20100305_d_zh_o_01

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Meyer Sozialversicherungsrichter Walser Gerichtssekretärin Lienhard KK.2008.00014 105.61.205.359 756.3667.9843.88 12.047.875/28 Urteil vom 5. März 2010 in Sachen

Kläger vertreten durch Fürsprecher Walter Krähenmann

gegen

Beklagte Lagerhausstrasse 19 • Postfach-8401 Winterthur-Telefon 052 268 10 10-Fax 052 268 10 09 A. X. Versicherungen

KK.2008.00014 / Seite 2 von 12 Sachverhalt: 1. 1.1, geboren 1961, war im Rahmen seiner Anstellung bei der

bei der nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (WG) kollektiv krankentaggeld- versichert (vgl. Urk. 14/1). Das Arbeitsverhältnis dauerte vom 19. August 1991 bis 31. Januar 2004, wobei der letzte Arbeitstag der 13. Juni 2003 war (Urk. 14/IV4 Ziff. 1, Ziff. 4). Die Kündigung erfolgte am 29. April 2003 per

31. Juli 2003 (Urk. 14/IV4/8), wurde jedoch infolge Krankheit des Versicherten aufgeschoben. Am 24. Juni 2003 hatte der Versicherte eine krankheitsbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 15. Juni 2003 melden lassen (Urk. 14/1 S. 1). Die erbrachte ab 29. Juni 2003 bis 31. Dezember 2004 Taggeldleistungen (Urk. 14/15; Urk. 14/24). Aufgrund fortdauernder vollständiger Arbeitsunfähig- keit wurden bis 13. Juni 2005 Taggelder aus kollektiver Krankentaggeldversi- cherung ausbezahlt. Dem Beschwerdeführer wurde gleichzeitig mitgeteilt, dass damit die maximale Leistungsdauer von 716 Tagen erreicht sei (Urk. 14/32). 1.2 Am 23. Januar 2004 hatte der Versicherte einen Antrag auf Übertritt in eine Freizügigkeitsversicherung (Einzeltaggeldversicherung; Urk. 14/49/3) gestellt. In der Folge entstand zwischen den Parteien ein Streit über die Frage der Versi- cherungsdeckung und die Leistungspflicht der (Urk. 14/33-52). Der Kläger bezieht seit Juiü 2004 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Urk. 19/2). 2. Mit Eingabe vom 21. Mai 2008 erhob der Versicherte Klage gegen die mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 109'200.— nebst gesetz- Hchen Verzugszinsen ab mittlerem Verfall zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Mit Klage- antwort vom 26. September 2008 (Urk. 13) beantragte die Beklagte die Abwei- sung der Klage. Nachdem die Parteien mit Replik vom 20. November 2008 (Urk. 18) und Duplik vom 11. Februar 2009 fUrk. 23) an ihren Anträgen fest- hielten, wurde der Schriftenwechsel am 12. März 2009 geschlossen (Urk. 25). A. Y. Versicherungen (heute X Versicherungen) X. X. X. Firma B.

KK.2008.00014/Seite 3 von 12 Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) tmterstehen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (WG). Die daraus herrührende Streitigkeit ist daher zivil- und vermögensrecht- lich (BGE 124 m 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b), wobei Art. 85 Abs. 2 des Bundes- gesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) für das Klageverfahren bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein einfaches xmd rasches Ver- fahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt. Für Streitigkeiten aus Zu- satzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zürich das hiesige Gericht sachlich zuständig (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozi- alversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestim- mungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§28 GSVGer). 1.2 Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss W G sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 IH 46 Erw. la). Als Teil des Privatrechts räumt das W G den Parteien weitgehende Vertragsfreüieit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten, und sich der Vertragsinhalt betreffend die Zusatzver- sicherungen regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Versicherungs- bedingungen (AVB) richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältrüs unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg, 1999, S. 23; vgl. auch Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,

3. Aufl., Bern 1995, S. 150 f.). 1.3 Das Vertragsrecht wird zur Hauptsache durch das Schweizerische Obligationen- recht (OR) geregelt. Das OR gilt immer subsidiär, weim das WG, das hinsicht- lich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 WG). 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, in welchem Umfang und aus welcher Versicherung dem Kläger Taggelder zustehen. Nicht mehr umstritten ist unter den Parteien, dass die Einzeltaggeldversicherung zustande kam (vgl. Urk. 13 S. 5 oben).

