20090623_d_ag_o_01

V KANTON AARGAU Obergericht Zivilgericht, 1. Kammer FINMA 0016719 ZOR.2009.20 / ar (OZ.2007.64) Art. 65 Besetzung uni 2009 Fii^MA Oberrichter Hunziker, Prasident Oberrichterin Herzog ORG F 10, JULI 2009 SB Oberrichter Hunziker, Prasident Oberrichterin Herzog ORG F 10, JULI 2009 Oberrichter Brunner Gerichtsschreiber Tognella Berner •îiing: -H<Ê Klàger Herbert Ruf, Bùndtenweg 11, 4323 Wallbach vertreten durch Dr. iur. Andreas Burren, Rechtsanwalt, Hintere Bahnhofstrasse 6, Postfach, 5001 Aarau Beklagte Schweizerische IVIobiliar Versicherungsgesellschaft, Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern vertreten durch lie. iur. Mathias Merki, Rechtsanwalt, Zelglistrasse 15, Postfach, 5001 Aarau Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Forderung X., A.

Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Mit Klage vom 4. Oktober 2007 stellte der Klàger beim Bezirksgericht Rheinfelden folgende Rechtsbegehren: "Es sei richteriich festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Klager ab 23. November 2006 gesutzt auf die Ervi/erbsausfallversiche- rung bei Krankheit, Police Nr. 45866.030/45866.031, das vertraglich ge- schuldete Taggeld zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschadigungsfolgen." 1.2. Mit Klageantwort vom 28. November 2007 stellte die Beklagte folgende Antrage: "1. Die Klage sei vollumfânglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschadigungsfolgen zu Lasten des Klagers." 1.3. Mit Replik vom 15. Januar 2008 und Duplik vom 17. Màrz 2008 erkiârten die Parteien Festhalten an den gesteilten Begehren. 1.4. An der Verhandiung vor Bezirksgericht Rheinfelden vom 11. Juni 2008 wurden Dr. Alessandro Berther, Daniel Ruf und Christian Siegenthaler als Zeugen sowie der Klager befragt. Anschliessend nahmen die Parteiver- treter zum Beweisergebnis Stellung. Gleichentags erkannte das Bezirks- gericht Rheinfelden wie folgt: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Klager hat die Verfahrenskosten, bestehend aus der GerichtsgebCihr von Fr. 6'000.~, der Kanzleigebùhr und den Auslagen von Fr. 570.--, (inkl. der Kosten fur das motivierte Urteil von Fr. 150.--) total Fr. 6'570.~, zu tragen. Die Gerichtskosten werden mit seinem Kostenvorschuss von Fr. 2'600.~ verrechnet, sodass er noch Fr. 3'970.- an die Gerichtskasse Rheinfelden zu bezahlen hat. 3. Die Kostennote des Vertreters der Bekiagten, lic.iur. Mathias Merki, Rechtsanwalt in Aarau, wird in der Hôhe von Fr. 15'958.10 (inkl. Fr. 1'127.15 MwSt) richteriich genehmigt. E., F. und G.

4. Der Klager hat der Bekiagten eine Parteikostenentschadigung von Fr. 15'958.10zu bezahlen." Dieses Urteil wurde dem Klàger am 27. November 2008 zugestellt. 2. 2.1. Mit fristgerechter Appellation vom 15. Dezember 2008 stellte der Klàger folgende Antrage: "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 11. Juni 2008 sei voll- umfânglich aufzuheben. 2. In Gutheissung der Klage sei richteriich festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Klager ab 23. November 2006 gestutzt auf die Er- werbsausfallversicherung bei Krankheit, Police Nr. 45866.030/45866.0.31, das vertraglich geschuldete Taggeld zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschadigungsfolgen zu Lasten der Bekiagten im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren." 2.2. Mit Appellationsantwort vom 30. Januar 2009 beantragte die Beklagte die Abweisung der Appellation, unter Kosten- und Entschadigungsfolgen. Das Obergericht zieht in Erwâgung: 1. 1.1. Im vorliegenden Forderungsstreit gilt die Verhandlungs- und Eventualma- xime. Unter der Geltung der Verhandlungsmaxime (§ 75 Abs. 1 ZPO) ob- liegt den Parteien die Behauptungs- und Substanziierungslast. Es ist ihre Sache und nicht diejenige des Richters, die rechtserheblichen Tatsachen zu behaupten und so detailliert darzulegen, dass darùber Beweis abge- nommen werden kann (Vogel/Spuhler, Grundriss des Zivìlprozessrechts,

8. A., Bern 2005, 10. Kapitel Rz 55; Buhler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, N 7 zu § 75 ZPO). Beruft sich eine Partei auf Urkun- den, hat sie diese ihren Rechtsschriften beizulegen bzw., sofern sich die Urkunde im Besitze eines Dritten befinden, ein Gesuch um Vorlegung zu stellen, worauf der Instruktionsrichter ein Editionsverfahren einleitet (§§ 236 und 238 ZPO). Nach Abschiuss des Behauptungsverfahrens konnen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur noch vorgebracht wer-

