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B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a i A0 {T 0/2} 4A 39/2009 FINMA 0012203 11 F!NMÂ. ORG

18. MAI 2009 SB Berner kung: ■M. Besetzung Urteil vom 7. April 2009 I. z i v i i r e ç h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Klett, Prâsidentin, Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiberin Feldmann. Parteien Beschwerdefùhrerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Fanger, Gegenstand gegen B. Versicherung, Beschwerdegegnerin. Versicherungsvertrag; Krankehtaggelder, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz, Kammer II,, vom 20. November 2008.

Sachverhalt: A. A. (Beschwerdefùhrerin) war bei der C. Ltd. in Baar erwerbstatig und bei der B. Versicherung (vormals G. Versicherung; Beschwerdegegnerin) fur Krânl<entaggel- der kollektivversichert. Am 16. Dezember 2004 wurde die Beschwer- defùhrerin am rechten Knie operiert (Tibiavalgisationsosteotomie) und war bis 27. Februar 2005 vollstândig arbeitsunfâhig. Die Beschwerde- gegnerin entrichtete aus der Kollektivversictierung fur den Zeitraum vom 14. Januar 2005 bis zum 27. Februar 2005 45 Taggelder à je Fr. 128.22 bzw. insgesamt Fr. 5770.-. Die C. Ltd. kùndigte das Arbeitsverhaltnis mit der Be- schwerdefùhrerin per 31. Januar 20Û5, wobei die Kûndigung infolge der eingetretenen Arbeitsunfahigkeit erst per 30. April 2005 wirksam wurde. Nach Beendigung des Arbeitsverhâltnisses wechselte die Be- schwerdefùhrerin in die Einzelversicherung und vereinbarte mit der Beschwerdegegnerin ruckwirkend per 1. Mai 2005 eine Freizùgigkeits- police mit Vertragsablauf am 31. Dezember 2008. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Krankentaggeldversicheruhg fur das Perso- nal, Freizùgigkeitspolicè, Ausgabe 05.2001 (AVB Freizùgigkeitspoli- cè), wurden als Vertragsgrundlage bezeichnet. In der Folge war die Beschwerdefùhrerin arbeitslos und bezog Leis- tungen der Arbeitslosenversicherung. Im August 2005 schloss sie mit der D._^ ^ AG einen Vertrag als temperare Mitarbeiterin .mit Arbeitseinsatz ab 16. August 2005 bei der E. SA und wurde anschliessend auf unbestimmte Zeit welter beschâftigt. Die D. AG hatte mit der F.__ Versicherung eine Kollektiv- Krankentaggeldversicherung abgeschlossen. Ab 6. Oktober 2005 war die Beschwerdefùhrerin wieder arbeitsunfâhig, wofûr eine Krankheits- entschadigung von Fr. 1'142.76 (bis 19. Dezember [recte: Oktober]

2005) bzw. von Fr. 857.07 (vom 20. bis 28. Oktober 2005) abgerech- net wurde. Im Dezember 2005 erklârte die Beschwerdefùhrerin gegenuber der Beschwerdegegnerin niittels einer schriftlichen Krankenmeldung, ab

5. Oktober 2005 wegen "Knie Operatiqn/Arthròse" wieder in ârztlicher Behandlung und ab 6. Oktober 2005 vollstândig arbeitsunfâhig zu sein. Die Beschwerdegegnerin iehnte eine Leistungspflicht fùr Kran- kentaggelder ab mit der sinngemâssen Begrûndung, die Beschwerde- fùhrerin habe am 16. August 2005 bei der D.__ AG eine Ar- sene 2

beitsstelle angetreten und diese Arbeitgeberin fùhre-ebenfalls eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, weshalb gestùtzt auf die Allge-, meinen Vertragsbedingungen der Versicherungsschutz bei der Be- schwerdegegnerin erioschen sei. Die Beschwerdefùhrerin erhob beim Bezirksgericht Schwyz Klage mit dem Antrag, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ab 6. Okto- ber 2005 bis 8. August 2006 Fr. 42'395.~ (277 Krankentaggelder à je Fr. 160.27 abzûglich der von der F._ Versicherung erbrachten Taggeldleistung von Fr. 1'999.80 fùr den Zeitraum vom 6. bis

28. Oktober 2005) zuzûglich Zins von 5 % seit 8. August 2006 zu be- zahlen. Das Bezirksgericht Schwyz wies die von der Beschwerdegeg- nerin erhobene Einrede der Unzustândigkeit mit Beschluss vom

5. September 2007 ab. Die Beschwerdegegnerin erhob dagegen Re- kurs beim Kantonsgericht Schwyz und beantragte die Ûberweisung an das Verwaltungsgericht. Mit Verfugung vom 3. Juli 2008 hob, der Kàntonsgerichtsprâsident den angefochtenen Beschluss vom 5. Sep- tember 2007 auf, ûberwies die Sache dem Verwalïungsgericht zur Beurteilung und schrieb den Rekuris als dadurch eriedigt ab. Das Ver- waltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Klage mit Urteil vom

