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Kantonsgericht Basel-Landschaft Abteilung Sozialversicherungsrecht 731 08 290 / 275 Urteil vom 25. November 2009 Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Christof Enderle und Yves Thommen, Gerichtsschreiberin Sara Krumm Parteien, Klägerin, vertreten durch Dominik Zehntner, Advokat, gegen Beklagte Betreff Forderung A. Die 1964 geborene war seit dem 1. November 1999 durch ihre Arbeitge- berin die bei der bzw. seit dem 19. März 2008 nach dem Bundes- gesetz über den Versicherungsvertrag (WG) vom 2. April 1908 für das Risiko eines krankheits- bedingten Lohnausfalles kollektiv krankentaggeldversichert. Vom 29. Mai 2005 bis 3. Ja- nuar 2006 war krankheitsbedingt vollumfänglich und vom 4. Januar 2006 bis

31. Mai 2006 noch zu 50 % arbeitsunfähig. In der Folge erhielt sie nach Ablauf der dreissigtägi- gen Wartefrist von der bis am 26. Oktober 2005 Taggeldleistungen ausbezahlt. Bei der Berechnung der Höhe der Taggelder stellte die auf den durch die Arbeitgeberin am 6. Ja- nuar 2005 gemeldeten AHV-Jahreslohn 2004 von Fr. lO'OOO.-- ab. A. X. Versicherungen A. B. AG X. Versicherungen A. Y. Versicherungen X. X.

B. Mit Klage vom 30. März 2007 gelangte vertreten durch Dominik Zehnt- ner, Advokat in Basel, an das Friedensrichteramt in Liestal. Sie beantragte, die sei zu ver- pflichten, ihr einen Betrag von Fr. 26'039.05 zuzüglich Zins von 5 % auf Fr. 18739.70 seit dem

4. Januar 2006 und Fr. 7'299.35 seit dem 1. Juni 2006 zu bezahlen. Da die Vermittlungsver- handlung vom 3. Mai 2007 erfolglos blieb, gelangte nach wie vor vertreten durch den Advokaten Dominik Zehntner, mit Klage vom 1. November 2007 an das Bezirksgericht Liestal. Sie beantragte, es sei die nunmehr zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 23*387.05 zuzüglich Zins von 5% auf Fr. 16'087.70 seit dem 4. Januar 2006 und Fr. 7'299.35 seit dem 1. Juni 2006 zu bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte zur Zahlung eines vom Gericht festzulegenden Betrags zuzüglich Zins ab wann rechtens zu verpflichten; unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt. habe bei ihrer Arbeitgeberin ein sehr stark variierendes Salär bezogen. Oft sei erst Ende Jahr definitiv festgelegt worden, welchen Lohn die Klägerin erhalte. Im Jahre 2004 habe der AHV- Jahreslohn, nach entsprechender Nachmeldung bei der Ausgleichskasse, Fr. 45'000.~ betra- gen. Dieser Betrag sei als Jahreseinkommen bei der Berechnung der Taggelder zu berücksich- tigen. C. Die Beklagte beantragte in ihrer Klagantwort vom 24. Januar 2008, auf die Klage vom

1. November 2007 sei mangels sachlicher Zuständigkeit des Bezirksgerichts nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Unter Hinweis auf § 54 lit. a des Geset- zes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 werde die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts bestritten. Nach der erwähnten Bestim- mung sei für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ge- mäss Art. 85 Abs. 2 in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung des Bundesgesetzes betref- fend die Aufsicht über die Versicherungsunternehmen (VAG) vom 17. Dezember 2004 das kan- tonale Versicherungsgericht zuständig. Es liege eine solche Streitigkeit vor, weil materiell Leis- tungen aus einer Zusatzversicherung im Sinne der genannten kantonalen und eidgenössischen Bestimmungen zur Diskussion stünden. Weiter führte die aus, aufgrund einer betrügeri- schen Begründung des Versicherungsanspruches lehne sie die Leistungspflicht vollumfänglich ab. Der von nkenmeldung vom 5. Juli 2005 angegebene Lohn von Fr. 4'166.~ pro Monat bzw. Fr. 50'000.~ im Jahr, entspreche nachweislich nicht den tatsächli- chen Gegebenheiten. Auch die angeblich nachträglich erhaltene Bonuszahiung fürs Jahr 2004 von Fr. 35'000.~ sei gemäss Buchhaltung und der Meldung an die Ausgleichskasse erst im Ok- tober/November 2005 und somit nach Krankheitsbeginn festgelegt worden. Daher liege eine unrichtige Mitteilung einer leistungsrelevanten Tatsache durch die Klägerin bzw. durch ihren Ehemann vor. Aufgrund dieser betrügerischen Anspruchsbegründung habe nach Art. 40 W G keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Eventualiter brachte die vor, gemäss Vertrag seien die effektiven Löhne der Angestellten versichert worden. Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gelte der letzte vor Krankheitsbeginn im versicherten Betrieb bezogene AHV-Lohn. Das massgebliche Einkommen der Klägerin vor Krankheitsbeginn sei Seite 2 A. X. A. X. A. X. A. A. X.

