Sachverhalt
1.
a) A., né en 1953, est ressortissant de Bosnie et Herzégovine, où il a effectué un apprentissage de carreleur, puis travaillé dans cette activité durant une vingtaine d'années. Domicilié en Suisse depuis 1990, il y a exercé divers métiers, avant d'être engagé comme carreleur par la société B. SA, à _________, en 1996.
b) La société B. SA avait souscrit, auprès de X. Assurances, une assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie.
Le contrat d'assurance prévoit le versement de 730 indemnités journalières durant une période de 900 jours après un délai d'attente de 30 jours. Aux termes de l'art. B 2 ch. 1 al. 1 des conditions générales (Allgemeine Bedingungen), l'incapacité de gain donnant droit à une indemnité journalière (Vorübergehende Erwerbsunfähigkeit [Taggeld]) existe lorsque "die versicherte Person infolge einer Krankheit mindestens zu 25% ausserstande ist, ihre berufliche Tätigkeit im versicherten Betrieb auszuüben." L'art. B 2 ch. 1 al. 2 des conditions générales prévoit qu'une personne assurée "die nicht mehr in einem Anstellungsverhältnis steht, ist verpflichtet, 180 Tage nach Beginn der ärztlich bestätigten Erwerbsunfähigkeit eine ihrem Ausbildungs- und Berufsstand entsprechende andere Tätigkeit anzunehmen. Weigert sich diese Person, sich um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen, oder lehnt sie eine solche ab, wird der Grad des Erwerbsunfähigkeit neu beurteilt und das Taggeld entsprechend gekürzt.".
2. a) A. souffre de troubles lombaires, mis en évidence en octobre 2003. Cette affection a justifié une incapacité de travail depuis le 20 février 2004, attestée par son médecin traitant, le Dr E. Dans son rapport du 18 mars 2004, le Dr F., radiologue, a fait état d'une "[d]onnée IRM objectivant une discopathie L5-S1 sans image d'hernie discale mais qui pourrait expliquer les lombalgies".
X. Assurances a versé des indemnités journalières (de 158 fr. 65 chacune) en raison d'incapacités de travail, totale ou partielle, liées à ces troubles lombaires. Le 15 novembre 2005, l'assurance a mis un terme à ses prestations, refusant de verser un solde de 203 indemnités journalières.
- 4 - b) Est litigieuse la question de savoir si, à compter du 15 novembre 2005, A. a été en mesure de travailler pour son employeur.
Les avis médicaux divergent sur ce sujet. Après son hospitalisation d'urgence du 17 octobre 2005, et la mise à jour d'une rupture de l'anneau discal en L4- L5 et L5-S1, l'office cantonal AI du canton du Valais - qui traitait une demande de prestations de A. - a confié une expertise médicale au Dr G., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Dans son rapport du 19 janvier 2006, cet expert a estimé qu'une activité de carreleur n'était plus exigible de A., mais que la capacité de travail résiduelle de l'expertisé demeurait entière dans toute activité adaptée. Auparavant, le 13 décembre 2005, le médecin conseil de X. Assurances, le Dr D., spécialiste FMH en neurochirurgie, a estimé que l'incapacité de travail de A. avait duré tout au plus jusqu'au 14 novembre 2005. Par contre, le Dr E. a attesté, le 23 novembre 2007, que la capacité de travail de l'assuré dans sa profession de carreleur demeurait nulle depuis le 18 octobre 2005.
De jurisprudence constante, il faut tenir compte de la position particulière qu'occupe le médecin traitant ayant un mandat de soins, en raison de la confiance réciproque qui régit la relation patient/médecin traitant ne permettant pas toujours de conserver l'objectivité nécessaire (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). Une semblable retenue doit être appliquée à l'avis émis par le médecin mandaté par l'assurance. Il en va différemment de l'expertise orthopédique effectuée par le Dr G. qui, eu égard au syndrome algique bien réel de l'assuré, a admis que les lombosciatalgies gauches sur discopathie L5-S1 l'empêchaient d'exercer l'activité pénible de carreleur. Le Dr G. a estimé que l'activité qui pouvait être médicalement exigée du demandeur était une activité comportant un quart d'heure de pause par demi-journée, alternant les positions assise et debout, limitant le port de charges, de façon occasionnelle, à 10-15 kilos, excluant les travaux lourds et restreignant le périmètre de marche. Une activité de carreleur, qui implique le port fréquent de charges lourdes, ne correspond pas à l'activité adaptée décrite ci-dessus. L'expert a répondu par la négative à la question de savoir si une amélioration de la capacité de travail au poste de carreleur était possible. Cette expertise a été accomplie dans le respect des réquisits posés par la jurisprudence en matière de valeur probante des actes médicaux. Elle émane d'un praticien d'une compétence reconnue, lequel a rappelé l'anamnèse, tant personnelle, familiale, que médicale, a tenu compte des plaintes de l'assuré et a procédé à un examen approfondi. Pour le surplus, son appréciation de la situation médicale est claire et ses conclusions sont dûment motivées. Le témoignage de l'employeur C., qui a assisté aux tentatives de
- 5 - l'assuré de reprendre le travail, confirme que celui-ci n'est plus à même d'exercer ce métier, malgré la prise de médicaments (consid. 5).
Partant, après examen des éléments médicaux versés au dossier, la Cour retient que l'assuré présentait, le 15 novembre 2005, une incapacité totale d'exercer son activité de carreleur, sans possibilité d'amélioration.