4 - den, wenn die Verspatung als entschuldbar erscheint (§ 184 Abs. 1 ZPO). Auch in der schriftlichen Begrundung von Appellation und Anschlussap- pellation sowie in der Antwort auf diese kònnen daher neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur vorgebracht werden, wenn ein Partei dartut, dass sie diese im erstinstanziichen Verfahren nicht mehr hat vorbringen kònnen (§ 321 Abs. 1 ZPO). Unechte Noven kònnen nur vorgebracht werden, wenn die Schuldlosigkeit der Partei nachgewiesen ist (Buh- ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5a zu § 321 ZPO). Insbesondere ist ausge- schlossen, dass unechte Noven, welche der Partei bekannt waren, die sie aber nicht vorbrachte, weil sie dazu keine Veranlassung hatte - z.B. weil sie fur ihren Rechtsstandpunkt unerheblich erschienen - und deren Rele- vanz sich erst aufgrund der Begrundung des vorinstanzlichen Urteils er- gibt, mit der Appellation noch vorgebracht werden (Buh- ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 4 zu § 321 ZPO). 1.2. Da die Beklagte nicht begrundet, weshalb sie die erstmals im Appellati- onsverfahren verurkundeten Unteriagen (Appellationsantwort-Beilagen 1-

7) nicht bereits vor Vorinstanz in den Prozess einbringen konnte, haben diese als unzulassige Noven ausser Acht zu bleiben. 2. 2.1. Der Klàger hat mit der Bekiagten fur seine Einzelfirma ToPneu Herbert Ruf per 1. Dezember 2005 eine Erwerbsausfallversicherung bei Krankheit abgeschlossen, die ihn, seine Ehefrau und seinen Sohn nach einer War- tefrist von 30 Tagen zum Bezug von maximal 700 Taggeldern je Versiche- rungsfall in Hòhe von 80% des versicherten Tageslohnes berechtigten (Klagebeilage 1). Gemàss den damais gultigen Allgemeinen Vertragsbe- dingungen der Bekiagten bestand im Falle einer vorubergehenden Er- werbsunfàhigkeit Anspruch auf Ausrichtung von Taggeldern, wenn die versicherte Person bei Ablauf der Wartefrist noch zum versicherten Per- sonenkreis gehorte. Eine vorijbergehende Erwerbsunfàhigkeit war gege- ben, "wenn die versicherte Person infolge einer Krankheit mindestens zu 25 % ausserstande ist, ihre berufiiche Tatigkeit im versicherten Betrieb auszuùben" (Beilage 2 zur Eingabe vom 15. Oktober 2007, Ziffer B.2.1 undC.1.2). 2.2. Der Klàger eriitt im Mai 2006 eine transmurale Rotatorenmanschetten- ruptur an der linken Schulter, die am 7. Dezember 2006 im Bezirksspital Laufenburg mit offener Naht operiert wurde (Klagebeilage 6; Klageant- wortbeilage 8). Am 11. Dezember 2006 kûndigte der Klàger die Er- werbsausfallversicherung bei der Bekiagten per 31. Dezember 2006 (Kla- geantwortbeilage 9). Mit Schreiben vom 23. Januar 2007 verweigerte die Beklagte die Ausrichtung von Taggeldleistungen mit der Begrundung, Y.

-5 dass eine Erwerbsunfàhigkeit von mehr als 25 % erst seit dem 7. Dezem- ber 2006 bestanden habe, die Wartefrist von 30 Tagen somit erst zu die- sem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe, weshalb der Klàger bei deren Ablauf am 6. Januar 2007 nicht mehr versichert gewesen sei (Klagebei- lage 7). Streitig ist vortiegend, ob der Klàger schon Ende November 2006 zu mindestens 25 % arbeitsunfàhig war, sodass er bei Ablauf der Warte- frist noch versichert und damit taggeldbezugsberechtigt gewesen ware. 3. 3.1. Die Vonnstanz fùhrte im angefochtenen Urteil aus, der Klàger sei am