KK.2008.00014 / Seite 4 von 12 2.2 Der Kläger macht geltend, es handle sich um einen Anspruch aus der kollekti- ven Krankentaggeldversicherung (Urk. 1 S. 2; richtig wohl: Einzeltaggeldversi- cherung). Er habe im September 2003 rechtzeitig einen Antrag auf Übertritt in die Einzelversicherung gestellt. Im Oktober 2003 habe seine Arbeitgeberin mit- geteilt, dass das Austrittsdatum infolge der Sperrfrist auf den 31. Januar 2004 gelegt werde. In der Folge habe die Beklagte die Freizügigkeitspolice per

1. August 2003 aufgehoben, habe jedoch die erneute Inkraftsetzung per

1. November 2004 unterlassen. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die Freizügigkeitsversicherung habe er rücht erhalten (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte habe gewusst, dass er bereits Leistungen aus der Kollektiwersi- cherung erhalten habe. Dennoch sei die individueUe Deckungszusage für neue Krankheiten vorbehaltìos erfolgt, obwohl die AVB eine Anrechnung der bereits geleisteten Taggelder an die neuen Leistungen vorsähen. Aufgrund des Schrei- bens der Beklagten vom 21. Januar 2004 sei diese Einschränkung jedoch aufge- hoben worden und eine allfallige Unklarheit dürfe nicht zu seinen Lasten gehen (Urk. 1 S. 3). Ab 15. Juni 2003 habe die Beklagte Taggelder wegen des chronischen lumbo- vertebralen Syndroms ausgerichtet. Ab 1. August 2005 sei eine psychische Überlagerung und damit eine neue Erkrankung eingetreten (Urk. 1 S. 8). Ab De- zember 2006 seien eine somatoforme Schmerzstörung und eine Depression ma- nifest geworden (Urk. 18 S. 10). Er habe bis Juni 2005 Leisttmgen aus der Kolleküwersicherung bezogen. Nach- dem dieser Taggeldanspruch erschöpft gewesen sei, habe er am 27. Dezember 2005 erstmals Ansprüche aus der Einzelversicherung geltend gemacht, was die Beklagte als Anspruch aus der Kollektiwersicherung betrachtet und abgelehnt habe. Es sei zunächst der Bestand der Freizügigkeitspolice bestritten, in der Folge jedoch anerkannt worden, dies unter Hinweis darauf, dass er bereits die maximale Taggeldleisüing bezogen habe (Urk. 1 S. 5). Er habe jedoch auch aus Gründen des Vertrauensschutzes Anspruch auf Leistungen, habe die Beklagte doch darauf hingewiesen, dass er mit dem Abschluss einer Freizügigkeitspolice eine Deckungslücke schliessen könne. Dass diese aufgrund der bereits bestehen- den Schadenssituation lücht geschlossen werden konnte, habe sie aus Prämien- gründen verschwiegen. Sie sei somit ihrer Aufklärungspflicht nicht nachge- kommen und müsse dafür einstehen (Urk. 1 S. 12). Grundsätzlich sei die Fortführung der Taggeldversicherung sinnnlos gewesen. Er sei bereits mehr als eineinhalb Jahre arbeitsunfähig gewesen und es hätten keine Anhaltspunkte für ein Wiedererlagen der Arbeitsfähigkeit vorgelegen. Es

KK.2008.00014 / Seite 5 von 12 sei sehr vmwahrscheinlich gewesen, dass ihm erneut Taggelder zugesprochen würden. Dies sei auch der Beklagten bekannt gewesen; deimoch habe sie mit ihm eine neue Taggeldpolice abgeschlossen (Urk. 18 S. 13 f.). 2.3 Dem hielt die Beklagte entgegen, dass bereits im September 2003 eine vermu- tete psychosoziale Problematik erwähnt worden sei. Es seien im Rahmen der Deckung bei einer medizinisch attestierten, durchgehenden Arbeitsimfähigkeit von 100 o/o für den Zeitraum vom 29. Jimi 2003 bis ziun 13. Juni 2005 Tag- geldleistungen erbracht worden (UrL 13 S. 3). Was die AVB zur Einzelversicherung angehe, so habe der Kläger unterschriftlich bestätigt, diese erhalten zu haben. Die ursprüngliche Freizügigkeitsdeckung per