3. Selon ses dires, A. a travaillé à 25 % du 22 août au 17 octobre 2005, au mépris de douleurs insupportables. A ce sujet, C. indique que A. a tenté une première fois de reprendre le travail en mai 2004 à 50 % durant une dizaine de jours, puis une deuxième fois, à 25 %, en mai 2005. En août 2005, il n'aurait travaillé que durant un jour. Son employeur dit avoir remarqué à cette occasion, "qu'il prenait des médicaments et que ça n'allait pas".
L'employeur de A. n'a pas résilié le contrat de travail malgré les ennuis de santé de son employé. Interrogé à ce sujet, C. a indiqué: "Je n'ai pas résilié le contrat de travail car je n'avais pas de raison de le faire et j'ai toujours cru que lorsqu'une personne se trouvait en arrêt maladie ou accident, on ne pouvait pas résilier les rapports de travail.". D'autres ouvriers ont été engagés pour suppléer aux absences de A., puis pour le remplacer. Celui-ci n'a jamais recherché de travail auprès de nouveaux employeurs.
II.
Erwägungen (5 Absätze)
E. 4 Déterminée par les conclusions intégralement contestées de la demande, la valeur litigieuse s'élève à 33'682 francs. Elle fonde, en raison de la matière, la compétence du Tribunal cantonal pour statuer en unique instance (art. 23 al. 1 let b CPC). La compétence en raison du lieu de l'autorité de céans est donnée par les art. E 10 des conditions générales et 9 al. 1 LFors.
E. 5 Le contrat conclu est un contrat d'assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie. L'article 324a al. 4 CO permet à l'employeur, en principe tenu de verser un salaire en cas d'empêchement non fautif du travailleur (art. 324a al. 1 à 3 CO), de déroger au régime de base, à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes. L'employeur peut dès lors substituer une couverture d'assurance à l'obligation légale de payer le salaire (Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain, in : Le droit social dans la pratique de l'entreprise, Questions choisies, 2006, p. 95 ss, p. 99 s.). L'assurance collective contre la perte de gain en cas
- 6 - de maladie est une assurance pour le compte d'autrui. Ce type d'assurance est soumis à la LCA (Brulhart, op. cit., p. 99 et 101).
En matière d'assurance collective contre les accidents ou la maladie, l'article 87 LCA confère au bénéficiaire un droit propre contre l'assureur (Carruzzo, Les conséquences de l'empêchement non fautif de travailler: Questions choisies, in : SJ 2008 II p. 283 ss, p. 301). Dès lors que X. Assurances a refusé de servir les prestations, A. dispose d'un droit d'action directe contre l'assureur.
E. 6 a) A teneur des conditions générales (art. B 2 ch. 1 al. 1), pour que l'assuré ait un droit à la perception des indemnités journalières, il faut qu'il présente une incapacité de travail supérieure ou égale à 25 % dans l'activité professionnelle exercée dans l'entreprise assurée.
La Cour a retenu en fait que A. présentait une incapacité totale dans l'activité de carreleur exercée au sein de la société B. SA, société assurée, le 15 novembre 2005. Dès lors, le demandeur remplit les conditions d'octroi des indemnités journalières prévues par l'art. B 2 ch. 1 al. 1 CGA, à tout le moins pour les 203 jours dès cette date, compte tenu du caractère durable de cette incapacité.
b) A l'appui de son refus de poursuivre le versement des indemnités journalières, la défenderesse invoque le fait que l'assuré possède une pleine capacité de travail dans une activité adaptée et estime qu'en vertu de son obligation de réduire le dommage prévue à l'article 61 LCA, celui-ci était tenu de rechercher activement un travail, éventuellement dans un autre domaine.
aa) L'article 61 LCA - qui oblige l'ayant droit à faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage - permet d'imposer au bénéficiaire de prestations de se soumettre à un traitement médical, une opération, des mesures de réadaptation professionnelle ou une reconversion professionnelle (ATF 105 V 176 consid. 3 p. 178 s. et les arrêts cités; Carruzzo, op. cit., p. 306). La compagnie d'assurances a le devoir de renseigner l'assuré sur l'incombance de réduire le dommage et sur les possibilités de le faire. Dans les cas de dommages complexes, le devoir de renseigner de l'assureur peut se transformer en authentique devoir de conseiller sur la manière de réduire le dommage (Hönger/Süsskind, Commentaire bâlois, n. 19 ad art. 61 LCA; cf. Gehrer, Von der Schadenminderungspflicht, in : Collezione Assista, 1998, p. 163 ss; Pichonnaz, Le
- 7 - devoir du lésé de diminuer son dommage, in : Werro, La fixation de l'indemnité, 2004, p. 117).
S'il apparaît que l'assuré, sous l'angle de l'obligation de réduire le dommage doit entreprendre une reconversion professionnelle, l'institution d'assurance doit l'y enjoindre en lui accordant un délai raisonnable - de trois à cinq mois selon la jurisprudence fédérale - pour y procéder, délai durant lequel elle est redevable des indemnités d'assurance (arrêts non publiés du Tribunal fédéral 5C.74/2002 du 7 mai 2002; 5C.211/2000 du 8 janvier 2001; Carruzzo, op. cit., p. 306; Hönger/Süsskind, n. 19 ad art. 61 LCA; Pichonnaz, op. cit., p. 117).