nicht definitiv feststellbar. Dafür habe sie einzustehen, was wiederum zur Klagabweisung führen müsse. D. Mit Replik vom I.April 2008 Hess die Klägerin an ihren Rechtsbegehren festhalten. Überdies sei der Antrag der Beklagten, auf die Klage mangels Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht einzutreten, abzuweisen. Das Kantonsgericht als Versicherungsgericht habe nur Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung gemäss Bundesge- setz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 zu beurteilen. Bei dem von der angebotenen Versicherungsvertrag handle es sich jedoch nicht um eine Zusatzversiche- rung zur KVG-Grundversicherung und bei dem Versicherungsträger handle es sich auch nicht um eine anerkannte Krankenkasse. Die Zuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichts sei demnach gegeben. Materiell Hess sie ausführen, die Lohnangaben auf dem Krankenmeldungs- formular vom 5. Juli 2005 seien irrtümlichenweise erfolgt. Sie habe die versicherte Jahreslohn- summe von der Versicherungspolice abgeschrieben, ohne die Richtigkeit der Angaben zu hin- terfragen. Dieser Irrtum sei jedoch rasch aufgeklärt worden. Die Allgemeinen Versicherungsbe- stimmungen (AVB) der seien zudem unklar formuliert. Was unter dem letzten Lohn vor Krankheitsbeginn zu verstehen sei, gehe daraus nicht hervor. Es könne damit entweder der letzte Monatslohn oder aber der letzte Jahreslohn gemeint sein. Bei ihr müsse aufgrund fehlen- der regelmässiger Lohnzahlungen auf den letzten Jahreslohn abgestellt werden. In diesem Zu- sammenhang sei zu berücksichtigen, dass der Beschluss der Arbeitgeberin, ihr einen Bonus für das Jahr 2004 auszubezahlen, bereits vor der Erkrankung erfolgt sei. Die Buchhaltung der sei dem Revisor am 27. April 2005 übergeben worden und be- reits zu diesem Zeitpunkt sei die Bonuszahlung darin verbucht gewesen. Diese Bonuszahlung könne daher nicht im Zusammenhang mit ihrer Erkrankung Ende Mai 2005 stehen. Da sie zu- dem keine betrügerischen Absichten gehabt habe, gelange Art. 40 W G nicht zur Anwendung. E. Auch die Beklagte hielt mit Duplik vom 2. Juni 2008 an den Anträgen und der Begrün- dung der Klagantwort vom 24. Januar 2008 fest. Sachlich zuständig sei das Kantonsgericht. Die betrügerische Absicht der Klägerin ergebe sich bereits aus den Falschangaben auf dem Kran- kenmeldungsformular vom 5. Juli 2005. Entgegen ihren Behauptungen existiere keine effektiv versicherte Lohnsumme gemäss Police, weshalb auch ihre Aussage, sie habe die Lohnanga- ben aus der Police abgeschrieben, nicht belegt worden seien. Aus den AVB ergebe sich, dass eine Schadenversicherung vorliege, so dass der Erwerbsausfall vom mutmasslich entgangenen Verdienst in der Krankheitsperiode abhängig sei. Die angebliche Bonuszahlung von Fr. 35'000.~ habe nicht belegt werden können. Es werde bestritten, dass diese bereits im April 2005 verbucht worden sei. Bei der Lohnermittlung sei von den effektiven Lohnbezügen für das Jahr 2005 auszugehen. Allenfalls sei der durchschnittliche AHV-Lohn der letzten drei Jahre zu berücksichtigen. F. Mit Verfügung des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Liestal vom