1. August 2003 sei im Oktober 2003 intern storniert worden, da der Arbeitgeber die Gültigkeit des Arbeitsvertrages bis 31. Januar 2004 mitgeteilt habe. Der Klä- ger sei in der Folge am 7. Juni 2005 schrifthch darauf hingewiesen worden, dass der Leistungsanspruch aus der Kollektiwersicherung am 13. Juni 2005 er- lösche (Urk. 13 S. 3). Der Kläger verlange die Ausrichtung der Krankentaggelder aus der Einzelversi- cherung ab 1. September 2005 für die maximale Dauer von 730 Tagen abzüg- lich der Wartefrist von 30 Tagen. Die Regelungen der AVB der Kollektiv- imd der Einzelversicherung könne jedoch nur so verstanden werden, dass Tage der Arbeitsunfähigkeit für Erkrankungen, die während der Kollektivdecktmg einge- tieten seien und zu Leistungen führten, an die Leistungsdauer der Einzelversi- cherung angerechnet würden. Die Voraussetzungen für die angebliche Neuer- krankung ab 1. August 2005 seien rücht erfüllt, da seit 14. Juni 2003 durchge- hend eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei. Medizinisch sei zudem ein sachlicher und zeitiicher Kormex zwischen den somatischen Grunderkrankun- gen und der anschliessend diagnostizierten psychischen Störung ausgewiesen. Eine neue, rein psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit ab 1. August 2005 werde einzig vermutet (Urk. 13 S. 5). Das Schreiben vom 21. Januar 2004 enthalte keine individueUe Deckungszusage für neue Krankheiten, die gemäss Ansicht des Klägers nach Treu und Glauben und in Abweichimg von den AVB als vorbehaltslose Zusage künftiger Leistun- gen aus der Einzelversicherung verstanden werden könnten. Es werde in diesem Schreiben lediglich auf den Bestand einer Versicherungslücke und auf das Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung hingewiesen. Bezüglich der Taggeldleis- tungen werde einzig erwähnt, dass Leisttmgen für den laufenden Krankheitsfall im Rahmen der vertiagUchen Vereinbarung weiterhin erbracht würden. Spätes- tens dieser Hinweis mache klar, dass das Schreiben nicht als Deckungszusage in

KK.2008.00014/Seite 6 von 12 Abweichung von den AVB verstanden werden könne. Deshalb bleibe kein Raum für eine Anwendimg der Unklarheitsregeln. Auch aus einer vertiagUchen Auf- klärungspflicht lasse sich die Forderung des Klägers lücht ableiten (Urk. 13 S. 6 f.). 3. 3.1 Dem Kläger wurde ursprünglich infolge eines akuten lumbovertebralen Syn- droms bei Haltungsinsuffizienz ab 14. Juni 2003 bis August 2005 eine vollstän- dige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 14/M4/2; Urk. 14/M2-M3; Urk. 14/M1/2- 6). Zusätzlich wurde am 23. Dezember 2003 ein ebenfaUs für die Arbeitsunfä- higkeit verantwortlicher, wiederholt operationsbedürftiger Perianalabszess ge- naimt (Urk. 14/M8-10). Am 23. Dezember 2004 wurde eine depressive Sympto- matik beschrieben (Urk. 14/M15), Die Abklärungen der Invalidenversicherung ergaben sodaim eine voUständige Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen, wobei der Begiim der Wartezeit und damit der Beeinträchtigung der Arbeitsfä- higkeit auf Juni 2003 gelegt wurde (Urk. 23 S. 2 sowie beigezogene Urk. 2/1 im vor dem hiesigen Gericht hängigen, die Verrechnung von Taggeldem betreffen- den Verfahren Nr. rV.2008.01296 m Sachen des Klägers und der Beklagten als Beigeladenen). Somit konnte der Kläger seit 14. Juiü 2003 keine Arbeitsfähigkeit mehr erlan- gen. 3.2 In den Akten finden sich drei Antiäge auf Abschluss einer Freizügigkeitspolice KKV. In einem ersten Antiag, der den Datumsstempel der Beklagten vom