L'exigibilité de la reconversion professionnelle doit être appréciée notamment au regard de l'âge de l'intéressé; on ne peut contraindre un assuré à changer la profession qu'il a exercée durant de nombreuses années. Les circonstances concrètes et la personne de l'assuré sont, par ailleurs, décisives: connaissances professionnelles, formation, niveau social, stabilité de l'emploi, conditions et lieu de travail, caractère admissible de l'activité, chances sur le marché de l'emploi (arrêt non publié du Tribunal fédéral 5C.19/2006 du 21 avril 2006 consid. 2.2; Brulhart, op. cit., p. 107; Nef, Obliegenheiten des Versicherungsnehmers und Verschulden, in : HAVE 2005,
p. 238; Ileri, Commentaire bâlois, n. 30 ad art. 88 LCA; Weber, Die Schaden- minderungspflicht – eine metamorphe Rechtsfigur, in : Haftpflicht- und Versicherungs- rechtstagung 1999, p. 151; cf. ég. Pichonnaz, op. cit., p. 124; D.o, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, n. 817). La notion de marché de l'emploi, qui doit être examinée concrètement en matière d'assurances privées, ne se confond pas avec celle de marché du travail équilibré de l'assurance-invalidité (Weber, op. cit., n. 57, p. 151). Il importe, en effet, d'évaluer les chances de reconversion professionnelle de l'intéressé et non pas d'examiner si celui-ci remplit les conditions présidant à l'octroi d'une rente d'invalidité.
Dans ce cadre, les principes de l'article 14 LCA sont également applicables: seuls un dol ou une faute grave ("grober Fehler"), à l'exclusion d'une faute moyenne ou légère, peuvent donc justifier un refus, respectivement une réduction de prestations (ATF 128 III 34 consid. 5c p. 38 et les références citées). Commet une faute grave celui qui viole un devoir élémentaire de prudence qui, dans les mêmes circonstances, se serait imposé à toute personne raisonnable (ATF 119 II 443 consid. 2a p. 448 et les arrêts cités); pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes (Roelli/Keller, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2.
- 8 - April 1908, T. I, 2ème éd., Berne 1968, p. 255). Déterminer dans le cas concret si une faute doit être qualifiée de grave relève du jugement de valeur et repose largement sur l'appréciation du juge (arrêt du 6 juin 1930, reproduit in : RBA VI [1927-1930] n° 76 p. 150; arrêt non publié du Tribunal fédéral 5C.18/2006 du 18 octobre 2006).
bb) En l'espèce, X. Assurances s'est contentée d'affirmer que A. était en état d'exercer une activité professionnelle "adaptée" sans la désigner et, a fortiori, sans démontrer la correspondance de cette activité aux connaissances et aux aptitudes de l'assuré, qui avait largement entamé la cinquantaine en novembre 2005, et dont l'inadaptation linguistique et le manque d'une formation autre que celle de carreleur sont avérées. La défenderesse n'a dès lors pas rapporté la preuve de l'activité exigible, qu'il lui incombait de fournir.
La défenderesse n'a, par ailleurs, pas démontré avoir averti l'assuré de l'existence de cette obligation de réduire son dommage, ni lui avoir imparti un délai raisonnable pour trouver une autre activité en le rendant attentif aux conséquences de la violation de cette incombance.
Partant, X. Assurances ne pouvait interrompre, le 15 novembre 2005, le versement des indemnités journalières en se prévalant de l'obligation de sauvetage de l'article 61 LCA.
c) La défenderesse soutient que le comportement de A. et de son employeur est abusif, dès lors que l'existence d'un travail aurait été maintenue fictivement, afin de ne pas avoir à respecter les incombances prévues à l'article B 2 ch. 1 al. 2 des conditions générales. Cette disposition prévoit l'obligation pour l'assuré, 180 jours après le début de l'incapacité de travail médicalement constatée, d'accepter une activité correspondant à sa formation et à sa situation professionnelle; il a par ailleurs le devoir de briguer une telle activité; cette obligation n'incombe à l'assuré, selon le texte clair des conditions générales, que si celui-ci n'est plus en emploi.
aa) A teneur de l'article 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 129 III 493 consid. 5.1
p. 497 s. et les arrêts cités; arrêt non publié du Tribunal fédéral 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.1). L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que
- 9 - l'abus de droit ne doit être admis qu'avec restriction. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 129 III 493 consid. 5.1 p. 497 s.; 127 III 357 consid. 4c/bb p. 364; arrêt non publié du Tribunal fédéral 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.1). La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 134 III 52 consid. 2.1 p. 58 s. et les références doctrinales citées; arrêt non publié du Tribunal fédéral 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.1). Il incombe à la partie qui se prévaut d'un abus de droit d'établir les circonstances particulières qui autorisent à retenir cette exception (ATF 134 III 52 consid. 2.1 in fine p. 59 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral non publié 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.1).
bb) En l'espèce, il ressort de son interrogatoire que l'employeur de A. n'a pas résilié le contrat de travail, car il pensait que cela n'était pas possible lors d'un arrêt de travail dû la maladie. Or, l'article 336c CO prévoit effectivement que "l'employeur ne peut pas résilier le contrat [...] pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur […] durant 180 jours à partir de la sixième année de service". Il ne peut lui être reproché d'avoir eu un comportement abusif du fait d'une méprise sur le contenu exact de la loi et sur son droit - non son obligation - de résilier le contrat de travail à l'échéance de ce délai. En tout état de cause, il s'agit là du comportement de l'employeur, dont rien ne permet de retenir qu'il ait été le résultat de démarches de A.