10. September 2008 wurde der Fall dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialver- Selte 3 X. X. B. AG

sicherungsrecht (Kantonsgericht) überwiesen. Das Verfahren vor dem Bezirksgericht wurde bis zum Eintretensentscheid des Kantonsgerichts sistiert und dieses ersucht, das Bezirksgericht über den weiteren Verfahrensgang, insbesondere über ein allfälliges Eintreten zu informieren. G. Der Präsident der Abteilung Sozialversicherungsrecht des Kantonsgerichts beschränk- te das Verfahren mit verfahrensleitender Verfügung vom 27. Oktober 2008 vorläufig auf die Ein- tretensfrage, insbesondere auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit des Kantonsgerichts. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2008 entschied dieses, es sei auf die Klage vom 1. Novem- ber 2007 einzutreten. Zur Begründung wurde angeführt, dass Art. 85 Abs. 1 und 2 VAG es den Kantonen überlasse, Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung den Sozialversicherungsgerich- ten zur Beurteilung zuzuweisen. Der Kanton Basel-Landschaft habe von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und das Kantonsgericht in § 54 Abs. 1 lit. a VPO (bzw. seit 1. August 2008: § 54 Abs. 1 lit. d VPO) für sachlich zuständig erklärt, wenn es um die Beurteilung von Streitig- keiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 85 Abs. 2 VAG gehe. Auch nach Würdigung der Einwände der Klägerin lägen keine Gründe vor, um im vorliegenden Verfahren von der gefestigten Praxis des Kantonsgerichts, sich bei Klagen aus Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsverhältnissen nach W G als sachlich zuständig zu erachten, abzuweichen. Die örtliche Zuständigkeit richte sich nach dem Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG) vom 24. März 2000. Gemäss Art. 22 GestG seien Klagen des Konsumenten oder der Konsumentin beim Gericht am Wohnort oder Sitz einer der Parteien einzureichen. Gemäss Ziff. C 9 der AVB für "Die Krankentaggeld- versicherung für das Personal", Ausgabe 7/2003, stehe dem Versicherungsnehmer oder An- spruchsberechtigten wahlweise der Gerichtsstand Winterthur oder sein schweizerischer Wohn- ort zur Verfügung. Die Klägerin habe ihren Wohnsitz in Liestal. Das Kantonsgericht entschied, dass es folglich auch örtlich zur Behandlung der Streitigkeit zuständig sei (vgl. KGE SV vom

12. Dezember 2008, 731 08 290). H. Zur heutigen Parteiverhandlung wurde zusätzlich zu den Parteien

von der als Zeuge vorgeladen. Er war für das Ge- schäftsjahr 2004 der Revisor der . Die Parteien halten an ihren Anträgen fest und verweisen zur Begründung im Wesentlichen auf den der Angelegenheit zugrunde liegenden Schriftenwechsel. Auf die Aussagen der Parteien sowie auf die Zeugen- aussage von ist nachfolgend - soweit notwendig - in den Erwägungen ein- zugehen. Das Kantonsgericht zieht I n E r w ä g u n g : 1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden Forderungen der Klägerin aus dem Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsvertrag nach W G mit der Beklagten. Bei Streitigkeiten Seite 4 B. AG C. D. AG C.

aus der Zusatzversicherung üben die Sozialversicherungsgerichten Zivilgerichtsbarkeit aus (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 32 N 1; BGE 124 III 44 und 124 111229). Die Kantone haben gemäss Art. 85 Abs. 2 VAG für ein einfaches und rasches Verfahren zu sorgen, bei dem das Gericht den Sachverhalt von Am- tes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt. Zudem wird in Art. 85 Abs. 3 VAG festgelegt, dass den Parteien mit Ausnahme von mutwilliger Prozessführung keine Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen. Damit hat der Bundesgesetzgeber in die Prozess- hoheit der Kantone im Bereich des Zivilprozessrechts eingegriffen, um die Anwendung der im Sozialversicherungsrecht geltenden, in Art. 61 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 statuierten Verfahrensgrundsätze auch im Rahmen von solchen Verfahren sicherzustellen. Aus denselben Gründen, die für eine sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts in der vorliegenden Streitigkeit spre- chen, sind die in Art. 85 VAG angeordneten verfahrensrechtlichen Privilegierungen der Kran- kenzusatzversicherten nach KVG auch auf Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen von privaten Versicherungsträgern, die die soziale Krankenversicherung nicht durchführen, an- wendbar. 1.2 Demzufolge ist der vorliegende Prozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 85 Abs. 2 VAG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und oh- ne Bindung an die Vorbringen oder die Beweisanträge der Parteien für die richtige und vollstän- dige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt, er wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. BGE 125 V 195 E. 2, 122 V I 58 E. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich er- weist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (vgl. BGE 117 V 264 E. 3b mit Hinweisen). 1.3 Das Gericht hat alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beur- teilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Das Gericht darfeine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt ist (vgl. MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 136). Während das Gericht im Sozialversiche- rungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Be- weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen hat (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen), gründet die richterliche Überzeugung bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen - wie für Zivilverfahren üblich - auf dem vollen Beweis. Seite 5

2. Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sind privatrechtliche Verträge im Sinne von Art. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) vom 30. März 1911. Dies bedeutet, die Vertragsparteien sind frei in der Wahl des Vertragspartners und geniessen in der Festlegung des Vertragsinhalts grosse Freiheiten. Gleichzeitig wird diese Vertragsfreiheit aber durch verschiedene, im W G statuierte, zwingende oder einseitig zwingende Bestimmungen inhaltlich beschränkt (vgl. GERHARD STOESSEL in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [WG], Basel/Genf/München 2001, Allgemeine Einleitung N 34 f.). 3. Vorliegend strittig ist, ob die Beklagte der Klägerin für den Zeitraum vom 28. Juni 2005 bis 31. Mai 2006 Taggeldleistungen zu entrichten hat. 3.1 Wie der Versicherungspolice Nr. in der Fassung vom 1. Januar 2004 zu entnehmen ist, haben die als Versicherungsnehmerin und die Beklagte vereinbart, dass der Klägerin bei einer finanziellen Einbusse aufgrund einer krank- heits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 %, nach Ablauf der Wartefrist von dreissig Tagen, 80 % des versicherten Lohnes zusteht. Die Berechnung der Höhe der Tag- gelder wird in Ziffer A11 AVB (Ausgabe 07.2003) geregelt. Demnach gilt als Grundlage für die Bemessung der letzte vor Krankheitsbeginn im versicherten Betrieb bezogene AHV-Lohn. Zu berücksichtigen sind auch noch nicht bezahlte Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Abs. 3). Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (Abs. 4). Übt der Versicherte keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt sein Lohn starken Schwankungen, so ist auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abzustellen (Abs. 5). 3.2 Voraussetzung für einen Taggeldanspruch ist zunächst eine krankheitsbedingte Ar- beitsunfähigkeit, welche gemäss Ziffer Bl AVB ärztlich festgestellt werden muss. Mit ärztlichem Bericht vom 29. August 2005 zuhanden der Beklagten diagnostizierte Dr. med. Rheumatologe FMH, bei der Klägerin ein rezidivierendes cervicocephales, cervicotho- rakles, z. T. lumbovertebrales Syndrom, eine schwere Migräne am 29. Mai 2005, eine rezidivie- rende Periarthritis humero-scapularis rechts bei Impingement-Symptomatik, ein sekundäres Carpaltunnelsyndrom rechts und eine mittelschwere depressive Episode. Er habe die Patientin in psychotherapeutische Behandlung überwiesen, welche wohl noch einige Zeit andauern wer- de. Die Klägerin sei ab dem 29. Mai 2005 bis auf weiteres vollumfänglich arbeitsunfähig. Mit Bericht vom 22. September 2005 diagnostizierte Dr., Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, eine mittelgradig schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD 10: F32.11). Die Patientin sei auch weiterhin nicht arbeitsfähig. Ab dem 4. Januar 2006 attestierte Dr. der Klägerin noch eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Der Vertrauensarzt der Beklagten, Dr. med., Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, bestä- tigte mit Bericht vom 1. Februar 2006 die Diagnose einer schweren depressiven Episode mit somatischem Syndrom, wobei diese gegenwärtig in Remission sei. Zur Erholung gestehe er der Seite 6 ________ B. AG E. F. F. G.

Versicherten während weiterer zwei Monaten eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % zu. Ab dem

1. März 2006 könne wieder von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Die Progno- se sei günstig. Die Patientin selbst wolle ihre Arbeit wieder aufnehmen, sobald es die Gesund- heit zulasse. Die behandelnde Psychiaterin attestierte der Klägerin jedoch noch bis zum

31. Mai 2006 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. 3.3 Die Fachärzte sind sich demnach darin einig, dass die Versicherte vom 29. Mai 2005 bis 3. Januar 2006 vollumfänglich und ab dem 4. Januar 2006 zu 50 % arbeitunfähig war, was im Übrigen von der Beklagten auch nicht bestritten wird. Dr. ging in seinem Bericht vom 1. Februar 2006 davon aus, dass nach Ablauf von zwei Monaten - dies wäre entgegen seinen Angaben nicht der 1. März 2006 sondern der 1. April 2006 - eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Demgegenüber bescheinigte die behandelnde Ärztin Dr. der Klägerin bis En- de Mai 2006 eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 %. Diese etwas längere Arbeitsun- fähigkeit wird von der Beklagten nicht bestritten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Dr. um die behandelnde Ärztin der Klägerin handelt. Diese betreute die Patientin re- gelmässig und gelangte dabei zur Ansicht, sie sei auch über den 1. April 2006 hinaus noch zu 50 % arbeitsunfähig. Demgegenüber gab der Vertrauensarzt der Beklagten in seinem Bericht vom 1. Februar 2005 nach einmaliger Begutachtung der Klägerin lediglich eine Prognose ab. Somit ist vorliegend der Einschätzung von Dr. mehr Gewicht zuzumessen, weshalb die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bis Ende Mai 2006 in genanntem Umfang als erstellt gelten kann. 4.1 Die Beklagte erhebt den Vorwurf, die Klägerin habe den Versicherungsanspruch betrü- gerisch zu begründen versucht bzw. zum Zwecke der Täuschung unrichtige Angaben gemacht. Gemäss Art. 40 W G ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchberechtigten an den Vertrag nicht gebunden, falls dieser oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Ver- sicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt, verschwiegen oder die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses Gesetzes obliegenden Mittei- lungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat. Art. 40 W G steht unter der Marginale "Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruches". Eine betrügerische Anspruchsbegründung liegt in objektiver Hinsicht vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen ver- fälscht oder verschweigt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder min- dern (vgl. JÜRG NEF, in: HonsellA/ogt/Schnyder [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, W G, Basel 2001, Art. 40 W G N 12 ff.). Zu den objektiven Voraussetzungen muss zusätzlich das subjektive Element der Täuschungsabsicht hinzukommen, wonach der An- spruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Ver- mögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der An- spruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum aus- nützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (vgl. JÜRG NEF, a.a.O., Art. 40 W G N 23). Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrü- gerisch begründet, ist der Versicherer nach Art. 40 W G ihm gegenüber nicht an den Vertrag Seite 7 G. F. F. F.

