au demandeur.

Par ces motifs,

PRONONCE

1. X. Assurances versera à A. :

- 126'000 fr. portant intérêt à 5% dès le 29 novembre 2006 sur 30'000 fr. et dès le 31 mars 2008 sur 96'000 fr.;

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- 6000 fr. au plus tard le 1er janvier 2011;

- 4106 fr. 20 portant intérêt à 5% dès le 21 novembre 2006 sur 1759 fr. 80, dès le 13 février 2008 sur 1466 fr. 50 et dès le 19 août 2009 sur 879 fr. 30. 2. Les frais de justice, par 8726 fr., sont mis à la charge de X. Assurances. 3. X. Assurances versera à A. 1800 fr. à titre de remboursement d'avances, ainsi qu'une indemnité de 9500 fr. à titre de dépens.

Ainsi jugé à Sion, le 9 décembre 2010

AU NOM DU TRIBUNAL CANTONAL

La présidente ad hoc La greffière

Expédié sous pli recommandécomme acte judiciaire du 14 décembre 2010 à

- Maître Henri Carron, avocat

- Maître Pierre-André Veuthey, avocat

Ce jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile, dans les trente jours dès sa notification, auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Il est au surplus renvoyé au système des voies de droit de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) qui réglemente aussi le mémoire de recours et ses annexes (art. 42 LTF).

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