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B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l 0 {T 0/2) 4A_327/2009 Besetzung Urteil vom 13. Oktober 2009 I. z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrlchterln Klett, Präsidentin, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiberin Sommer. Parteien GmbH, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, gegen Y. Versicherungs-Gesellschaft, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Jäger. Gegenstand Versicherungsvertrag, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, 1. Kammer als Appellationsinstanz, vom 18. Mai 2009.

Sachverhalt: A. Die X. GmbH (Beschwerdeführerin) schloss bei der Y. Versicherungs-Gesellschaft (Beschwerdegegnerin) für ihr Personal eine Unfallversicherung nach UVG, eine Unfallzusatz- und eine Krankenlohnausfallversicherung nach VVG ab. Am 29. Januar 2005 fiel A., einer Mitarbeiterin der Be- schwerdeführerin, ein Kippfenster beim Öffnen auf den Kopf. In der Folge leistete die Beschwerdegegnerin sowohl an die Beschwerdefüh- rerin als auch an A.__ Taggelder und übernahm Heilungskos- ten. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2006 stellte sie die Leistungen per

31. August 2006 mangels natürlicher und adäquater Kausalität ein. B. Mit Teilklage vom 9. August 2007 beantragte die Beschwerdeführerin beim Amtsgericht Luzern-Land, die Beschwerdegegnerin habe ihr aus dem Taggeldvertrag Police Nr. 12.323.482 ab 1. September 2006 bis

30. April 2007 ein Krankentaggeld für die verunfallte A. von Fr. 27'583.15 zuzüglich 5 % Zins ab 1. Januar 2007 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. Der Anspruch auf weitere Taggeldleistungen ab 1. Mai 2007 bleibe vorbehalten. Mit Klageänderung vom 24. April 2008 verlangte die Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. September 2006 bis 22. August 2008 ein Krankentaggeld von Fr. 82'065.60 zuzüglich 5% Zins seit 1. September 2007 (mittlerer Verfall). Das Amtsgericht erwog, die Beschwerdeführerin stütze ihre Forderung auf eine pri- vatrechtliche Krankentaggeldversicherung. Bei der vorliegenden kol- lektiven Taggeldversicherung, welche die Beschwerdeführerin als Ar- beitgeberin abgeschlossen habe, handle es sich nicht um eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung, weshalb nicht die Verfahrensvorschriften nach Art. 85 Abs. 2 VAG, sondern die üblichen Regeln der Zivilprozessordnung zur Anwendung kämen. Da A. ihre Krankentaggeldansprüche an die Beschwerdefüh- rerin abgetreten habe, sei diese aktivlegitimiert. Eine Vorleistungs- pflicht der Beschwerdegegnerin als Krankentaggeldversicherin sei im Grundsatz unbestritten. Doch komme eine Vorleistung nur in Betracht, wenn überhaupt eine Leistungspflicht bestehe. Diese sei gemäss Ziff. 96 der allgemeinen Vertragsbedingungen der Police nur gegeben, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % vorliege. In der Sache stellte das Amtsgericht auf das im Rahmen des UVG-Verfah- rens eingeholte interdisziplinäre Gutachten des medizinischen Zen- trums Römerhof vom 4. August 2006 (MZR-Gutachten) ab. Nach Seite 2

diesem Gutachten fehle es an der geltend gemachten Arbeitsunfähig- keit. Es sei gemäss Gutachten von einer aktuellen Arbeitsunfähigkeit im zuletzt ausgeübten Beruf einer Serviceangestellten im Ausmass von 20 % auszugehen. Die Prognose sei allerdings günstig und bei geeigneter Behandlung könne innert sechs Monaten das volle Leis- tungsvermögen wieder erreicht werden. Mit Urteil vom 20. August 2008 wies das Amtsgericht die Klage ab. Gegen dieses Urteil appellierte die Beschwerdeführerin an das Ober- gericht des Kantons Luzern, wobei sie an ihrem Antrag auf Bezahlung eines Krankentaggeldes von Fr. 82'065.60 zuzüglich 5 % Zins seit

1. September 2007 (mittlerer Verfall) für die Zeit vom 1. September 2006 bis 22. August 2008 festhielt. Das Obergericht wies mit Urteil vom 18. Mai 2009 die Klage ebenfalls ab. Es verwarf sämtliche von der Beschwerdeführerin gegen das MZR-Gutachten erhobenen Ein- wände betreffend Schlüssigkeit oder genügende Abklärungen. C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwer- de in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 18. Mai 2009 auf- zuheben. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, aus dem Tag- geldvertrag Police Nr. 12.323.482 vom 1. September 2006 bis