On ne saurait considérer qu'en ne résiliant pas le contrat de travail pour rechercher une activité lucrative adaptée, A. a abusé de son droit. Jusqu'à sa dernière tentative de reprise du travail, au début août 2005, A. avait la volonté de reprendre son activité de carreleur; son employeur l'a mentionné à l'occasion de son interrogatoire. Dans ses courriers à l'adresse de l'assuré, les 9 et 24 août 2005, X. Assurances estime que A. est apte à travailler à 100 % comme carreleur; elle ne lui a, par contre, pas demandé de mettre fin à son contrat de travail pour rechercher une autre activité, de sorte qu'on ne peut faire grief à l'intéressé de ne pas avoir spontanément effectué ces démarches. Le contenu du contrat d'assurance prévoyait que les indemnités journalières pouvaient être versées durant 730 jours au travailleur victime d'une incapacité et lui-même remplissait les conditions d'octroi. Etant donné son âge, son manque de formation et les difficultés liées à la langue, ses chances de retrouver une
- 10 - autre activité professionnelle étaient incertaines. Ainsi, en résiliant son contrat avec la société B. SA avant ce terme des 730 jours, le demandeur aurait pris le risque de se retrouver sans emploi dans l'intervalle, c'est-à-dire sans ressources, ce que la conclusion du contrat d'assurance devait précisément prévenir.
En définitive, X. Assurances doit à A. le montant de 32'205 fr. 95, correspondant à 203 indemnités journalières de 158 fr. 65.
E. 7 A. réclame 1'476 fr. 10 à titre d'intérêts de retard.
La LCA ne contient pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF 98 II 23 consid. 7 p. 33; Thévenoz, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 9 ad art. 104 CO).
En l'occurrence, l'action en justice valant interpellation, l'intérêt de 5% doit être compté sur 32'205 fr. 95 dès le 30 janvier 2007 au plus tard, jour suivant la communication du mémoire-demande à la défenderesse. Le montant réclamé à titre d'intérêt doit ainsi être alloué.
En définitive, il est fait droit à la conclusion de A. tendant au versement par X. Assurances de 33'682 fr. au total (32'205 fr. 90 [capital] + 1'476 fr. 10 [intérêt]).
E. 8 Vu le sort de la cause, l’intégralité des frais et dépens sont mis à la charge de la défenderesse, qui succombe (art. 252 CPC).
Les frais comprennent les débours de l'autorité et l'émolument de justice (art. 2 al. 2 LTar). Les débours s'élèvent à 297 fr. 65 (indemnité au témoin: 119 fr.; huissier: 75 fr., indemnités interprètes: 103 fr. 65). L'émolument, pouvant aller de 2'000 fr. à 5'000 fr. pour une valeur de 33'682 fr. (art. 14 LTar), est arrêté à 3'182 fr. 35 pour tenir compte de la difficulté ordinaire de la cause et de l’ampleur moyenne de l’instruction. Les frais s'élèvent ainsi à 3'480 francs. Compte tenu de l'avance de 2000 fr. qu'elle a versée, la défenderesse doit encore payer 1'480 fr. au greffe.
- 11 -
Pour une valeur litigieuse de 33'682 fr., les honoraires oscillent entre 4'300 fr. et 6'200 francs (art. 32 al. 1 LTar). L'activité déployée par le conseil du demandeur a, pour l'essentiel, consisté à rédiger un mémoire-demande et un mémoire-réplique, à participer au débat préliminaire, à une séance d'instruction et au débat final, ainsi qu'à préparer celui-ci. En tenant compte, par ailleurs, du degré de difficulté moyen de la cause, les dépens sont arrêtés à 5'100 fr. (honoraires et débours compris). Vu le sort des frais, X. Assurances versera à A. une indemnité de 5'100 fr. à titre de dépens.
- 12 -
Dispositiv
- X. Assurances paiera à A. le montant de 33'682 francs.
- Les frais, par 3'480 fr., sont mis à la charge de X. Assurances.
- X. Assurances versera à A. une indemnité de 5'100 fr., à titre de dépens. Ainsi jugé à Sion, le 25 juin 2009 AU NOM DU TRIBUNAL CANTONAL Le président
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
C1 07 179
JUGEMENT DU 25 JUIN 2009 COUR CIVILE II
Composition de la Cour : Jean-Pierre Derivaz, président; Françoise Balmer Fitoussi, Stéphane Spahr, juges; Stéphane Epiney, greffier;
dans la cause A., à _________, demandeur, représenté par Me Michel De Palma,
contre X. Assurances, de siège à _________, défenderesse, représentée par Me Guérin de Werra, avocat
(contrat d'assurance)
- 2 -
PROCEDURE Par mémoire-demande du 24 janvier 2007, A. a ouvert action contre X. Assurances auprès de la juge des districts d'Hérens et Conthey, en prenant les conclusions suivantes:
1. La demande est admise. 2. X. Assurances, à _________, est condamnée à payer à A. 203 indemnités journalières de 158 fr. 65, intérêt moyen en sus à hauteur de 1'476 fr. 10, à savoir le montant total de CHF 33'682.-. 3. La défenderesse est condamnée aux frais de procédure et de jugement ainsi qu'aux dépens.
Au terme de son mémoire-réponse du 15 mars 2007, X. Assurances a conclu au rejet de la demande avec suite de frais et dépens.