22. September 2003 trägt, wurde ein Vertiagsbegirm ab 1. August 2003 angege- ben und auf die AVB-Ausgabe 05.2001 verwiesen (Urk. 14/V4/1 S. 1). Die Frage, ob er zur Zeit voU arbeitsfähig sei, beantwortete der Kläger mit „Ja" (S. 2). Auf der letzten Seite des Antiags ist folgendes festgehalten: „Sie haben die Allgemeinen Vertragsbedingungen erhalten und erklären sich für 14 Tage, bei der Versicherung mit ärzüicher Untersuchung für 4 Wochen, an den Antiag gebunden." Dies hat der Kläger unterschrielDen (S. 3). Ein zweiter Antrag wurde vom Kläger am 20. Januar 2004 und seitens der Be- klagten am 21. Januar 2004 von „ " unterzeichnet und sah einen Ver- tiagsbeginn am 1. Februar 2004 vor (Urk. 14/V4/3 S. 1, S. 3). Darin beantwor- tete der Kläger die Frage nach der Arbeitsfähigkeit mit „Nein" (S. 2). Der Erhalt der AVB wurde erneut unterschriftlich bestätigt (S. 3). C.

KK.2008.00014 / Seite 7 von 12 Ein dritter Antrag gleichen Inhalts wurde seitens der Beklagten diesmal von der Beraterin Frau am 21. Januar 2004 und vom Kläger am 23. Januar 2004 unterschrieben Der Erhalt der AVB wurde erneut vom Kläger unterschrift- lich bestätigt (Urk. 14/V4/2 S. 3). Somit hat der Kläger drei Mal unterschriftlich bestätigt, die AVB der Einzeltag- geldversicherung erhalten zu haben, worauf er zu behaften ist. 3.3 Gemäss der auf die Kollektiwersicherung anwendbaren AVB, Ausgabe 05.1999 (Urk. 14/Vl; vgl. Urk. 14/61), begiimt der Versicherungsschutz für den Versi- cherten am Tag, an dem sein Arbeitsvertiag mit dem versicherten Betrieb in Kraft tritt, friihestens jedoch an dem in der PoUce aufgeführten Versicherungs- vertiagsbegitm. Der Versicherungsschutz erlischt für den einzelnen Versicherten unter anderem nüt seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen (Art. A4 AVB-KoUektiv). Ist der Versicherte nach ärzüicher FeststeUung arbeits- unfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Tag- geld bezahlt (Art. Bl AVB-KoUektiv). 3.4 Die Versicherung bezahlt das Taggeld pro Krankheit nach Ablauf der vereinbar- ten Wartefrist längstens während der in der PoUce aufgeführten Leistungsdauer (Art. B3 Abs. 1 AVB-KoUektiv). Vorliegend wurde eine Leistungsdauer von 730 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen, vereinbart (vgl. Urk. 14/61). Die Beklagte leistete zunächst Taggelder für die infolge des lumbovertebralen Syndroms eingetretene Arbeitsunfähigkeit. Nach Auftreten der analen Be- schwerden und der dadurch verursachten Arbeitsunfähigkeit wurden weiterhin Taggelder geleistet, dies unter Anrechnung an den ersten FaU und entsprechend der AVB : Tritt während eines KrankheitsfaUs ein zusätzlicher Krankheitsfall ein, werden die anspruchsberechtigten Tage des ersten FaUes an die Leistungsdauer angerechnet (Art. B3 Abs. 3 AVB-KoUektiv). Insgesamt wurden bis zum 13. Juni 2005 die vereinbarten 716 Taggelder bezahlt, dies bei einem versicherten Lohn von Fr. 56'950 und einer Deckung von 80 o/o (vgl. Urk. 14/32; Urk. 14/61). 3.5 Am 31. Januar 2004 wurde die Kündigung des Klägers wirksam (vgl. Urk. 14/9), womit er aus dem Kreis der Versicherten ausschied und der Versicherungsschutz der KoUektiwersicherung erlosch (Art. A4 AVB-KoUektiv). Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Versicherung das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der ver- einbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente nach BVG. Diese Nachleistung entfäUt, weim der Versicherte Anspruch auf Freizügig- keit hat oder vom Übertritt in die Einzelversicherung Gebrauch macht (Art. B3 Abs. 5 AVB-KoUektiv). Der letzte Satz dieser Bestimmung ist so zu verstehen. D.