gebunden und berechtigt, die Leistung zu verweigern und gegebenenfalls vom Vertrag zurück- zutreten (vgl. JÜRG NEF, a.a.O, Art. 40 W G N 44). Das Rücktrittsrecht ist, in den Schranken von Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauch), an keine Frist gebunden, d.h. zeitlich nicht limitiert und bleibt bestehen, falls der Versicherer nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichtet. Ein Verzicht ist jedoch nicht leichthin anzunehmen (vgl. JüRG NEF, a.a.O, Art. 40 W G N 52 und 54). 4.2 Die Klägerin hat in der Krankmeldung einen Jahreslohn von Fr. 50'000.~ angegeben, was nachweislich nicht dem von ihr effektiv bezogenen Lohn entspricht. Sie bringt vor, diesen Betrag habe sie aus der Police abgeschrieben, ohne die Richtigkeit der Angaben zu hinterfra- gen. Aus dem Antrag auf eine "Kollektive Personenversicherung Krankentaggeldversicherung" vom September 2003 (vgl. Dok. 3 der Akten der Beklagten) geht hervor, dass damals ein effek- tiver Lohn für Frauen von jährlich Fr. 50'000.~ angegeben wurde. Auf Basis dieses Betrages wurde sodann die Akonto-Jahresprämie von Fr. 590.-- berechnet. Nach Kenntnis der effektiven Jahreslohnsumme wurde die Prämie jeweils angepasst. Daher ist es durchaus nachvollziehbar, dass die Klägerin auf dem Krankmeldeformular zur Frage nach dem "festen Lohn gemäss Poli- ce", die in der Police bzw. dem entsprechenden Antrag aufgeführte Lohnsumme von Fr. 50'000.~ angab. Daraus kann aber keine Täuschungsabsicht abgeleitet werden. 4.3 Weiter bringt die Beklagte vor, dass das von der Klägerin in der Folge geltend gemach- te Einkommen für das Jahr 2004 in der Höhe von Fr. 45'000.~ ebenfalls nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche bzw. von ihr nach Krankheitseintritt erhöht worden sei, um einen entsprechend höheren Taggeldanspruch zu begründen. Der Nachweis über die Höhe des AHV- pflichtigen Einkommens ist grundsätzlich mittels Auszug des individuellen Kontos (IK-Auszug) der Klägerin bei der Ausgleichskasse Basel-Landschaft zu erbringen. Dem IK-Auszug vom

30. August 2005 ist zu entnehmen, dass im 2004 ein AHV-pflichtiger Lohn von Fr. lO'OOO.- gemeldet wurde. Dies entspricht der Höhe des Einkommens, welches die Klägerin der Beklag- ten mittels Lohmeldung vom 6. Januar 2005 gemeldet hat und auch dem auf dem Lohnausweis 2004 ausgewiesenen Einkommen. Die Klägerin bringt nun aber vor, sie habe im Jahre 2004 zusätzlich einen Bonus in der Höhe von Fr. 35'000.~ erhalten. Die entsprechende Nachmel- dung an die Ausgleichskasse erfolgte am 4. November 2005. Gestützt auf einen Auszug aus der Buchhaltung, Konto 5000 "AHV-Nettolöhne Aufwand" datiert vom 24. April 2005 (vgl. Klag- beilage 26), macht die Klägerin geltend, bereits damals und somit vor Eintritt der Krankheit sei die Höhe des ihr zustehenden Bonus festgestanden. Auch anlässlich der heutigen Parteiver- handlung führt sie glaubhaft aus, dass sie nach Abschluss aller Buchungen fürs 2004 aufgrund des guten Geschäftsergebnisses, sich selbst im März oder April 2005 einen Bonus von Fr. 35'000.~ gebucht habe. Mit den anderen Verwaltungsratsmitgliedern habe sie dies telefo- nisch besprochen. Einwände seine keine gekommen. In der Folge habe sie dann die Buchhal- tungsunterlagen der Revisionsstelle übergeben. Zu diesem Zeitpunkt sei ihr Bonus in dem Kon- to 5000 "AHV-Nettolöhne Aufwand" ersichtlich gewesen. Auch der Revisor der sagt anlässlich der heutigen Parteiverhandlung als Zeuge aus, dass ihm Seite 8 B. AG