Le 27 mars 2007, la juge de district a mis A. au bénéfice de l'assistance judiciaire totale avec effet au 24 janvier 2007 et lui a désigné Me Michel De Palma en tant qu'avocat d'office.
Dans sa réplique du 12 juin 2007, A. a maintenu ses conclusions.
Lors du débat préliminaire, tenu le 5 juillet 2007, les parties ont proposé leurs moyens de preuve. L'instruction de la cause a consisté en le dépôt et l'édition de pièces, l'audition d'un témoin et l'interrogatoire du demandeur.
L'instruction close, la juge de district a transmis les actes de la cause pour jugement au Tribunal cantonal, le 28 novembre 2007.
Lors du débat du 18 mars 2009, les parties ont confirmé leurs conclusions respectives.
- 3 -
SUR QUOI LE TRIBUNAL CANTONAL I. Statuant en faits 1.
a) A., né en 1953, est ressortissant de Bosnie et Herzégovine, où il a effectué un apprentissage de carreleur, puis travaillé dans cette activité durant une vingtaine d'années. Domicilié en Suisse depuis 1990, il y a exercé divers métiers, avant d'être engagé comme carreleur par la société B. SA, à _________, en 1996.
b) La société B. SA avait souscrit, auprès de X. Assurances, une assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie.
Le contrat d'assurance prévoit le versement de 730 indemnités journalières durant une période de 900 jours après un délai d'attente de 30 jours. Aux termes de l'art. B 2 ch. 1 al. 1 des conditions générales (Allgemeine Bedingungen), l'incapacité de gain donnant droit à une indemnité journalière (Vorübergehende Erwerbsunfähigkeit [Taggeld]) existe lorsque "die versicherte Person infolge einer Krankheit mindestens zu 25% ausserstande ist, ihre berufliche Tätigkeit im versicherten Betrieb auszuüben." L'art. B 2 ch. 1 al. 2 des conditions générales prévoit qu'une personne assurée "die nicht mehr in einem Anstellungsverhältnis steht, ist verpflichtet, 180 Tage nach Beginn der ärztlich bestätigten Erwerbsunfähigkeit eine ihrem Ausbildungs- und Berufsstand entsprechende andere Tätigkeit anzunehmen. Weigert sich diese Person, sich um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen, oder lehnt sie eine solche ab, wird der Grad des Erwerbsunfähigkeit neu beurteilt und das Taggeld entsprechend gekürzt.".
2. a) A. souffre de troubles lombaires, mis en évidence en octobre 2003. Cette affection a justifié une incapacité de travail depuis le 20 février 2004, attestée par son médecin traitant, le Dr E. Dans son rapport du 18 mars 2004, le Dr F., radiologue, a fait état d'une "[d]onnée IRM objectivant une discopathie L5-S1 sans image d'hernie discale mais qui pourrait expliquer les lombalgies".
X. Assurances a versé des indemnités journalières (de 158 fr. 65 chacune) en raison d'incapacités de travail, totale ou partielle, liées à ces troubles lombaires. Le 15 novembre 2005, l'assurance a mis un terme à ses prestations, refusant de verser un solde de 203 indemnités journalières.
- 4 - b) Est litigieuse la question de savoir si, à compter du 15 novembre 2005, A. a été en mesure de travailler pour son employeur.
Les avis médicaux divergent sur ce sujet. Après son hospitalisation d'urgence du 17 octobre 2005, et la mise à jour d'une rupture de l'anneau discal en L4- L5 et L5-S1, l'office cantonal AI du canton du Valais - qui traitait une demande de prestations de A. - a confié une expertise médicale au Dr G., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Dans son rapport du 19 janvier 2006, cet expert a estimé qu'une activité de carreleur n'était plus exigible de A., mais que la capacité de travail résiduelle de l'expertisé demeurait entière dans toute activité adaptée. Auparavant, le 13 décembre 2005, le médecin conseil de X. Assurances, le Dr D., spécialiste FMH en neurochirurgie, a estimé que l'incapacité de travail de A. avait duré tout au plus jusqu'au 14 novembre 2005. Par contre, le Dr E. a attesté, le 23 novembre 2007, que la capacité de travail de l'assuré dans sa profession de carreleur demeurait nulle depuis le 18 octobre 2005.
De jurisprudence constante, il faut tenir compte de la position particulière qu'occupe le médecin traitant ayant un mandat de soins, en raison de la confiance réciproque qui régit la relation patient/médecin traitant ne permettant pas toujours de conserver l'objectivité nécessaire (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). Une semblable retenue doit être appliquée à l'avis émis par le médecin mandaté par l'assurance. Il en va différemment de l'expertise orthopédique effectuée par le Dr G. qui, eu égard au syndrome algique bien réel de l'assuré, a admis que les lombosciatalgies gauches sur discopathie L5-S1 l'empêchaient d'exercer l'activité pénible de carreleur. Le Dr G. a estimé que l'activité qui pouvait être médicalement exigée du demandeur était une activité comportant un quart d'heure de pause par demi-journée, alternant les positions assise et debout, limitant le port de charges, de façon occasionnelle, à 10-15 kilos, excluant les travaux lourds et restreignant le périmètre de marche. Une activité de carreleur, qui implique le port fréquent de charges lourdes, ne correspond pas à l'activité adaptée décrite ci-dessus. L'expert a répondu par la négative à la question de savoir si une amélioration de la capacité de travail au poste de carreleur était possible. Cette expertise a été accomplie dans le respect des réquisits posés par la jurisprudence en matière de valeur probante des actes médicaux. Elle émane d'un praticien d'une compétence reconnue, lequel a rappelé l'anamnèse, tant personnelle, familiale, que médicale, a tenu compte des plaintes de l'assuré et a procédé à un examen approfondi. Pour le surplus, son appréciation de la situation médicale est claire et ses conclusions sont dûment motivées. Le témoignage de l'employeur C., qui a assisté aux tentatives de
- 5 - l'assuré de reprendre le travail, confirme que celui-ci n'est plus à même d'exercer ce métier, malgré la prise de médicaments (consid. 5).