24. Oktober 2006 von Dr. med. Thomann untersucht worden. Sowohl die- ser wie auch Dr. med. Berther hatten dem Klàger in ihren ersten Arztbe- richten vom 21. November 2006 und 4. Januar 2007 eine 20 %ige Ar- beitsunfahigkeit attestiert. Dr. med. Thomann habe dies auch auf der Krankenkarte zuhanden der Bekiagten vermerkt. Erst rund dreieinhalb Monate spàter habe Dr. med. Thomann seine anfângliche Aussage mit Schreiben vom 12. Februar 2007 relativiert, indem er eine hòhere Ar- beitsunfahigkeit als vertretbar angesehen habe, wobei er ausdrucklich auf das Schreiben der Bekiagten Bezug genommen habe, mit welchem der Anspruch auf Taggeldleistungen verneint worden sei. Das Zeugnis von Dr. med. Berther vom 7. Mai 2007, mit dem eine 50 %ige Arbeitsunfahig- keit vom 24. Oktober 2006 bis zum Operationstermin festgehalten worden sei, sei auf Veranlassung des Klàgers erstellt worden und habe auf einer nachtrâglichen Untersuchung nach der Operation beruht; eine solche ref- rospektive Beurteilung sei lediglich eine Vermutung. Zudem enthalte das Arztzeugnis weder eine Anamnese noch medizinische Befunde oder eine Begrundung der gegenuber dem Zeugnis vom 21. November 2006 er- hohten Arbeitsunfahigkeit. Er erscheine daher nicht als schiùssig und nachvollziehbar begrundet. Bel sich wldersprechenden Aussagen oder Arztberichten sei auf die Beweismaxime abzustellen, wonach die Aussa- gen der ersten Stunde in der Regel unbefangener und zuvertàssiger seien als spâtere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachtrâgli- chen Ùbertegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein konnten. Den Berichten von Dr. med. Thomann vom 12. Februar 2007 und von Dr. med. Berther vom 7. Mai 2007 komme deshalb nicht derselbe Beweiswert zu wie denjenigen, die vor den ablehnenden Schrei- ben der Bekiagten erstellt worden seien. Die Aussage des Klàgers an der Verhandiung, wonach Dr. med. Thomann am 24. Oktober 2006 einfach etwas eingesetzt habe, ohne danach zu fragen, was er noch machen kònne, sei nicht glaubhaft. Der Klàger habe an der Verhandiung geltend gemacht, er habe im Sommer 2006 nur noch zu cirka 30 % und nur im Bùro arbeiten kònnen. Dies widerspreche den Angaben des Zeugen Da- niel Ruf, der erklart habe, dass der Klàger mit den Werkstattarbeiten kurz vor der Operation aufgehort habe. Es bestùnden somit erhebliche Zweifel am Vorhandensein einer mehr als 20 %igen Arbeitsunfahigkeit ab dem H. E. H. H. E. H. H. E. F.,

massgeblichen Zeitpunkt. Vielmehr erscheine es als bewiesen, dass der Klàger vom 24. Oktober bis 6. Dezember 2006 zu 20 % arbeitsunfàhig gewesen sel und eine Arbeitsunfahigkeit von 25 % oder mehr erst seit dem 6. Dezember 2006 bestanden habe. Die Wartefrist sei somit am

7. Januar 2007 abgelaufen, als der Klàger nicht mehr bel der Bekiagten versichert gewesen sei. Diese sel daher nicht zur Leistung einer Er- werbsausfallentschàdigung verpflichtet. Der Antrag des Klàgers auf Ein- holung eines Gutachtens zur Feststellung seiner Arbeitsunfahigkeit im umstrittenen Zeitraum sel in antizipierter Beweiswùrdigung abzuweisen, da eine retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes nach zwei Jahren kaum mehr mòglich sei, zumai sich dieser im vortiegenden Fall aufgrund der Operation vom 6. Dezember 2006 wesentlich verândert habe, sodass ùber die Situation davor Vermutungen angestellt werden mùssten. 3.2. Der Klàger macht in der Appellation geltend, er habe am 8. Mai 2006 bei einer raschen Schulterbewegung einen akuten Schmerz im Bereich der linken Schulter verspùrt. Eine Sonographie am 13. Juni 2006 habe eine Partiairuptur der Subscapulanssehne ergeben. Die Beschwerden hatten sich im Laufe der Zeit erheblich verstarkt, weshalb sich der Klâger im Oktober 2006 in Behandlung zu Dr. Thomann begeben habe. Dieser habe ihm eine Teilerwerbsunfàhigkeit attestiert, die von Dr. Berther ohne wei- tere Kontrolle ùbernommen worden sel. Am 7. Dezember 2006 sei er von Dr. Thomann operiert worden und ab diesem Datum ganz arbeitsunfàhig gewesen. Noch heute liège eine Erwerbsunfàhigkeit von 50 % vor. Allen- falls mùsse der Klàger nochmals operiert werden. Mit Schreiben vom