die Buchhaltung im April 2005 übergeben worden sei. Bereits damals sei der Bonus für die Klä- gerin verbucht gewesen. Als ihm der Ausdruck des Konto 5000 "AHV-Nettolöhne Aufwand" da- tiert vom 24. April 2005 (Klagbeilage 26) vorgelegt wird, gibt er spontan an, es handle sich bei den handschriftlichen Notizen um seine eigenen. Dieser Ausdruck sei ihm im April 2005 vorge- legt worden. Da die Klägerin allerdings fälschlicherweise auf das Nettolohnkonto den Bruttobe- trag gebucht habe, sei dies korrigiert werden. Daher existiere ein weiterer Kontobeleg, datiert vom Oktober 2005. Der Bonus sei auf das Kontokorrent der Klägerin gebucht worden. Im Lohn- ausweis sei der Bonus erst im Jahre 2005 erschienen, da der effektive Bezug in bar auch erst damals erfolgt sei. Wirtschaftlich gesehen habe die Klägerin den Bonus aber eindeutig im Jahre 2004 verdient. Da sich aus den gemachten Aussagen anlässlich der heutigen Parteiverhand- lung sowie dem vorgelegten Kontobeleg vom April 2005 ergibt, dass die strittige Bonuszahlung spätestens im April 2005 auf das Kontokorrent der Klägerin verbucht worden war, handelt es sich dabei um einen Lohnbestandteil, welcher bereits vor dem Zeitpunkt der Erkrankung festge- legt worden war und daher nicht in der Absicht erfolgte, den Taggeldanspruch zu erhöhen. Wei- tere Hinweise auf eine betrügerische Anspruchsbegründung in objektiver oder subjektiver Hin- sicht liegen keine vor, weshalb der Tatbestand von Art. 40 W G nicht erfüllt ist und die Beklagte der Klägerin die entsprechenden Versicherungsleistungen zu erbringen hat. 5.1 Umstritten ist weiter, wie die Höhe der Leistungen zu berechnen ist. Sinn und Zweck einer Krankentaggeldversicherung ist es, die wirtschaftlichen Folgen der Arbeitsunfähigkeit ei- ner versicherten Person während einer bestimmten Dauer abzudecken. Dies wird entsprechend auch in Ziffer AI der AVB festgehalten. So erklärt sich auch die Regelung in Ziffer A11, wonach 80 % des unmittelbar vor Krankheitsbeginn im versicherten Betrieb bezogenen AHV-Lohnes entschädigt wird. Gemäss Versicherungsvertrag vom l.Januar 2004 gilt der AHV-pflichtige Verdienst als versicherter Lohn, wobei auch noch nicht bezahlte Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht, mitberücksichtigt werden. Die Klägerin bezog bei der keinen regelmässigen Lohn. Es existiert auch kein Arbeitsvertrag, woraus sich die Höhe ihres Lohnes ergeben würde. Da sich ihr Einkommen in erster Linie am Erfolg des Unternehmens orientierte, stand zum Krankheitszeitpunkt der Lohn für ihre Tätigkeiten im Jahre 2005 noch nicht fest. Dem IK-Auszug vom 30. August 2005 zufolge, wurden seit Versi- cherungsbeginn bei der Beklagten die folgenden AHV-pflichtigen Löhne gemeldet: Fr. 74'000.~ (1999), Fr. 75'000.~ (2000), Fr. 50'000.~ (2001), Fr. 17'675.~ (2002), Fr. 8'000.- (2003), Fr. lO'OOO.-- (2004). Dem IK-Auszug vom 5. September 2006 ist zu entnehmen, dass fürs 2004 weitere Fr. 35'000.~ und für die erste Hälfte 2005 Fr. 18'000.~ gemeldet wurden. Aus diesen Unterlagen ist ersichtlich, dass das Einkommen der Klägerin stark variierte. Als Geschäftsführe- rin und einzige fest angestellte Mitarbeiterin unterlag das Einkommen der Klägerin konjunkturel- len Schwankungen. Daher gelangt bei der Bemessung der Taggelder Ziffer A11 Abs. 5 AVB zur Anwendung, was bedeutet, dass auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abzustel- len ist. Seite 9 B. AG