20. November 2008 ab. c- Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdefùhrerin dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr Fr. 42'395.- zuzûglich Zins von 5 % seit 8. August 2006 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurùckzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz schliesst unter Hinweis auf ihre Urteilsbegrundung auf Abweisung der Beschwei'de. Erwâgungen:,1. 1.1 Streitig sind im zu beurteilenden Fall Leistungen aus einer Zusatz- versicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzver- sicherungen unterstehen gemâss Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus Seite 3

solchen Versicherungen sind privatrechtiicher Natur, weshalb die Be­ schwerde in Zivilsachen grundsâtzlich zulàssig ist (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f.). 1.2 Der angefochtene Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz als Versicherungsgericht gefâllt. Dieses entscheidet als einzige kantonale Instanz. És nimmt zwar von der Einbettung in die schwyzerische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen Gerichts ein, fungiert aber nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG. Den Kantoneri steht gemâss Art. 130 Abs. 2 BGG eine Ùbergangsfrist zur Anpassung ihrer Bestimmungen zu, wobei Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozéssordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; BBÌ 2009 21) vorsieht, dass die Kantone ein Gerieht be­ zeichnen konnen, welches als einzige kantonale Instanz fùr Streitigkei­ ten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG zustândig ist. 1.3 Mit der Beschwerde werden Krankentaggeldleistungen von Fr. 42'395.­ verlangt. Dabei handelt es sich um eine vermògensrecht­ liche Angelegenheit, die den Streitwért von Fr. 30'000.­ ubersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde wur­ de rechtzeitig eingereicht (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abç. 1 iit. e BGG). . 2 . ■ ', . 2.1 Die Beschwerde in Zivilsachen kann wegen Rechtsverletzùng ge­ mâss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend genlachten Argumen­ te noch an die Erwâgungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheìs­ sen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begrûndung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Immerhin prùft das Bundesgericht, unter Berûcksichtigung der allgemeinen Begrùndungspflicht der Be­ schwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsâtzlich nur die geltend gemachten Rùgen, sofern die rechtlichen Mangel nicht geradezu offensichtiich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstin­ stanzliche Behórde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu unter­ suchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Seite 4

2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die SachverhaltsfeststeHung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergân­ zen, wenn sie offensichtiich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverle^t­ zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Uber­ dies muss die Behebung des Mangels fùr den Ausgang des Verfah­ rens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dûrfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Aniass gibt,(Art. 99 Abs. 1 BGG). 3 . ■ ■ —, " .• ^ ■ ­ Unbestritten ist, dass der zwischen den Parteien bestehende Ver­ sicherungsvertrag gemâss AVB Freizùgigkeitspolicè am 16. August 2005, mit dem Eintritt der Beschwerdefùhrerin in die Krankentaggeld­ versicherung der D. AG, aufgelost worden und der Versiche­ rungsschutz gegenuber der Beschwerdegegnerin erioschen ist. Um­ stritten ist jedoch, ob ein Leistungsanspruch nach Erioschen des Ver­ sicherungsschutzes besteht. 3.1 Nach Art. B3 Ziff. 6 AVB Freizùgigkeitspolicè zahit der Versicherer auch nach Erioschen des Versicherungsschutzes das Taggeld fur Krankheiten, die wahrend der Vertragsdauer eingetreten sind, und zwar bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer. Da die Vorin­ stanz keinen ùbereinstimmenden tatsâchlichen Willen der Parteien feststellte, legte sie die Klausel nach dem Vertrauensprinzip aus und gelangte zum Schiuss, eine Auslegung nach dem Wortlaut ergebe, dass mit der "Vertragsdauer" diejenige der Einzelversicherung gemeint sei. Die Beschwerdefùhrerin habe mit dem Ubertritt in die Einzelver­ sicherung einen eigenen Versicherungsvertrag abgeschlossen, auch wenn darin an das Arbeitsverhaltnis beim letzten Arbeitgebér bzw. an Leistungen aus den Kollektiv­Krankentaggeldpolicen der fruheren Arbeitgeber angeknùpft vi/erde; die Vertragsdauer des Kollektivver­ sicherungsvertrags, aus deren versicherten Personenkreis die Be­ schwerdefùhrerin ausgeschieden sei, werde nicht miterfasst. Auch eine systematische Auslegung fùhre zu keinem anderen Ergebnis. Eine Leistungspflicht nach Beendigung der Deckung bestehe nur fur bereits laufende Krankheiten, wofûr noch Leistungen bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer ausgerichtet wurden. In ihrer Ver­ nehmiassung fuhrt die Vorinstanz aus, gemâss Art. B3 Ziff. 6 AVB Freizùgigkeitspolicè bestehe eine Nachdeckung nur fur Rûckfâlle be­ zûglich Krankheiten, die wâhrend der Vertragsdauer, mithin seit Ab­ schluss der Einzelversicherung, eingetreten seien. Seite 5