9. Januar 2007 habe die Beklagte die Ausrichtung des Krankentaggeldes abgelehnt. In der Folge habe Dr. Thomann der Bekiagten am 12. Februar 2007 mitgeteilt, dass er damais zwar eine Arbeitsunfahigkeit von 20 % festgelegt habe, diese aber nur habe geschâtzt werden kònnen und durchaus auch 25 % hâtte betragen und auch noch hòher hâtte angesetzt werden kònnen. Auch Dr. Berther habe nach erfolgter Operation und Kenntnis der Umstânde die Enwerbsunfâhigkeit weitaus hòher einge- schâtzt, wie das Arztzeugnis vom 7. Mai 2007 zeige. Die Vorinstanz habe die Antrâge des Klàgers auf Einholung eines Gutachtens ùber den Grad seiner Enwerbsunfàhigkeit ab 24. Oktober 2006 und auf Befragung von Dr. Thomann als Zeuge abgelehnt, wobei sie die Abweisung des letzteren Antrages nicht einmal begrundet habe. Die Voraussetzungen fùr eine an- tizipierte Beweiswùrdigung seien vortiegend nicht gegeben. Die Annahme einer Arbeitsunfahigkeit von 20% basiere einzig auf der Schatzung von Dr. Thomann vom 24. November 2006, die Dr. Berther gemàss eigener Aussage vor Vorinstanz unbesehen ùbernommen habe und die Dr. Thomann getroffen habe, ohne sich ùber das genaue Tàtigkeitsprofil des Klàgers zu onentieren oder sich an dessen Arbeitsplatz zu begeben, wie er in seinem Schreiben vom 12. Februar 2007 bestàtige. Die Vorin- E. H. H. E. H. H. E. H. H.

- 7 - stanz verhalte sich widersprûchlich, wenn sie das Arztzeugnis von Dr. Thomann vom Oktober 2006 ohne jegliche Anamnese und Begrun- dung als schiùssig erachte, hingegen das Arztzeugnis von Dr. Berther vom 7. Mai 2007 wegen Fehiens einer Anamnese und einer Begrundung verwerfe. Der Klàger sei bereits im Januar 2005 an der rechten Schulter operiert worden; damais sei er vor der Operation zu 50 % arbeitsunfàhig gewesen. Nach der Operation an der linken Schulter im Dezember 2006 habe Dr. Thomann erklârt, dass der Schaden diesmal weitaus grosser gewesen sei als bei der rechten Schulter. Bereits der Vergleich der beiden Operationen zeige, dass die unbedachte, ohne Abklarung der Verhalt- nisse erfolgte Bewertung der Erwerbsunfàhigkeit von 20 % nicht den Tat- sachen entsprechen kônne. Die von der Vonnstanz herangezogene Be- weismaxime der Aussagen der ersten Stunden habe das Bundesgencht auf widersprùchliche Angaben des Versicherten ùber den Unfallhergang angewandt. Fur eine ârztliche Beurteilung kònne dieses Pnnzip jedoch nicht gelten. Ein Arztbericht sei nur etwas wert, wenn er sich auf vertàssli- che Daten und Fakten stùtzen kònne. Der tatsâchliche Umfang der Schà- digung habe sich dem openerenden Arzt Dr. Thomann erst anlâsslich der Operation am 7. Dezember 2006 gezeigt. Die genaueste Diagnose der Vertetzungen werde sich somit aus dem Operationsbencht ergeben. Ge- stutzt auf den Operationsbencht werde es einem Gutachter mòglich sein, das Ausmass der durch die Vertetzungen verursachten Beschwerden festzustellen und anschliessend unter Berûcksichtigung der von ihm am Arbeitsplatz ausgefùhrten Tâtigkeiten die Arbeitsunfahigkeit verbindiich festzulegen. Sollte eine retrospektive Beurteilung der Arbeitsunfahigkeit nicht mòglich sein, werde der Gutachter dies festhalten. Es gehe jedoch nicht an, die Beweiseigung eines solchen Gutachtens zum vornherein auszuschliessen. Der Klàger beantrage deshalb erneut, dass durch einen ausgewiesenen Facharzt die Hòhe seiner Erwerbsunfàhigkeit ab

24. Oktober 2006 bis zur Operation aufgrund der Krankengeschichte und einer eingehenden Abklarung seiner Erwerbstàfigkeit begutachtet werde und dass Dr. Thomann ùber die von ihm getroffenen Abkiârungen vor Ausfertigung des ersten Zeugnisses und seine Feststeliungen im Rahmen der Operation als Zeuge befragt werde. 3.3. Die Beklagte halt dem in der Appellationsantwort entgegen, dass Dr. Thomann den Klâger bereits von Juni 2002 bis Màrz 2004 im Rahmen von Handoperationen und danach erneut im Januar 2006 wegen seiner rechten Schulter behandelt habe. Es sei somit schwer vorstellbar, dass Dr. Thomann im Oktober 2006 nicht ausreichend ûber das Tàtigkeitsfeld und die Arbeitseinsatzmoglichkeiten des Klàgers informiert gewesen sei. Es sei auch nicht schwierig abzuschâtzen, welche Tâtigkeiten zum Auf- gabengebiet des Inhabers einer Garage im Familienbetrieb mit Ange- stellten zahlten. Die diesbezuglichen Aussagen des Klàgers und seines Sohnes seien ohnehin widersprûchlich. Bei Dr. Thomann handle es sich H. E. H. H. H. H. H. H.