Partant, après examen des éléments médicaux versés au dossier, la Cour retient que l'assuré présentait, le 15 novembre 2005, une incapacité totale d'exercer son activité de carreleur, sans possibilité d'amélioration.
3. Selon ses dires, A. a travaillé à 25 % du 22 août au 17 octobre 2005, au mépris de douleurs insupportables. A ce sujet, C. indique que A. a tenté une première fois de reprendre le travail en mai 2004 à 50 % durant une dizaine de jours, puis une deuxième fois, à 25 %, en mai 2005. En août 2005, il n'aurait travaillé que durant un jour. Son employeur dit avoir remarqué à cette occasion, "qu'il prenait des médicaments et que ça n'allait pas".
L'employeur de A. n'a pas résilié le contrat de travail malgré les ennuis de santé de son employé. Interrogé à ce sujet, C. a indiqué: "Je n'ai pas résilié le contrat de travail car je n'avais pas de raison de le faire et j'ai toujours cru que lorsqu'une personne se trouvait en arrêt maladie ou accident, on ne pouvait pas résilier les rapports de travail.". D'autres ouvriers ont été engagés pour suppléer aux absences de A., puis pour le remplacer. Celui-ci n'a jamais recherché de travail auprès de nouveaux employeurs.
II. Considérant en droit
4. Déterminée par les conclusions intégralement contestées de la demande, la valeur litigieuse s'élève à 33'682 francs. Elle fonde, en raison de la matière, la compétence du Tribunal cantonal pour statuer en unique instance (art. 23 al. 1 let b CPC). La compétence en raison du lieu de l'autorité de céans est donnée par les art. E 10 des conditions générales et 9 al. 1 LFors.
5. Le contrat conclu est un contrat d'assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie. L'article 324a al. 4 CO permet à l'employeur, en principe tenu de verser un salaire en cas d'empêchement non fautif du travailleur (art. 324a al. 1 à 3 CO), de déroger au régime de base, à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes. L'employeur peut dès lors substituer une couverture d'assurance à l'obligation légale de payer le salaire (Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain, in : Le droit social dans la pratique de l'entreprise, Questions choisies, 2006, p. 95 ss, p. 99 s.). L'assurance collective contre la perte de gain en cas
- 6 - de maladie est une assurance pour le compte d'autrui. Ce type d'assurance est soumis à la LCA (Brulhart, op. cit., p. 99 et 101).
En matière d'assurance collective contre les accidents ou la maladie, l'article 87 LCA confère au bénéficiaire un droit propre contre l'assureur (Carruzzo, Les conséquences de l'empêchement non fautif de travailler: Questions choisies, in : SJ 2008 II p. 283 ss, p. 301). Dès lors que X. Assurances a refusé de servir les prestations, A. dispose d'un droit d'action directe contre l'assureur.
6.
a) A teneur des conditions générales (art. B 2 ch. 1 al. 1), pour que l'assuré ait un droit à la perception des indemnités journalières, il faut qu'il présente une incapacité de travail supérieure ou égale à 25 % dans l'activité professionnelle exercée dans l'entreprise assurée.
La Cour a retenu en fait que A. présentait une incapacité totale dans l'activité de carreleur exercée au sein de la société B. SA, société assurée, le 15 novembre 2005. Dès lors, le demandeur remplit les conditions d'octroi des indemnités journalières prévues par l'art. B 2 ch. 1 al. 1 CGA, à tout le moins pour les 203 jours dès cette date, compte tenu du caractère durable de cette incapacité.
b) A l'appui de son refus de poursuivre le versement des indemnités journalières, la défenderesse invoque le fait que l'assuré possède une pleine capacité de travail dans une activité adaptée et estime qu'en vertu de son obligation de réduire le dommage prévue à l'article 61 LCA, celui-ci était tenu de rechercher activement un travail, éventuellement dans un autre domaine.
aa) L'article 61 LCA - qui oblige l'ayant droit à faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage - permet d'imposer au bénéficiaire de prestations de se soumettre à un traitement médical, une opération, des mesures de réadaptation professionnelle ou une reconversion professionnelle (ATF 105 V 176 consid. 3 p. 178 s. et les arrêts cités; Carruzzo, op. cit., p. 306). La compagnie d'assurances a le devoir de renseigner l'assuré sur l'incombance de réduire le dommage et sur les possibilités de le faire. Dans les cas de dommages complexes, le devoir de renseigner de l'assureur peut se transformer en authentique devoir de conseiller sur la manière de réduire le dommage (Hönger/Süsskind, Commentaire bâlois, n. 19 ad art. 61 LCA; cf. Gehrer, Von der Schadenminderungspflicht, in : Collezione Assista, 1998, p. 163 ss; Pichonnaz, Le
- 7 - devoir du lésé de diminuer son dommage, in : Werro, La fixation de l'indemnité, 2004, p. 117).