KK.2008.00014/Seite 8 von 12 dass die Beklagte mit dem Übertritt eine aUfäUige aus der KoUektiwersicherung bestehende Nachleistung als Einzelversicherer übernimmt (vgl. das dieselbe Be- stimmung betreffende Urteü des Bundesgerichts vom 7. April 2009 in Sachen A, 4A_39/2009, Erw. 3.5.1 in fine). 3.6 Gemäss Art. C7 Abs. 1 und 3 AVB-KoUektiv hat der Versicherte beim Ausschei- den aus dem Kreis der Versicherten das Recht, in die Einzelversicherung über- zutieten. Es wird ihm im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung ohne Gesimdheitsprüfung Versicherungsschutz für die bisher versicherten Leistungen gewährt. Ist der Versicherte im Zeitpunkt des Übertritts arbeitsunfähig oder erleidet er nach dem Übertritt einen RückfaU, so werden die aus der KoUektiwersicherung erbrachten Leistungen betreffend Umfang und Dauer an die Leistungen der Einzelversicherung angerechnet. Dies war vorliegend der Fall: Der Kläger machte von seinem Recht, in die Ein- zelversicherung überzutieten, Gebrauch. Nach dem Gesagten war er in diesem Zeitpunkt nicht arbeitsfähig, was er selbst auch in seinem Antiag zum Übertritt zwei Mal bestätigte (vgl. Urk. 14/V4/3 S. 2; Urk. 14/V4/2 S. 2). Dementspre- chend wurden ihm über das Datum des Ausscheidens hinaus aus der Kollektiv- versicherung noch Leistungen erbfacht, aber an die Leistungen der Einzelversi- cherung angerechnet. Dies entspricht dem Verbot der Rückversicherung (Art. 9 WG): Zwar werden die während der Vertiagsdauer der KoUektiwersicherung eingetietenen Krankheiten mit dem Abschluss des Einzelversicherungsvertiages nicht rückwärts versichert, da sie bereits im KoUektiwertiag versichert waren (Urteü des Bundesgerichts vom 7. April 2009 in Sachen A, 4A_39/2009, Erw. 3.5.2). Würden jedoch für diese bereits vorhandenen Schadenfälle aufgrund des Einzelvertiages zusätzliche, nicht angerechnete Taggelder er- bracht, so würde dasselbe Ereignis faktisch zweimal versichert und entschädigt. 3.7 Die Anrechnungsregelung aus der KoUektiwersicherung findet ihr Spiegelbüd in den Regelungen der Einzelversicherung (Ausgabe 05.2001; Urk. 14/V2): Die Tage, für die der Versicherte aus den KoUektiv-KrankentaggeldpoUcen der frü- heren Arbeitgeber infolge von Krankheitsfällen bereits Leistungen bezogen hat oder noch beziehen wird, werden an die Leistungsdauer der Erwerbsausfallversi- cherung der Freizügigkeitspolice angerechnet. Nicht angerechnet werden sie, wenn der Versicherte ununterbrochen während 12 Monaten als Folge dieser Krankheit weder arbeitsunfähig war noch sich deretwegen ärztiich behandeln lassen musste (Art. B3 Abs. 4 AVB-Einzel). Da der Kläger nach dem Gesagten (vorstehend Erw. 3.1) seit dem 14. Jimi 2003 fortdauernd arbeitsunfähig war, findet letztere Bestimmung vorliegend keine Anwendung. Dies gut ebenso für die folgende Regelung (Art. B3 Abs. 5 AVB-Einzel): Tritt nach Erschöpfung der