8- um einen erfahrenen Spezialisten, der fâhig sei, den Umfang der Arbeits- unfahigkeit aufgrund der ihm vortiegenden Anamnese einzuschàtzen. Dies sei im Zeitpunkt der Behandlung sicher verbindlicher geschehen als nach gewissem zeitlichem Abstand und unter Druck von verschiedener Seite. Immerhin habe Dr. Thomann im Bericht vom 4. Januar 2007, d.h. nach erfolgter Operation, dem Klager immer noch eine 20 %ige Arbeits- unfahigkeit vom 24. Oktober bis 6. Dezember 2006 attestiert. Auch habe Dr. Berther, der den Klàger am 22. November 2006 zur Voruntersuchung vor der Operation nochmals gesehen habe, den Attest von Dr. Thomann nicht fùr unangemessen erachtet. Dr. Berther sei aber aufgrund der Be- handlung der Hânde ùber die berufiiche Tâtigkeit des Klàgers bestens im Bilde gewesen; er habe damais detailliert ausgefûhrt, dass der Klâger aufgrund der Handprobleme keine Garagistenarbeiten mehr durchfùhren kònne, sondern sich auf die Ertedigung administrativer Angelegenheiten beschranken mùsse. Es liege in der Natur der Sache, dass der Umfang einer Arbeitsunfahigkeit geschâtzt werden musse und nicht allein durch Daten und Fakten oder gar eine Operation ùberprùft werden kònne. Die Beweismaxime der Aussagen der ersten Stunden kònne sehr wohl auf vortiegenden Sachverhalt angewendet werden, zumai auch der Erfah- rungstatsache Rechnung zu tragen sei, dass Hausàrzte mitunter in Zwei- felsfàllen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen wurden. Da Dr. Tho- mann in einer vergleichbaren Stellung zum Klâger stehe, kònne dessen Zeugenbefragung keine zusâtzlichen veriàsslichen Angaben hervorbrin- gen, zumai das menschliche Erinnerungsvermògen hinsichtiich Einzel- heiten relativ rasch verblasse. Mehr als zwei Jahre nach dem Ereignis sei die Zeugenbefragung von Dr. Thomann daher ein untaugliches Beweis- mittel. Entscheidend fur die Beurteilung der Arbeitsunfahigkeit sei der Ge- samteindruck zur fragiichen Zeit. Er lasse sich nicht alleine aus den Be- funden der Schàdigung schliessen. Eine heutige personliche Untersu- chung nach vorgenommener Operation und verândertem Zustand sei ob- solet. Ein Gutachten konnte sich daher lediglich auf die Akten und den Operatlonsbericht stûtzen und damit auf rein medizinisch-theoretischen Feststeliungen basieren. Dr. Berther und Dr. Thomann seien demgegen- ùber nebst dem Befund auch die konkrete Tâtigkeit des Klàgers bekannt gewesen. Dr. Thomann habe im Zusammenhang mit der anderen Schul- ter die Arbeitsfàhigkeit bereits mehrfach abgeschâtzt. Nachdem Tâtigkeit und Befund klar gewesen seien, seien die behandelnden Àrzte bei ihren damaligen Attesten zu behaften. Auf nunmehrige Gefalligkeitsatteste im Bewusstsein um die versicherungsmàssigen Voraussetzungen kònne nicht abgestellt werden. Nachdem der Klàger anfânglich nicht gegen die ârztliche Einschâtzung opponiert habe und ûber das Ausmass seiner Ta- tigkeit widersprùchliche Angaben bestùnden, kònne ein nachtraglich er- stelltes Gutachten keine neuen prâziseren Erkenntnisse fur die Beurtei- lung des relevanten Sachverhaltes erbringen. Die beantragten Beweiser- hebungen seien daher abzulehnen. Da der Klàger verschiedentlich wider- sprùchliche Angaben gemacht habe und somit begrùndete Zweifel an sei- H. E., H. E. H. H. H. E. H.

