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FINMA B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a i 0 {T 0/2} 4A_72/2009 0012018 Besetzung Urteil vom 1. Mai 2009 I. z i v i i r e c h t i i c h e A b t e i l u n g Buridesrichterin Klett, Prasidentin, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Gerichtsschréiber Hurni.. Parteien BeschwerdefiJhrer, vertreten durch Fùrsprecher Dr. Michel Béguelin, gegen X. Versicherung, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fùrsprecher Rolf P. Steinegger. Gegenstand Versicherungsvertrag, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom,24. Juli 2008.

Sachverhalt: A. A.a A._ (Beschwerdefùhrer) schioss mit der X..: Ver­ sicherung (Beschwerdegegnerin) Vertrage ùber eine Kranken­ und Unfallversicherung ("B. ") sowie eine Motorfahrzeugversiche­ rung ab. Beide Versicherungspolicen sehen als Leistung bei Unfallen unter anderem die Ausrichtung eines Invaliditàtskapitals von Fr. 80'0.00.~ vor. A.b Am 2. Juni 1993 erlitt der Beschwerdefùhrer einen Autounfall, bei dem er sich ein Halswirbelsaulen­Schleudertrauma zuzog. Seither ist er teilweise arbeitsunfàhig, weshalb er von der Beschwerdegegnerin die Ausrichtung des vereinbarten Invaliditàtskapitals verlangtè. Die Be­ schwerdegegnerin verweigerte. die Zahlung. B.. ■ ■ ' ' v ■■ ' Am 21. Dezember 1995 reichte der Beschwerdefùhrer beim Oberge­ richt des Kantons Bern Klage ein mit dem Antrag, es sei die Be­ schwerdegegi;ierin zur Zahlung von Fr. IBO'BOO.­nebst Zins zu verur­ teilen. Mit Urteil vom 24. Juli 2Ó08 hiess das Obergericht des Kantons Bern die Klage teilweise gut. Es stelitè beim Beschwerdefùhrer einen Invali­ ditatsgrad von 50 % fest und bejahte sowohl die naturliche als auch die adequate Kausalitàt des Unfalls zur Invaliditat. Es kam zum Schluss, dass aufgrund der erwiesenen Invaliditat und Kausalitàt das Taggeld und das Invaliditàtskapital gestùtzt auf die Versicherungsver­ trage grundsâtziich vollstândig auszubezahien seien. Die Ausgangsbe­ trâge des Invaliditàtskapitals reduzierte es jedoch um je 90%, well neben dem Untali noch andere Teilursachen fùr die Invaliditat bestan­ den hatten, der Beschwerdefùhrer. seine Schadensminderungspflicht verletzt habe und die Unfalldynamik zu berùcksichtigen sei. Aijs die­ sen Grùnden verurteilte das Obergericht die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 27'800.~ an den Beschwerdefùhrer (Ziff. 1 ), zur Tra­ gung eines Teils dèr Verfahrenskosten (Ziff. 4) und der Parteikosten (Ziff. 5). Im Ùbrigen wies es die Klage ab (Ziff. 2). Ç. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Februar 2009 beantragt der Be­ schwerdefùhrer dem Bundesgericht, es seien die Ziff. 2, 4 und 5 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zur Seite 2

Zahlung der restlichen 90 % des Invaliditàtskapitals, ausmachend Fr. 153'000.~, nebst Zins zu 5 % seit 2. Juni 1993 zu verurteilen. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz schliessen auf Abwei­ sung der Beschwerde. Erwâgungen: 1 . ' ' - . ■ ■ - . 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessen­ den Entscheid einer kantonaien Letztinstanz (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), die Rechtsbe­ gehren des Beschwerdefùhrers sind im kantonaien Verfahren nicht vollstândig geschûtzt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), der massgebende Streitwert betrâgt mehr als Fr. 30'000.­ (Art. 51 i.V.rn. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist damit grundsâtziich einzutreten. 1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist sorriit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwâgungen der Vorin­ stanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begrun­ dung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prùft das Bundesgericht, unter Berùcksichtigung der allgemeinen Begrùndungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsâtziich nur die geltend gemachten Rûgen, sofern die rechtlichen Mangel nicht geradezu offensichtiich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanziiche Behôrde aile sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). 1.3 Der Beschwerdefùhrer beantragt neben der Aufhebung der Dispo­ sitiv­Ziff. 2, 4 und 5, es sei die Beschwerdegegnerin zu verurteilen, ihm insgesamt Fr. 153'000.­ nebst Zins zu bezahlen. Vor der Vorin­ stanz hat der Beschwerdefùhrer einen Betrag von Fr. IBO'SOO.­­ gel­ tend gemacht. Mit Dispositiv­Ziff. 1 hat die Vorinstanz die Beschwer­ degegnerin verurteilt, ihm einen Betrag von insgesamt Fr. 27'800.~ zu bezahlien. Das Begehren des Beschwerdefùhrers vor Bundesgericht Seitè 3