KK.2008.00014/ Seite 9 von 12 maximalen Leistungsdauer ein neuer Krankheitsfall ein, so besteht für diesen FaU nur Versicherungsschutz, wenn die versicherte Person zuvor ihre Arbeitsfä- higkeit ganz oder teüweise wiedererlangt hat und nur im Umfang der durch die neue Krankheit bedingten zusätzlichen Arbeitsunfähigkeit. Selbst wenn somit aufgrund der psychischen Erkrankung des Klägers ein neuer KrankheitsfaU angenommen werden musste, wäre mangels zwischenzeiüicher Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit keioe neue Leistungspflicht der Beklagten entstanden. 3.8 Nach dem Gesagten ist zusammenfassend festzuhalten, dass der seit 14. Juni 2003 arbeitsunfähige Kläger aus der KoUektiwersicherung die maximale Leis- tung, nämlich 716 Taggelder, bezogen hat. Nach dem Übertritt in die Einzelver- sicherung am 1. Februar 2004 wurden diese Taggelder an die Leistungsdauer der Einzelversicherung angerechnet und waren am 13. Juni 2005 erschöpft, weshalb ihm aus der Einzelversicherung keine weiteren Leistungen zustanden. Für eine Auslegung der diesbezüglich massgeblichen AVB, deren Erhalt der Kläger un- terschriftlich bestätigt hat, besteht kein Anlass, da sich diese als hinreichend klar erweisen. 4. 4.1 Der Kläger stützte sein Begehren denn auch insbesondere darauf, dass die Be- klagte, obwohl die AVB eine Anrechnung der Taggelder aus der Kollektiwersi- cherung vorsähen, am 21. Januar 2004 eine individueUe Deckungszusage erteüt habe (Urk. S. 3). 4.2 Im genannten Schreiben wird zunächst festgehalten, dass dem Kläger mit dem Ausscheiden aus dem Kreis der Versicherten per 31. Januar 2004 eine Versi- cherungslücke für neue Krankheiten entstehe. Gemäss den Vertiagsbedingungen der Krankentaggeldversicherung der letzten Arbeitgeberin habe er das Recht, die gleichen Leistungen ohne Gesundheitsprüfung in der FreizügigkeitspoUce weiter zu versichern. In der Beüage erhalte er Offerten mit verschiedenen Wartefristen für den Übertritt in die Freizügigkeitsversicherung. Die Angaben darin entsprä- chen den letzten versicherten Leistungen bei der Er habe die Möglichkeit, innerhalb von drei Monaten ab dem Austritt aus dem versi- cherten Betrieb vom Übertrittsrecht Gebrauch zu machen. Unabhängig von sei- ner Entscheidung, vom Übertrittsrecht Gebrauch zu machen oder nicht, werde die Beklagte die Leistungen für den bereits laufenden Krankheitsfall im Rahmen der vertiagUchen Vereinbarung erbringen (Urk. 14/V3). Firma B.