22. August 2008 für A. aufgrund 50 %-iger Arbeitsun- fähigkeit ein Krankentaggeld von Fr. 41'032.80 zu bezahlen zuzüglich 5 % Zins seit 15. Januar 2008 (mittlerer Verfall). Eventualiter sei unter grundsätzlicher Gutheissung des klägerischen Anspruchs die Be- schwerde an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung und erneuten Beurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Seite 3

Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin rügt eine "willkürliche Verletzung des recht- lichen Gehörs im Rahmen der Urteilsbegründung". 1.1 Sie bringt vor, die Vorinstanz habe festgestellt, dass weder vor Amtsgericht noch vor Obergericht neue Beschwerden konkret vorge- tragen und nachgewiesen worden seien. Ferner halte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin nicht explizit vortrage, dass mit dem neurologischen Gutachten des Universitätsspitals Zürich vom 19. Sep- tember 2008 neue oder andere als die bereits im MZR-Gutachten be- urteilten Beschwerden geltend gemacht würden. Schliesslich komme die Vorinstanz zum Schluss, dass sich ein weiteres Gutachten über die Arbeitsfähigkeit in der Zeit vom 1. September 2006 bis. 22. August 2008 erübrige, da die Beschwerdeführerin auch in der Appellation keine neuen Beschwerden konkret behaupte und nachweise. Diese Ausführungen und Begründungen der Vorinstanz seien falsch und aktenwidrig. Vor Obergericht habe sie den Bericht des Universi- tätsspitals Zürich, Neurologische Klinik, vom 19. September 2008 als Beweismittel vorgelegt. In der Appellationsschrift habe sie festgehal- ten, dass die Neurologen des Universitätsspitals Zürich aufgrund des chronischen übermässigen Analgetika-Konsums einen hochgradigen Verdacht auf Analgetika-induzierte Kopfschmerzen festgestellt hätten. Sie habe somit vor der Vorinstanz neue Beschwerden konkret vorge- tragen und nachgewiesen. Indem die Vorinstanz diese neuen Be- schwerden in ihrer Begründung schlicht ausblende, habe sie das rechtliche Gehör krass verletzt. Gleichzeitig erblickt die Beschwer- deführerin darin eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach- verhalts. 1.2 Die Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz hat das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Neurologen des Universitätsspitals Zürich aufgrund des chronischen übermässigen Analgetika-Konsums einen hochgradigen Verdacht auf Analgetika-induzierte Kopfschmer- zen festgestellt hätten, keineswegs ausgeblendet, sondern berücksich- tigt. So gibt sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Erwägung 3.6.1 ausführlich wieder und setzt sich mit ihnen in den Er- wägungen 3.6.2 und 3.6.3 auseinander. Die Vorinstanz beurteilte die im Bericht des Universitätsspitals Zürich erwähnten Kopfschmerzen aber nicht als neue Beschwerden, weil bereits im MZR-Gutachten unter anderem von permanenten Kopfschmerzen ausgegangen wor- Seite 4

den war. Demnach liegt weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV noch eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts vor. 2. Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Aufgrund der aktuellen Einschätzung der Neu- rologen des Universitätsspitals Zürich und der hausärztlichen Atteste von Dr. B. sei eine Erkrankung von A. mit einem Krankheitswert von über 50 % ausreichend indiziert. Wären immer noch Zweifel angebracht gewesen, hätte ein neues Gutachten erstellt werden müssen. 2.1 Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtspre- chung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls ver- tretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensicht- lich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwi- derläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 135 V2E. 1.3; 134 11 124 E. 4.1; 132 111 209 E. 2.1). Zu beachten ist, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdi- gung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermes- sen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE 132 111 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 la 31 E. 4b S. 40; 118 la 28 E. lb S. 30). 2.2 Wie alle Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien rich- terlichen Beweiswürdigung. Kriterien der Beweiswürdigung bilden die Vollständigkeit, die Nachvollziehbarkeit und die Schlüssigkeit des Gut- achtens. Das Gericht hat zu prüfen, ob das Gutachten alle Fragen be- antwortet, sich auf den zutreffenden Sachverhalt stützt und den Be- fund ausreichend begründet. In Sachfragen weicht der Richter jedoch nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise ab. Die Be- weiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfra- gen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen Seite 5

aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in we- sentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Bewei- se zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdi- gung (Art. 9 BV) Verstössen (BGE 133 11 384 E. 4.2.3 S. 391 mit Hin- weisen; Urteil 5A_12/2009 vom 25. März 2009 E. 6.1). Privatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 132 111 83 E. 3.4 S. 87 f.; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 f.). 2.3 Die Vorinstanz beurteilte das MZR-Gutachten als schlüssig und umfassend. Sie vermochte mit überzeugender Begründung weder auf- grund der Atteste des Hausarztes, Dr. B., noch aufgrund des im Appellationsverfahren eingereichten Privatgutachtens der Neurolo- gischen Klinik des Universitätsspitals Zürich vom 19. September 2008 an der Schlüssigkeit oder Vollständigkeit des MZR-Gutachtens zu zweifeln. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, zeigt keine Willkür auf: Mit ihrem Einwand, der Inhalt des Berichts des Universitätsspitals Zü- rich sei keiner objektiven Würdigung unterzogen worden, stellt sie eine blosse Behauptung auf. Die Beschwerdeführerin verkennt im Übrigen, dass es im Appellationsverfahren nicht darum ging, die Arbeitsunfähig- keit von A. erstmals anhand des Berichts des Universitäts- spitals Zürich zu beurteilen, sondern zu prüfen, ob aufgrund dieses Berichts Zweifel an der Schlüssigkeit des MZR-Gutachtens angebracht waren. Die Vorinstanz hat auch nicht übergangen, dass im besagten Bericht die aktuelle Arbeitsunfähigkeit von A. mit mindestens 50 % angegeben wird. Vielmehr begründete sie nachvollziehbar, weshalb trotz dieser Angabe keine Zweifel an der Beurteilung des MZR-Gutachtens angebracht sind. So sei im Bericht des Universitäts- spitals Zürich die Arbeitsunfähigkeit nur aufgrund des Eindrucks an- lässlich der Konsultation vom 19. September 2008 beurteilt worden. Das MZR-Gutachten sei von den Berichterstattern nicht berücksichtigt worden. Diese führten aus, eine detaillierte Beurteilung der Arbeits- fähigkeit müsste im Rahmen eines Gutachtens erfolgen, was ebenfalls zeige, dass ihnen das MZR-Gutachten nicht bekannt gewesen sei. Da- her hätten sie auch nicht dargelegt, weshalb auf das MZR-Gutachten nicht abgestellt werden könnte und weshalb sich die dort festgestellte Arbeitsunfähigkeit von 10% bis 20% zwischenzeitlich erhöht habe. Diese Beurteilung der Vorinstanz ist nicht willkürlich. Seite 6

Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, sie habe das Argument, dass Dr. B. A. auch noch lange nach der MZR-Begutachtung eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert habe, vollkommen unberücksichtigt gelassen. Dieser Vorwurf trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat das Zeugnis von Dr. B. vom 6. November 2007 beachtet, jedoch festgestellt, dass dieses keine neuen Beschwerden von A. ausweise. Es werde daher nicht be- gründet, weshalb Dr. B. lange nach der MZR-Begutachtung eine volle Arbeitsunfähigkeit festgestellt haben wolle. Auch in diesem Punkt zeigt die Beschwerdeführerin keine Willkür auf. Es ist im Gegenteil nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz aufgrund der Hausarztatteste Zweifel an der Schlüssigkeit des MZR-Gutachtens hätte haben sollen. Die Eintragungen von Dr. B. auf dem Unfallschein erfolgten ohne Begründung. Im ärztlichen Zeugnis vom 6. November 2007 wird auch nicht ausgeführt, dass und weshalb sich die Arbeitsfähigkeit von A. wegen neu aufgetretener Beschwerden verschlechtert hätte. Ebenso wenig hilft der Beschwerdeführerin der Hinweis auf das Bundesgerichtsurteil 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008, in dessen Erwägung 2.3.2 betreffend Beweiswert von Hausarztzeugnissen ausgeführt wird, die potentiellen Stärken der Berichte behandelnder Ärzte dürften nicht vergessen werden. Das Bundesgericht hat in der gleichen Erwägung nämlich klargestellt, es gehe nicht an, Administrativ- oder Gerichtsgutachten stets in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu anderslautenden Ein- schätzungen gelangten. Vorbehalten blieben Fälle, in denen sich eine abweichende Beurteilung aufdränge, weil die behandelnden Ärzte wichtige - und nicht rein subjektiver ärztlicher Interpretation entsprin- gende - Aspekte benannten, die im Rahmen der Begutachtung un- erkannt oder ungewürdigt geblieben seien. Dass dies vorliegend der Fall gewesen wäre, tut die Beschwerdeführerin nicht dar. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auch aufgrund der Haus- arztatteste keine Veranlassung sah, an der Schlüssigkeit des MZR- Gutachtens zu zweifeln und ein neues Gutachten in Auftrag zu geben. 3. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Verfahrens- ausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungs- pflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Seite 7

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Lu- zern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Oktober 2009 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Sommer Seite 8