umfasst somit den ihm nicht zugesprochenen Restbetrag dessen, was er bereits vor der Vorinstanz beantragt hat. Das Rechtsbegehren ist zulassig, aber so zu verstehen, dass der Beschwerdefùhrer auch die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 zwecks neuer Festsetzung der bereits zugesprochenen Betrâge wie folgt verlangt: 1.1 Fr. 10'800.~, 1.2 Fr. 80'000.- (statt Fr. S'OOO.-) und 1.3 Fr. 90'000.- (statt Fr. 9'000.-) je nebst Zins, insgesamt somit Fr. 180'800.- (statt 27'800.-). 2. Die Beschwerdegegnerin bringt in ihrer Vernehmiassung vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt bezùglich des Vorliegens einer un- fallbedingten Gesundheitsschàdigung, einer Arbeitsunfàhigkeit des Beschwerdefùhrers und eines Zusammenhangs zwischen Gesund- heitsschàdigung und Arbeitsunfàhigkeit offensichtiich unrichtig festge- stellt. Ihrer Auffassung nach liegt ein Fall von Art. 105 Abs. 2 BGG vor, wonach das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen der Vorin- stanz von Amtes wegen berichtigen oder ergânzen kann. Ohne die Nachweise der erwahnten Punkte werde keine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin ausgelost. 2.1 Unter dem BGG gibt es keine Anschiussbeschwerde (vgl. BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 335). Die Beschwerdegegnerin hat innert der Frist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) nicht selbst Beschwerde einge- reicht. Da das Bundesgericht unter Beachtung des Verbotes der reformatio in peius eine Beschwerde aber auch mit einer von der Vor- instanz abweichenden Begrundung abweisen kann, bleibt es ihr unbe- nommen, eine solche abweichende Begrundung vorzùbringen. In der Tat ware die Beschwerde auch abzuweisén, wénn der Beschwerde- gegnerin der Nachweis gelingen wurde, dàss bereits die Vorausset- zungen fùr die Auslòsung einer Leistungspflicht ihrerseits fehien. Auch ein solches Vorbringen in der Vernehmiassung hat dabei den allge- meinen Begrùndungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 BGG und all- falligen strengeren Anforderungen wie denjenigen nach Art. 106 Abs. 2 BGG zu genùgen. 2.2 Will eirie Partei die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz be- richtigt Oder ergànzt haben, muss sie substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemàss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen ware; andernfalls kann ein Sach- verhalt, der von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten ab- weicht, nicht berùcksichtigt werden (vgl. BGE 135 V 39 E. 2.2 S. 41; BGE Ì33 III 462 E. 2.4 S. 466). Seite 4