KK.2008.00014/Seite 10 von 12 4.3 Dieses Schreiben kann nicht, wie der Kläger geltend macht (Urk. 1 S. 3), als vorbehalüose Deckungszusage für neue Krankheiten verstanden werden. Ebenso wenig wurde dadurch die in den AVB vorgesehene Anrechnung aufgehoben. Die Beklagte machte mit dem genaimten Schreiben ledigUch den Versicherten auf sein in den AVB statuiertes Übertrittsrecht (Art. C7 AVB-KoUektiv) auf- merksam. Der Kläger unterschrieb den Antiag auf Übertritt am 23. Januar 2004 und bestätigte gleichzeitig den Erhalt der AVB (Urk. 14/V4/2 S. 3), so dass - nachdem diese nicht unklar sind, vgl. vorstehend Erw. 3.8 - er sich die Kenntnis des Leistungsumfanges der Einzelversicherung entgegen halten lassen muss. Im Übrigen scheint der Kläger davon auszugehen, dass die Beklagte ihn trotz fort- dauernder Arbeitsunfähigkeit und Erschöpfung der Taggelder zum Übertritt in die Einzeltaggeldversicherung bewegt habe. Dazu ist einerseits festzuhalten, dass im Zeitpunkt des Übertrittes am 1. Februar 2004 weder die anhaltende Ar- beitsunfähigkeit des Klägers noch damit verbunden die Erschöpfung seines Tag- geldanspruches, die am 13. Juni 2005 einttat (Urk. 14/32), feststand. Anderer- seits machte die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 21. Januar 2004 den Kläger ausdrücklich darauf aufmerksam, dass ihm per 31. Januar 2004 eine Versiche- rungslücke für neue Krankheiten entstehe. Ob eine neue Krankheit vorUegt und dafür Versicherungsschutz besteht, unterliegt jedoch in jedem Fall den AVB. Etwas anderes kaim aus dem Schreiben vom 21. Januar 2004 wie auch aus der nachfolgenden Korrespondenz (insbesondere aus Urk. 14/V9) rücht geschlossen werden. In der Folge bot die Beklagte dem Kläger dennoch an, die Freizügigkeitspolice rückwirkend aufzuheben und die Prämie zurückzuerstatten, dies offenbar auf- grund des Umstands, dass ihm aus der Einzeltaggeldversicherung keine Leistun- gen mehr zuständen (Urk. 14/Vl2). Der Kläger machte davon jedoch keinen Gebrauch (vgl. Urk. 14/44). Aus dem Beharren auf dem Bestand der Einzeltag- geldversicherung und der Zahlung der Prämien dafür lässt sich jedoch entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 1 S. 5) keine Leistungspflicht der Beklagten her- leiten. Nachdem die Beklagte weder falsche Auskünfte erteüte noch eine Vertiauens- situation herbeiführte, ist auf die weiteren Vorbringen des Klägers (Urk. 1 S. 5 ff.; Urk. 18 S. 12 ff.) nicht weiter einzugehen.

KK.2008.00014/Seite 11 von 12 5. 5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte zu Recht eine Auszahlung von Taggeldem über den 13. Juiü 2005 hinaus verweigerte. Dies führt zur Ab- weisung der Klage. 5.2 Der Kläger ersucht um Gewährung der unentgelüichen Rechtsverbeiständung und Erteüung der unentgeltUchen Prozessführung (Urk. 4). Letzteres erweist sich als gegenstandslos, da das Verfahren kostenlos ist (Art. 85 Abs. 3 VAG). 5.3 Einer Partei wird auf Gesuch eine unentgeltiiche Rechtsvertietung besteht, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint (§16 Abs. 1 GSVGer). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtUchen Rechtsprechung Prozessbe- gehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betiachtet) be- tiächüich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernst- haft bezeichnet werden können. Dagegen gut ein Begehren nicht als aussichts- los, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Pro- zess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weü er sie nichts kostet (BGE 133 EI 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen). 5.4 Im Zeitpunkt des Gesuches um Gewährung der unentgeltUchen Rechtsverbei- ständung lagen sowohl einer der beiden Antiäge auf Übertritt in die Ein- zelversicherung, mit dem der Kläger unterschriftlich den Erhalt der AVB bestätigte (vgl. Urk. 2/6), wie auch das Schreiben der Beklagten vom 21. Januar 2004 (Urk. 2/7) vor. Aufgrund des vorstehend Gesagten (insbesondere Erw. 3.8 und 4.3) waren bereits in diesem Zeitpunkt die Gewinnaussichten des Prozess- begehrens als sehr gering zu betiachten. Dementsprechend ist das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltUchen Rechtsverbeiständung infolge Aus- sichtslosigkeit abzuweisen. Das Gericht beschliesst: Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen, und erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen.

KK.2008.00014 / Seite 12 von 12 Das Verfahren ist kostenlos. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Fürsprecher Walter Krähenmann unter Beilage einer Kopie von Urk. 2/2-3 im Pro- zess-Nr. IV.2008.01296 - unter Beilage einer Kopie von Urk. 2/2-3 im Prozess-Nr. IV.2008.01296

- Bundesamt für Privatversicherungen Da der Streitwert Fr. 30'000.~ übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis- mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der Vorsitzende Die Gerichtssekretärin „--o 'X? Mosimann .Lienhard BM/SL/BS versandt 1 2 . MäfZ 2010 X. Versicherungen