5.2 Wie dieser durchschnittliche Tageslohn zu berechnen ist, wird in den AVB nicht näher definiert. Festgehalten wird einzig, dass er angemessen sein muss. Dem Wortlaut nach ist Ziffer A l l Abs. 5 AVB identisch mit Art. 23 Abs. 3 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) vom 20. Dezember 1982. Daher rechtfertigt sich eine analoge Anwendung der Rechtsprechung zur Regelung in Art. 23. Abs. 3 UVG. Für die Bemessung des Unfall-Taggeldes ist grundsätzlich der letzte vor dem Unfall erzielte Lohn massgeblich. Weil sich daraus jedoch Verzerrungen er- geben können, sieht Art. 23 Abs. 3 U W bei starken Lohnschwankungen eine Korrektur vor. Die Empfehlung der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 03/84 (angemessener Durchschnitts- lohn) sieht für die Bemessung der Taggelder in der Regel der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor. Bei sehr starken Schwankungen kann der Zeitraum auf maximal zwölf Monate ausgedehnt werden (vgl. zum Ganzen Bundesgerichtsentscheid vom 24. Oktober 2008, 8C_330/2008 E. 4.3). Da der Lohn der Klägerin aufgrund der starken Abhängigkeit vom Ge- schäftsergebnis sehr starken Schwankungen unterworfen ist und insbesondere auch ihre Er- krankung unter dem Jahr schlussendlich Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis 2005 und somit auch auf ihren Lohn hatte, rechtfertigt es sich, bei der Bemessung eines durchschnittli- chen Tageslohnes auf die letzten zwölf Monatslöhne vor der Erkrankung abzustellen. Die Klä- gerin war ab dem 29. Mai 2005 krankheitshalber arbeitsunfähig, weshalb die Löhne von Juni bis Dezember 2004 sowie von Januar bis Mai 2005 zu berücksichtigen sind. 5.3 Der Ausgleichskasse wurde dem IK-Auszug vom 30. August 2005 zufolge im 2004 ein AHV-pflichtiger Lohn von Fr. lO'OOO.-- gemeldet. Im November 2005 wurde zudem nachträglich eine Bonuszahlung in der Höhe von Fr. 35'000.~ gemeldet. Da wie hiervor ausgeführt (vgl. vor- stehende E. 4.3) auf diesen Bonus bereits vor Krankheitsbeginn ein Rechtsanspruch bestand, ist dieser aufgrund der Regelung in Ziffer A11 Abs. 3 der AVB bei der Ermittlung des massgeb- lichen Lohnes im Jahre 2004 mitzuberücksichtigen. Daraus ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 45'000.~ bzw. ein monatlicher Verdienst von Fr. 3'750.~. 5.4 Im Jahre 2005 verdiente die Klägerin gemäss IK-Auszug Fr. 18'000.~. Die Versicherte war bis Ende Mai 2005 arbeitsfähig. Aufgrund der Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin bis zum Ablauf der dreissigtägigen Wartefrist, muss es sich bei dem im IK-Auszug aufgeführten Lohn um die Leistungen für die Monate Januar bis Juni 2005 handeln. Das durchschnittliche monatliche Einkommen der Klägerin betrug im Jahre 2005 demnach Fr. 3'000.~. 5.5 Unter Berücksichtigung eines monatlichen Einkommens von Fr. 3'750.~ für die Monate Juni bis Dezember 2004 sowie Fr. 3'000.- für Januar bis Mai 2005 ergibt sich ein massgebli- ches Jahreseinkommen von Fr. 41'250.-- ([7 x Fr. 3'750.~] + [5xFr. 3'000.~]). Dividiert man dieses durch 365 Tage, ergibt sich daraus ein Durchschnittslohn von Fr. 113.01 pro Tag. Auch in Anbetracht dessen, dass der angenommene Jahreslohn von Fr. 41'250.-- in etwa dem Durch- schnitt der versicherten AHV-Jahreslöhne von 1999 bis 2005 von Fr. 43'667.85 entspricht ([Fr. 74'000.~ + Fr. 75'000.~ + Fr. 50'000.~ + Fr. 17'675.~ + Fr. 8"000.- + Fr. lO'OOO.-- + Fr. 36'000.~] : 7) erscheint der errechnete durchschnittliche Tageslohn angemessen. Davon hat Seite 10