2.3 Nach Art. 105 Abs. 2 BGG kann das Bundesgericht die Sachver- haltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder er- gânzen, wenn sie offensichtiich unrichtig ist oder auf einer Rechtsver- letzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht. "Offensichtiich unrichtig" bedeutet dabei "willkurlich" (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Total- revision der Bundesrechtspflege, BBI 2001 4202 ff., 4343 f.; so auch in Bezug auf Art. 97 BGG BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Willkùr im Sinne von Art. 9 BV liegt nach stândiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Losung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen ware. Das Bundesgericht hebt einen kantonaien Entscheid wegen Willkùr nur auf, wenn er offensichtiich unhaltbar ist, zur tatsâchlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einèn unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt Oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderlâuft; Willkùr liegt zudem nur yor, wenn nicht bloss die Begrundung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). Zu beachten ist, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswùrdigung ohnehin ein erheblicher Ermessens- spielraum zusteht,(BGE 120 la 31 E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermes- sen missbraucht, insbesondere offensichtiich unhaltbare Schlusse zieht, erhebliche Beweise ûbersieht oder solche willkurlich ausser Acht lâsst (vgl. BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9). 2.4 Die Beschwerdegegnerin ùbt in ihrem Vorbringen hauptsâchlich appellatorische Kritik und begnùgt sich damit, der bestrittenen Sâch- verhaltsdarstellung der Vorinstanz eine eigene Wùrdigung der Bewei- se gegenùberzustellen. Mit den Erwâgungen der Vorinstanz setzt sie sich in keiner den Begrùndungsanforderungen genùgenden Weise auseinander. Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist daher weder zu berichtigen noch zu ergânzen. 3. Der Beschwerdefùhrer wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 88 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 uber den Versiche- rungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) verletzt, indem sie die vertraglich geschuldete Kapitalabfindung reduziert habe. Die genannte Norm sehe keine Reduktionsmoglichkeit vor. 3.1 Die erste Reduktion des Invaliditàtskapitals um 30 % stûtzte die Vorinstanz auf Art. 44 OR und begrûndete sie damit, dass nebst dem Untali noch weitere Teilursachen zur Invaliditat gefuhrt hatten, Seite 5

namentlich die vorbestandene psychiàtrisché Krankengeschichte des Beschwerdefùhrers sowie die Tatsache, dass der Beschwerdefùhrer die Veranlagung habe, psychosoziaien Stress dysfunktional zu bewàl- tigen. Die zweite Reduktion um 30 % stùtzte die Vorinstanz auf eine Verlet- zung der Schadensminderungspflicht gemàss den Klausein A10.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Kranken- und Unfallversicherung ("B. ") und A7.4 der AVB der Motor- fahrzeugversicherung. Der Beschwerdefùhrer habe diese Schadens- minderungspflicht dadurch verletzt, dass er eine psychiàtrisché Be- handiung verweigert habe. Die dritte Reduktion um 30 % begrûndete die Vorinstanz mit den Be- sonderheiten der Unfalldynamik. Der Untali sei als Bagatellunfall ein- zustu'fen, im psychiatrisehen Fachbéreich liege keine unfallbedingtè psychische Schàdigung vor und ein Zusammenhang der aufgetretenen Beschwerden mit dem Untali sei zwar nicht wahrscheinlich, kònne aber nicht ausgeschlossen werden. Auch bei dieser Reduktion stùtzte sich die Vorinstanz auf Art. 44 OR. 3.2 Mit der Geltendmachung des Anspruches auf Auszahiung des In- validitàtskapitals verlangt der Versicherungsnehnaer die ErfùHung des Versicherungsvertrages. Er macht mithin keinen Schadenersatzan- spruch, sondern einen Erfùllungsanspruch geltend (ALFRED . MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, S. 379). Auf solche Ansprûche findet Art. 44 OR keine Anwendung, denn diese Norm regelt lediglich die Herabsètzung ausservertraglicher und - i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR - vertraglicher Schadenersatzansprùche, bildet in- dessen keine gesetziiche Grundlage zur Reduktion von Erfullungsan- sprùchen aus Versicherungsvertràgen (gl.M. auch ILERI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag, 2000, N. 18 zu Art. 88 VVG). Ebensowenig bildet Art. 88 VVG eine gesetz- iiche Grundlage zur Reduktion entsprechender Leistungen, sondern sieht vielmehr bei Vorliegen einer Invaliditat die voraussetzungsiose Auszahiung dergesamten versicherten Summe yor. Eine Reduktion der Versicherungsieistung kann gestùtzt auf das W G nur dann erfolgen, wenn das versicherte Ereignis grobfahrlassig her- beigefùhrt (Art. 14 Abs. 2 und 3 VVG) oder die Rettungspflicht gemàss Art. 61 VVG verletzt wurde. Weitere Reduktionsgrùnde kònnen ver- traglich verâbredet werden. Seite 6