S'il apparaît que l'assuré, sous l'angle de l'obligation de réduire le dommage doit entreprendre une reconversion professionnelle, l'institution d'assurance doit l'y enjoindre en lui accordant un délai raisonnable - de trois à cinq mois selon la jurisprudence fédérale - pour y procéder, délai durant lequel elle est redevable des indemnités d'assurance (arrêts non publiés du Tribunal fédéral 5C.74/2002 du 7 mai 2002; 5C.211/2000 du 8 janvier 2001; Carruzzo, op. cit., p. 306; Hönger/Süsskind, n. 19 ad art. 61 LCA; Pichonnaz, op. cit., p. 117).
L'exigibilité de la reconversion professionnelle doit être appréciée notamment au regard de l'âge de l'intéressé; on ne peut contraindre un assuré à changer la profession qu'il a exercée durant de nombreuses années. Les circonstances concrètes et la personne de l'assuré sont, par ailleurs, décisives: connaissances professionnelles, formation, niveau social, stabilité de l'emploi, conditions et lieu de travail, caractère admissible de l'activité, chances sur le marché de l'emploi (arrêt non publié du Tribunal fédéral 5C.19/2006 du 21 avril 2006 consid. 2.2; Brulhart, op. cit., p. 107; Nef, Obliegenheiten des Versicherungsnehmers und Verschulden, in : HAVE 2005,
p. 238; Ileri, Commentaire bâlois, n. 30 ad art. 88 LCA; Weber, Die Schaden- minderungspflicht – eine metamorphe Rechtsfigur, in : Haftpflicht- und Versicherungs- rechtstagung 1999, p. 151; cf. ég. Pichonnaz, op. cit., p. 124; D.o, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, n. 817). La notion de marché de l'emploi, qui doit être examinée concrètement en matière d'assurances privées, ne se confond pas avec celle de marché du travail équilibré de l'assurance-invalidité (Weber, op. cit., n. 57, p. 151). Il importe, en effet, d'évaluer les chances de reconversion professionnelle de l'intéressé et non pas d'examiner si celui-ci remplit les conditions présidant à l'octroi d'une rente d'invalidité.
Dans ce cadre, les principes de l'article 14 LCA sont également applicables: seuls un dol ou une faute grave ("grober Fehler"), à l'exclusion d'une faute moyenne ou légère, peuvent donc justifier un refus, respectivement une réduction de prestations (ATF 128 III 34 consid. 5c p. 38 et les références citées). Commet une faute grave celui qui viole un devoir élémentaire de prudence qui, dans les mêmes circonstances, se serait imposé à toute personne raisonnable (ATF 119 II 443 consid. 2a p. 448 et les arrêts cités); pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes (Roelli/Keller, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2.
- 8 - April 1908, T. I, 2ème éd., Berne 1968, p. 255). Déterminer dans le cas concret si une faute doit être qualifiée de grave relève du jugement de valeur et repose largement sur l'appréciation du juge (arrêt du 6 juin 1930, reproduit in : RBA VI [1927-1930] n° 76 p. 150; arrêt non publié du Tribunal fédéral 5C.18/2006 du 18 octobre 2006).
bb) En l'espèce, X. Assurances s'est contentée d'affirmer que A. était en état d'exercer une activité professionnelle "adaptée" sans la désigner et, a fortiori, sans démontrer la correspondance de cette activité aux connaissances et aux aptitudes de l'assuré, qui avait largement entamé la cinquantaine en novembre 2005, et dont l'inadaptation linguistique et le manque d'une formation autre que celle de carreleur sont avérées. La défenderesse n'a dès lors pas rapporté la preuve de l'activité exigible, qu'il lui incombait de fournir.
La défenderesse n'a, par ailleurs, pas démontré avoir averti l'assuré de l'existence de cette obligation de réduire son dommage, ni lui avoir imparti un délai raisonnable pour trouver une autre activité en le rendant attentif aux conséquences de la violation de cette incombance.
Partant, X. Assurances ne pouvait interrompre, le 15 novembre 2005, le versement des indemnités journalières en se prévalant de l'obligation de sauvetage de l'article 61 LCA.
c) La défenderesse soutient que le comportement de A. et de son employeur est abusif, dès lors que l'existence d'un travail aurait été maintenue fictivement, afin de ne pas avoir à respecter les incombances prévues à l'article B 2 ch. 1 al. 2 des conditions générales. Cette disposition prévoit l'obligation pour l'assuré, 180 jours après le début de l'incapacité de travail médicalement constatée, d'accepter une activité correspondant à sa formation et à sa situation professionnelle; il a par ailleurs le devoir de briguer une telle activité; cette obligation n'incombe à l'assuré, selon le texte clair des conditions générales, que si celui-ci n'est plus en emploi.
aa) A teneur de l'article 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 129 III 493 consid. 5.1
p. 497 s. et les arrêts cités; arrêt non publié du Tribunal fédéral 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.1). L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que
- 9 - l'abus de droit ne doit être admis qu'avec restriction. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 129 III 493 consid. 5.1 p. 497 s.; 127 III 357 consid. 4c/bb p. 364; arrêt non publié du Tribunal fédéral 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.1). La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 134 III 52 consid. 2.1 p. 58 s. et les références doctrinales citées; arrêt non publié du Tribunal fédéral 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.1). Il incombe à la partie qui se prévaut d'un abus de droit d'établir les circonstances particulières qui autorisent à retenir cette exception (ATF 134 III 52 consid. 2.1 in fine p. 59 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral non publié 4A_120/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.1).