ner Glaubwùrdigkelt bestùnden, seien die Voraussetzungen einer antizi- pierten Beweiswùrdigung gegeben. 4. 4.1. Wer gegenuber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist fùr den Ein- tritt des Versicherungsfalles behauptungs- und beweispflichtig. Da dieser Beweis regelmâssig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der be- weispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserieichterung und genùgt er seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungs- falls ùben/viegend wahrscheinlich zu machen vermag. Die Anforderungen beim Bewelsmass der ùberwlegenden Wahrscheinlichkeit sind hòher als bei demjenigen der Glaubhaftmachung: Die Moglichkeit, dass es sich auch anders verhalten konnte, schliesst die ùberwiegende Wahrschein- lichkeit zwar nicht aus, darf aber fùr die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spiele, noch vernùnftigerweise in Betracht fallen. Ge- lingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbewei- ses, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 Erw. 3; BGE 5C.11/2002 E. 2a/aa; Nef, in: Basler Kommentar zum W G , 2001, N 21 und 27 zu Art. 39 W G ; Schaer, Modernes Versicherungsrecht, Bern 2007, S. 571 ff.). 4.2. Der verfassungsrechtiiche Gehòrsanspruch gebietet, rechtzeitig und form- richtig angebotene Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese betràfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, ùber die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 5P.102/2003 Erw. 1.1.; BGE 124 I 241 Enw. 2; BGE 117 la 262 Erw. 4b). Eine vorweggenom- mene Beweiswùrdigung wird dadurch aber nicht ausgeschlossen; der Richter kann vielmehr das Bewelsverfahren schliessen, wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Ùberzeugung gebildet hat und ohne Willkùr in vorweggenommener Beweiswùrdigung annehmen kann, seine Ùberzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geàn- dert (BGE 5P. 102/2003 Erw. 1.1.; BGE 115 la 97 Erw. 5b; BGE 122 II 464 Erw. 4a). 4.3. Fùr den Beweiswert eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht fùr die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berùcksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist und in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhânge und Situation einleuchtet sowie ob die Schlussfolgerungen des Experten begrundet sind. Der Richter darf und soli auch der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausàrzte mit- unter im Hinblick auf ihre auftragsrechtiiche Vertrauensstellung in Zwei-

- 1 0 - felsfâllen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 Erw. 3 mit Hinweisen). 5. 5.1. Mit Ûberweisungsschreiben vom 4. Januar 2007 berichtete Dr. med. Yves Thomann, Facharzt fùr Orthopàdie und Handchirurgie, Rheinfelden, der Bekiagten, er habe den Klàger nach einer Erstkonsultation am

24. Oktober 2006 wegen einer Rotatorenmanschettenfraktur an der linken Schulter am 7. Dezember 2006 mit offener Naht operiert, wobei die Ar- beitsunfahigkeit vom 24. Oktober bis 6. Dezember 2006 20 % und ab dem

7. Dezember 2006 fùr voraussichtiich 4 Monate 100 % betrage (Klage- antwortbeilage 8). In der Krankenkarte der Kollektiv-Krankentaggeld-Ver- sicherung der Bekiagten hat Dr. Thomann ebenfalls eine Arbeitsunfahig- keit des Klàgers von 20 % ab 24. Oktober 2006 bzw. von 100 % ab dem

7. Dezember 2006 und von 50 % ab dem 24. Màrz 2007 vermerkt (Bei- lage 1 zur Eingabe des Klàgers vom 15. Oktober 2007). Auf den abschiâ- gigen Krankentaggeldbescheid der Bekiagten vom 23. Januar 2007 hin (Klagebeilage 7) teilte Dr. Thomann mit Schreiben vom 12. Februar 2007 der Bekiagten mit, er habe die ursprùnglich auf 20 % festgelegte Arbeits- unfahigkeit nur schâtzen kônnen, da er sich ja nicht an den Arbeitsplatz begeben kônne; die Arbeitsunfahigkeit hâtte auch 25 % betragen kônnen

- was angesichts der angegebenen Beschwerden vertretbar gewesen ware - Oder auch noch hôher angesetzt werden kònnen; er ersuche die Beklagte deshalb, ihr Vorgehen nochmals zu ùberdenken und eine fùr den Klàger akzeptable Lòsung zu suchen (Klagebeilage 8). Vorinstanz und Bekiagter ist zuzustimmen, dass mit dieser Stellungnahme der Nachweis einer Arbeitsunfahigkeit des Klàgers im fragiichen Zeitraum von mindestens 25 % nicht als erbracht gelten kann: Zum einen fehlt eine Er- kiârung, dass und gegebenenfalls welche neuen Erkenntnisse den Arzt zu einer retrospektiven Neueinschàtzung der Arbeitsunfahigkeit bewogen haben. Zum anderen wird die ursprùngliche Einschâtzung der Arbeitsun- fahigkeit nicht als falsch bezeichnet, sondern lediglich zum Ausdruck ge- bracht, dass angesichts der damais geklagten Beschwerden auch eine hòhere Festlegung der Arbeitsunfahigkeit auf 25 % oder gar mehr môglich und vertretbar gewesen wâre. Fàllt aber die Moglichkeit, dass die Arbeits- unfahigkeit weniger als 25 % betragen hat, weiterhin vernùnftigerweise in Betracht, ist der Nachweis einer hôheren Arbeitsunfahigkeit nicht mit ùberwiegender Wahrscheinlichkeit erbracht (vgl. En/v. 4.1.). Soweit der Klàger moniert, Dr. Thomann habe die ursprùngliche Einschâtzung einer 20 %igen Arbeitsunfahigkeit ohne nâhere Kenntnis und Abklarung seines Tàtigkeitsprofils abgegeben, ist ihm entgegenzuhalten, dass er von die- sem Arzt bereits in den Jahren 2002 bis 2004 wegen eines Karpaltunnel- syndromes (Klageantwortbeilagen 6 und 10) und Anfang 2006 wegen ei- ner Rotatorenmanschettenfraktur an der rechten Schulter behandelt wurde (Klageantwortbeilage 7) und in diesem Zusammenhang von der H., H. H. H.