3.3 Fùr die Reduktion dér Versicherungsieistung wegen anderer Teil- ursachen der Invaliditat und den Besonderheiten der Unfalldynamik, wie sie von der Vorinstanz festgestellt wurden, bestehen keine dem Art. 44 OR entsprechenden gesetzlichen Grundlagen im VVG. Aus' den fùr das Bundesgericht verbindiichen tatsâchlichen Feststellungen der Vorinstanz geht zudem auch nicht hervor, dass diesbezùglich ver- tragliche Reduktionsgrundiagen bestûnden. In Abwesenheit entspre- chender gesetzlicher oder vertraglicher Grundlagen hat die Vorinstanz somit die Versicherungsieistung zu Unrecht wegen anderer Teilursa- chen und den Besonderheiten der Unfalldynamik um je 30 % reduziert. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begrûndet. 3.4 Die Reduktion wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht stùtzte die Vorinstanz demgegenûber auf die Klausein AI 0.1 und A10.2 der AVB der Untali- und Krankenversicherung bzw- A7.4 und A7,5 der AVB der Motorfahrzeugversicherung. Diese Bestimmungen sehen eine Leistungskùrzung im Falle der schuldhaften Verletzung der Pflicht vor, nach dem Untali fùr fachgemâsse ârztliche Behandiung bzw. Pflege zu sorgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind solche Klausein auch bel Summenversicherungen grundsâtziich zulassig (BGE 128 III 34 E. 3b S. 36 f.). Der Beschwerdefùhrer rùgt in- dessen, er sei aufgrund seiner rein korperlich bedingten Invaliditat nur zur Behandiung der kôrperlichen Leiden, nicht aber auch der unfall- fremden psychischen Beschwerden verpflichtet. Die psychischen Beschwerden begrùndeten keine Invaliditat und Iòsten auch keine Leistungen aus. Die fehiende Behandiung dieser Beschwerden kònne deshalb auch nicht zu einer Kùrzung der Invaliditâtssumme fùhren. Fùr die Festsetzung des Invaliditâtsgrades hat die Vorinstanz nur auf die kôrperlichen Leiden des Beschwerdefùhrers abgestellt. Die unfall- fremden psychischen Beschwerden vyurden dabei nicht einbezogen. Damit wurde zum Ausdruck gebracht, dass diese nach Meinung des Gerichts nicht iri éiriem Kausaizusammenhang mit dem Untali stehen. Dem Beschwerdefùhrer nun eine Pflicht aufzuerlegen, psychische Be- schwerden zu behandeln, die nach Auffassung des Gerichts nichts mit dem Untali zu tun haben, ist widersprùchlich. Der Sinn von A10.1 der AVB der Untali- und Krankenversicherung bzw. A7.4 der AVB der Motorfahrzeugversicherung kann nur sein, dass solche Beschwerden behandelt werden mûssen, die eine Leistungspflicht des Versicherers auslôsen. Die Vorinstanz hat damit in Verletzung von Art. 18 OR den Vertrag falsch ausgelegt ùnd ist zu Unrecht von einer Pflicht des Be- schwerdefùhrers zur Behandiung der psychischen Beschwerden aus- gegangen. Foiglich ist die Kùrzung von 30 % wegen einer Verletzung Seite 7

der Schadenminderungspflicht nicht gerechtfertigt. Damit erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als begrûndet. 4 . ■ Aus den genannten Grunden ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten­ und entschâdigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und.die Dispositiv­Ziff. 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. Juli 2008 werden aufgehoben. Dispositiv­Ziff. 1 wird wie folgt neu gefasst: "Die Beklagte wird verurteilt, dem Klager folgende Betrâge zu bezahlen: 1.1 Fr. 10'800.­ nebst Zins zu 5 % seit 1. November 1994 in Bezug auf die Police Nr. 7.132.886 (Unfallversicherung Taggeld). 1.2 Fr. SO'OOO.­ nebst Zins zu 5 % seit 2. Juni 1993 in Bezug auf die Police Nr. 9.051.642 (Unfallversicherung IV). 1.3 Fr. 90'000.­ nebst Zins zu 5 % seit 2. Juni 1993 in Bezug auf die Police Nr. 7.132.886 (Unfallversicherung IV)." 2. Die Sache wird zur neuen EntscheidUng ûber die Kosten­ und Ent­ schâdigungsfolgen des kantonaien Verfahrens an die Vorinstanz zu­ rùckgewiesen. 3.. ■ " ' ■ ■ ' . ■ / ■ ■ Die Gerichtskosten von Fr. 5'500.~ werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4. . Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdefùhrer fur das bundes­ gerichtliche Verfahren mit Fr. 6'500.­ zu entschâdigen. Seite 8

5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Mai 2009 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Prasidentin: Der Gerichtsschréiber: Klett Hurni Seite 9