bb) En l'espèce, il ressort de son interrogatoire que l'employeur de A. n'a pas résilié le contrat de travail, car il pensait que cela n'était pas possible lors d'un arrêt de travail dû la maladie. Or, l'article 336c CO prévoit effectivement que "l'employeur ne peut pas résilier le contrat [...] pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur […] durant 180 jours à partir de la sixième année de service". Il ne peut lui être reproché d'avoir eu un comportement abusif du fait d'une méprise sur le contenu exact de la loi et sur son droit - non son obligation - de résilier le contrat de travail à l'échéance de ce délai. En tout état de cause, il s'agit là du comportement de l'employeur, dont rien ne permet de retenir qu'il ait été le résultat de démarches de A.
On ne saurait considérer qu'en ne résiliant pas le contrat de travail pour rechercher une activité lucrative adaptée, A. a abusé de son droit. Jusqu'à sa dernière tentative de reprise du travail, au début août 2005, A. avait la volonté de reprendre son activité de carreleur; son employeur l'a mentionné à l'occasion de son interrogatoire. Dans ses courriers à l'adresse de l'assuré, les 9 et 24 août 2005, X. Assurances estime que A. est apte à travailler à 100 % comme carreleur; elle ne lui a, par contre, pas demandé de mettre fin à son contrat de travail pour rechercher une autre activité, de sorte qu'on ne peut faire grief à l'intéressé de ne pas avoir spontanément effectué ces démarches. Le contenu du contrat d'assurance prévoyait que les indemnités journalières pouvaient être versées durant 730 jours au travailleur victime d'une incapacité et lui-même remplissait les conditions d'octroi. Etant donné son âge, son manque de formation et les difficultés liées à la langue, ses chances de retrouver une
- 10 - autre activité professionnelle étaient incertaines. Ainsi, en résiliant son contrat avec la société B. SA avant ce terme des 730 jours, le demandeur aurait pris le risque de se retrouver sans emploi dans l'intervalle, c'est-à-dire sans ressources, ce que la conclusion du contrat d'assurance devait précisément prévenir.
En définitive, X. Assurances doit à A. le montant de 32'205 fr. 95, correspondant à 203 indemnités journalières de 158 fr. 65.
7. A. réclame 1'476 fr. 10 à titre d'intérêts de retard.
La LCA ne contient pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF 98 II 23 consid. 7 p. 33; Thévenoz, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 9 ad art. 104 CO).
En l'occurrence, l'action en justice valant interpellation, l'intérêt de 5% doit être compté sur 32'205 fr. 95 dès le 30 janvier 2007 au plus tard, jour suivant la communication du mémoire-demande à la défenderesse. Le montant réclamé à titre d'intérêt doit ainsi être alloué.
En définitive, il est fait droit à la conclusion de A. tendant au versement par X. Assurances de 33'682 fr. au total (32'205 fr. 90 [capital] + 1'476 fr. 10 [intérêt]).
8. Vu le sort de la cause, l’intégralité des frais et dépens sont mis à la charge de la défenderesse, qui succombe (art. 252 CPC).
Les frais comprennent les débours de l'autorité et l'émolument de justice (art. 2 al. 2 LTar). Les débours s'élèvent à 297 fr. 65 (indemnité au témoin: 119 fr.; huissier: 75 fr., indemnités interprètes: 103 fr. 65). L'émolument, pouvant aller de 2'000 fr. à 5'000 fr. pour une valeur de 33'682 fr. (art. 14 LTar), est arrêté à 3'182 fr. 35 pour tenir compte de la difficulté ordinaire de la cause et de l’ampleur moyenne de l’instruction. Les frais s'élèvent ainsi à 3'480 francs. Compte tenu de l'avance de 2000 fr. qu'elle a versée, la défenderesse doit encore payer 1'480 fr. au greffe.
- 11 -
Pour une valeur litigieuse de 33'682 fr., les honoraires oscillent entre 4'300 fr. et 6'200 francs (art. 32 al. 1 LTar). L'activité déployée par le conseil du demandeur a, pour l'essentiel, consisté à rédiger un mémoire-demande et un mémoire-réplique, à participer au débat préliminaire, à une séance d'instruction et au débat final, ainsi qu'à préparer celui-ci. En tenant compte, par ailleurs, du degré de difficulté moyen de la cause, les dépens sont arrêtés à 5'100 fr. (honoraires et débours compris). Vu le sort des frais, X. Assurances versera à A. une indemnité de 5'100 fr. à titre de dépens.
- 12 - Par ces motifs,
PRONONCE
1. X. Assurances paiera à A. le montant de 33'682 francs. 2. Les frais, par 3'480 fr., sont mis à la charge de X. Assurances. 3. X. Assurances versera à A. une indemnité de 5'100 fr., à titre de dépens.
Ainsi jugé à Sion, le 25 juin 2009
AU NOM DU TRIBUNAL CANTONAL
Le président Le greffier
Expédié comme acte judiciaire le 25 juin 2009 à :
- Me Michel De Palma, avocat à Sion - Me Guérin de Werra, avocat à Sion
Ce jugement peut faire l’objet d’un recours en matière civile, dans les trente jours dès sa notification, auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Il est au surplus renvoyé au système des voies de droit de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) qui réglemente aussi le mémoire de recours et ses annexes (art. 42 LTF).