die Beklagte der Klägerin bei vollumfänglicher Arbeitsunfähigkeit 80 % und somit Fr. 90.41 zu vergüten. 6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Klägerin unter Berücksichtigung der dreissigtägigen Wartefrist Anspruch auf 190 Taggelder zu 100 % (28. Mai 2005 bis 3. Janu- ar 2006) und 148 Taggelder zu 50 % (4. Januar 2006 bis 31. Mai 2006) hat. Die Höhe des Tag- geldes beträgt bei einer vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit Fr. 90.41 bzw. Fr. 45.21 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % (vgl. vorstehende E. 4.5). Insgesamt hat die Beklagte der Klägerin somit Leistungen in der Höhe von Fr. 23'869.~ ([190 x Fr. 90.41] + [148 x Fr. 45.21]) auszurich- ten. Abzüglich der bereits geleisteten Zahlung in der Höhe von Fr. 2'652.~ ergibt sich eine offe- ne Forderung von Fr. 21'217.--. Gestützt auf Art. 100 W G in Verbindung mit Art. 104 OR sind auf diesen Betrag Verzugszinsen zu 5 % geschuldet (vgl. JÜRG NEF, a.a.O., Art. 41 W G N 22). Die Beklagte ist daher zu verpflichten, der Klägerin Taggeldleistungen im Umfang von Fr. 21'217.~ zuzüglich Zins von 5% auf Fr. 14'525.90 seit dem 4. Januar 2006 und auf Fr. 6'691.10 seit dem I.Juni 2006 zu entrichten. 7.1 Der auch im vorliegenden Verfahren anwendbare Art. 85 Abs. 3 VAG bestimmt, dass das Verfahren vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Von der Er- hebung von Verfahrenskosten ist deshalb abzusehen. 7.2 Es bleibt über die Verlegung der ausserordentlichen Kosten zu befinden. Im Bereich der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung ist die Frage, ob und unter welchen Vor- aussetzungen eine Partei im erstinstanzlichen Verfahren Anspruch auf Ersatz der Kosten für Prozessführung und Vertretung hat, bundesrechtlich nicht geregelt. Die Verlegung der Partei- kosten hat deshalb grundsätzlich nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht zu erfol- gen. Die kantonalrechtliche Bestimmung von § 21 Abs. 4 Satz 1 VPO sieht vor, dass in Verfah- ren in Sozialversicherungssachen die obsiegende Beschwerde führende oder klagende versi- cherte Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten hat. Der Anspruch der versicherten Person auf eine Parteientschädigung setzt demnach grundsätzlich ein Obsiegen voraus. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist jeweils in einer materiellen Betrachtungsweise zu beurteilen, wobei von den im Beschwerde- beziehungsweise im Klageverfahren gestellten Anträgen auszugehen ist. Vorliegend ist die Klägerin im Wesentlichen mit ihren Rechtsbegehren durchgedrungen. Die Klage wurde einzig hinsichtlich eines Teilbetrages von Fr. 2'170.05 nicht gutgeheissen. In An- wendung von § 21 VPO ist dem Rechtsvertreter der Klägerin daher eine angemessene Partei- entschädigung auszurichten. 7.3 Der Rechtsvertreter der Klägerin macht gemäss der eingereichten Honorarnote vom

22. Juli 2009 einen Aufwand von 35.66 Stunden geltend. Dieser Aufwand erweist sich als relativ hoch, was insbesondere auch daraus resultiert, weil vorgängig vor dem Bezirksgericht über dessen Zuständigkeit gestritten wurde. In Anbetracht dessen, dass der Rechtsvertreter der Klä- gerin trotz der gängigen Praxis des Kantonsgerichtes, sich auch in Fällen von Streitigkeiten aus Seite 11

kollektiven Krankentaggeldversicherungsverhältnissen nach den Vorschriften des WG zwi- schen Versicherten und privaten Versicherungsträgern als sachlich zuständig zu erachten, wei- terhin an der Zuständigkeit des Bezirksgerichtes festhielt, rechtfertigt es sich, den Stundenauf- wand zu kürzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist die Zusprechung einer redu- zierten Parteientschädigung von 28 Stunden zu dem in Sozialversicherungsprozessen für durchschnittliche Fälle zur Anwendung gelangenden Stundenansatz von Fr. 250.-- zuzüglich einer Auslagenpauschale von Fr. 250.-- als angemessen zu erachten. Somit ist der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'801.~ inkl. Auslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten zuzusprechen. Seite 12

Demgemäss wird e r k a n n t ://: 1. Die Beklagte wird in teilweiser Gutheissung der Klage zur Zahlung von Fr. 21'217.-. zuzüglich Zins von 5% auf Fr. 14*525.90 seit dem

4. Januar 2006 und auf Fr. 6'691.10 seit dem 1. Juni 2006 an die Klä- gerin verpflichtet. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beklagte hat der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'801.~ (inkl. Auslagen und 7,6% MwSt.) zu bezah- len. Mitteilung an Parteien Bundesamt für Privatversicherungen Präsident /^î:*i'^''''"^s'''>\ Gerichtsschreiberin l ^ Rechtsmittelbelehrung: Die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) vom 17. Juni 2005 ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert SO'OOO Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) oder sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Vorliegend ist der Streitwert nicht erreicht. Somit kann gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG eingereicht werden, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. In beiden Fällen ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung einzureichen. Die Be- schwerdefrist kann nicht verlängert werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, so sind sie mit der gleichen Rechtsschrift zu erheben (Art. 119 Abs.i BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Sie ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). In der Begründung ist bei der Beschwerde in Zivilsachen in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, und es ist aufzuführen, wa- rum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Bei der subsidiären Verfassungsbe- schwerde ist in der Begründung darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Urkunden, auf die sich die Beschwerde führende Partei als Beweismit- tel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat. Ebenfalls beizulegen ist der angefochtene Entscheid (Art. 42 Abs. 3 BGG). Seite 13