11 - Bekiagten unbestrittenermassen Krankentaggelder wegen (teilweiser) Ar- beitsunfahigkeit bezog. Er kann daher nicht ernsthaft behaupten, der ihn seit mehreren Jahren behandelnde Arzt habe nicht ûber die fur die Beur- teilung der Arbeitsfàhigkeit erforderiiche Kenntnis seiner Berufstâtigkeit verfùgt. Sein Einwand, der Arzt habe die Schwere der Schulterverietzung und damit das Ausmass der vorgângigen Arbeitsunfahigkeit erst anlâss- lich der Operation erkennen kônnen, zielt ebenfalls ins Leere, nachdem Dr. Thomann in dem rund einen Monat nach erfolgter Operation verfass- ten Bericht vom 7. Januar 2007 nach wie vor an seiner ursprùnglichen Einschâtzung einer pràoperativen Arbeitsunfahigkeit von 20 % festgehal- ten und diese erst in Reaktion auf den abschiâgigen Leistungsbescheid der Bekiagten relativiert hat. Wenn Dr. Thomann in seinem Schreiben vom 12. Februar 2007 ausfùhrt, er habe die Arbeitsfàhigkeit im Oktober 2006 nur schâtzen kònnen, da er sich ja nicht an den Arbeitsplatz habe begeben kònnen, bildet dies keine nachvollziehbare Begrundung fur seine abweichende Neubeurteilung, zumai er - wie bereits erwâhnt - nicht dar- legt, welche neuen Abkiârungen und Erkenntnisse ihn bewogen haben, seine ursprùngliche Einschâtzung zu revidieren. Àrzte beurteilen im Ubri- gen die Arbeitsfàhigkeit regelmâssig aufgrund ihres allgemeinen Wis- sensstandes ùber die mit einer bestimmten Berufstâtigkeit verbundenen Anforderungen und nicht mittels persônlicher Erhebungen am Arbeits- platz, wobei das Résultat notorischerweise einer Schatzung und keinem mit mathematlscher Genauigkeit ermittelten Wert entspricht. Das Schrei- ben von Dr. Thomann vom 12. Februar 2007 erscheint nach dem Gesag- ten als reines Gefàlligkeitsattest ohne Beweiswert, das weder nachvoll- ziehbar begrundet noch schiùssig und zudem im offenkundigen Bestre- ben, die Beklagte zu einer Leistungszusprache zu bewegen, verfasst worden ist, was ebenfalls gegen seine Zuveriâsslgkeit spricht. Bel dieser Sachlage durfte die Vorinstanz von einer Befragung von Dr. Thomann ab- sehen, ohne sich dem Vorwurf der Gehôrsverietzung auszusetzen, da angesichts der Stellungnahme vom 12. Februar 2007 nicht zu erwarten war, es seien aus einer Einvernahme des Arztes als Zeuge neue ent- scheidrelevante Erkenntnisse zu gewinnen. 5.2. Dr. med. Alessandro Berther, Arzt fùr Allgemeine Medizin in Wallbach und Hausarzt des Klàgers in der fragiichen Zeit, beschelnigte gegenuber der Bekiagten mit Bericht vom 21. November 2006 eine Arbeitsunfahigkeit des Klàgers in Zusammenhang mit der Rotatorenmanschettenruptur an der linken Schulter von 20 % ab dem 24. Oktober 2006 und von 100 % ab dem 7. Dezember 2006 (Klagebeilage 6). Mit "Arbeitsunfàhigkeitszeugnis" vom 7. Mai 2007 legte er die Arbeitsunfahigkeit auf 50 % ab dem

24. Oktober 2006 fest (Replikbeilage). In der Zeugenbefragung vor Vorin- stanz fuhrte Dr. Berther aus, dass er beim Klâger im November 2006 le- diglich eine Voruntersuchung mit Hinblick auf die bevorstehende Opera- tion, jedoch keine Beurteilung der Arbeitsfàhigkeit vorgenommen, sondern H. H. H. H. E. E.

12- die betreffende Einschëtzung aus dem Zeugnis von Dr. Thomann ùber- nommen habe. Der Klàger sei dann im Mai 2007 wieder bei ihm erschie- nen und habe ihm erklart. Dr. Thomann sei inzwischen der Meinung, dass die Arbeitsunfahigkeit auch hôher hâtte sein kônnen. Er habe daraufhin retrospektiv geschâtzt, dass die Arbeitsunfahigkeit ab Oktober 2006 bis zur Operation 50 % betragen habe (act. 66 f.). Diese Ausfùhrungen er- hellen, dass Dr. Berther den Klàger in der fragiichen Zeit nicht mit Hinblick auf seine Arbeitsfàhigkeit untersucht hat und somit seine retrospektive Beurteilung vom 7. Mai 2007 nicht auf eigene Erhebungen ùber den da- maligen Gesundheitszustand und die damit verbundenen Einschrânkun- gen, sondern lediglich auf bereits vorhandene Unteriagen und die nach- trâglichen Angaben des Klàgers abstùtzen konnte. Die Vorinstanz ist da- her zu Recht zum Schluss gekommen, dass auf die Beurteilung von Dr. Berther nicht abgestellt werden kann. 5.3. Soweit der Klàger schliesslich beantragt, es sel eine gerichtliche Expertise anzuordnen, die seine Arbeitsfàhigkeit vor der Operation gestutzt auf den Operatlonsbericht zu beurteilen habe, ist ihm entgegenzuhalten, dass ein Operatlonsbericht bislang nicht verurkundet wurde und sich ein solcher, sofern er existiert, wohl im Besitze des operierenden Arztes Dr. Thomann befinden dùrfte. Der Klàger hat es aber versâumt, rechtzeitig im erstin- stanziichen Behauptungsverfahren (vgl. Erw. 1.1.) die Einleitung eines Editionsverfahrens i.S.v. § 238 ZPO zu beantragen. Allein gestutzt auf die im Recht liegenden medizinischen Untertagen, die im Wesentlichen in sich wldersprechenden Arbeitsfàhigkeitsattesten bestehen, wird ein Gut- achter keine schlûssige Beurteilung der Arbeitsfàhigkeit des Klàgers vor der Operation vom 7. Dezember 2006 abgeben konnen. Aus einer nach- trâglichen Begutachtung des Klàgers lassen sich sodann wegen des in- folge der Operation verânderten Gesundheitszustandes keine Schlùsse auf die im November/Dezember 2006 gegebene Arbeitsfàhigkeit ziehen. Die vom Klàger angerufene Expertise en/veist sich somit als untaugliches Beweismittel fur die Erhellung des beweiserheblichen Sachverhaltes und die Vorinstanz durtie in antizipierter Beweiswùrdigung von deren Einho- lung absehen. 5.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine taggeldanspruchsbegrùn- dende Arbeitsunfahigkeit des Klàgers vor dem Operationstermin vom

7. Dezember 2006 nicht mit dem Beweisgrad der ùbenA/iegenden Wahr- scheinlichkeit erstellt ist. Die Vorinstanz hat die Klage demnach zu Recht abgewiesen. H. H. E. E. H.

- 1 3 - 6. Bei diesem Ausgang hat der Klàger die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen und der Bekiagten deren ebergerichtiichen Anwalts- kosten zu ersetzen (§112 ZPO). Das Obergericht erkennt: 1. Die Appellation wird abgewiesen. 2. Die ebergerichtiichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsge- bùhr von Fr. 4'500.~, der Kanzleigebùhr und Auslagen von Fr. 278.--, insgesamt Fr. 4778.~, werden dem Klàger auferiegt. 3. Der Klàger wird verpflichtet, der Bekiagten deren zweitinstanziiche An- waltskosten in gerichtlich genehmigter Hòhe von Fr. 5'467.70 (inkl. MWSt von Fr. 386.20) zu bezahlen. Zustellung an: die Parteien (Vertreter, je zweifach) die Vorinstanz Mitteilung an: das Bundesamt fùr Privatversicherung Rechtsmittelbelehrung fur die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Erôffnung der vollstândigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermógensrechtli- chen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulâssig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtiichen Fâllen mindestens Fr. 15'000.~ bzw. in alien ubrigen Fâllen mindestens Fr. SO'OOO.- betrâgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsâtziicher Bedeutung oder es handle slch um einen Entscheid des Konkurs- und Nachiassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrundung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begrundung ist in gedrângter Form darzulegen,

- 1 4 - inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. 1st eine Be- schwerde nur unter der Voraussetzung zulëssig, dass sich eine Rechtsfrage von grund- sâtziicher Bedeutung stellt, ist auszufuhren, warum diese Voraussetzung erfùllt ist. Die Ur- kunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Hënden hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der Streitwert des kantonalen Verfahrens betrâgt uber Fr. SO'OOO.-. Aarau, 23. Juni 2009 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 1. Kammer Der Prasident: Hunziker Der Gerichtsschreiber: Tognella