3.2 Die Beschwerdefùhrerin wirft der Vorinstanz im Wesentlichen eine falsche Anwendung der Ausiegûngsgrundsâtze nach Art. 18 OR, Art.-2 ZGB und Art. 33 VVG vor. Der in Art. B3 Ziff. 6 AVB Freizùgigkeits- policè erwahnte Begriff der Vertragsdauer sei nirgends definiert und insbesondere angesichts von Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizùgigkeitspolicè nicht eindeutig. Danach wurden Tage, fùr die der Versicherte aus den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der frûhéren Arbeitgeber infolge von Krankheitsfâllen bereits Leistungen bezogen habe oder noch beziehen werde, ah die Leistungsdauer der vorliegenden Police angerechnet. Mit dem Ubertritt von der Kollektiv- in die Einzelversicherung sei das bereits bestehende Krankentaggeldversicherungsverhâltnis weiterge- fùhrt worden unter Anrechnung bisheriger, im Rahmen der Kollektiv- versicherung erbrachter Leistungen. Es handle sich um ein umfassen- des Versicherungsverhaltnis bestehend aus Kollektiv- und Einzelversi- cherung mit der Beschwerdegegnerin als Verpflichteter und den wâhrend der Dauer der Kollektiv- sowie'der Einzelversicherung abge- deckten gesundheitlichen Risiken unter Einschluss von Rûckfâllen. Die Vertragsdauer beziehe sich bei einer kórrekten Auslegung auf die Zeit vomì Eintritt in die Kollektivversicherung bis zur Beendigung der Einzel- versicherung. Die Beschwerdefùhrerin rûgt auch die systematische Auslegung durch die Vorinstanz. Die seit 6. Oktober 2005 eingetretene Arbeitsunfahigkeit sei ein Rûckfall nach Ubertritt, wofûr gemâss den Allgemeinen Vertragsbedingungen der neuen Kollektiven Krankentag- geldversicherung fur das Personal (AVB Kollektivversicherung) die wâhrend der Dauer des Kollektivvertrags erbrachten Leistungen an die Leistungen der Einzelversicherung anzurechnen seien. Folglich wur- den versicherte Ereignisse wâhrend der Dauer des Kollektivvertrags auch als versicherte Ereignisse wâhrend der Dauer einer nach dessen Beendigung abgeschlossenen Einzelversicherung gelten. 3.3 Die Beschwerdegegnerin bringt im Wesentlichen vor, die Ansprû- che der Einzelversicherung nach Art. 07 Ziff. 3 AVB Kollektivver- sicherung wurden "im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung" gewâhrt. Die Anrechnung der Leistungen aus der Kollektivversicherung an die Leistungen der Einzelversicherung sei nicht nur in den AVB Kollektivversicherung, sondern auch in den AVB Freizùgigkeitspolicè normiert. Diese Wiederholung spreche auch fur eine getrennte Struktur der Kollektiv- und Einzelversicherung. Es sei sodann nicht ersichtiich, weshalb versicherte Ereignisse wâhrend der Dauer des Kollektivversicherungsvertrags ûber den Rùckfallbegriff zu versicherten Ereignissen im Rahmen der Einzelversicherung wer- den sollten bzw. inwiefern sich dieses Element konkret auf die Ausle- gung der AVB Freizùgigkeitspolicè auswirken solle. Seite 6

3.4 Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsâtzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklausein ausz'u- legen (BGE 135 III 1 E. 2 S. 6).. Kann der wirkliche ubereinstimmende Parteiwille (Art. 18 Abs. 1 OR) nicht ergrùndet werden, ist auf den mut- masslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauens- grundsatz aufgrund aller Umstânde des Vertragsschiussés zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugeben und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen wie sie naiçh den ge- samten Umstânden verstanden werden durften und mussten; er hat auch zu berûcksichtigen, was sâchgerecht erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags- partner, der dieses verdrângen.will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Die Gel- tung vorformulierter Vertragsbestimmungen wird durch die Ungewôhn- lichkeitsregel eingeschrânkt (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7). Diese Aus- iegûngsgrundsâtze werden vom Bundesgericht frei ùberpi-ûft (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). 3.5 3.5.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdefùhrerin von der Kollektiv- in die Einzelversicherung der Beschwerdegegnerin ûbergetretèn ist. Mit dem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen er- iischt gemâss Art. A4 Ziff. 2 AVB Kollektivversicherung der Versiche- rungsschutz fùr den einzelnen Versicherten. Da das Erioschen des (Kollektiv-)Versicherungsverhâltnisses nach VVG jedoch nicht ohne weiteres das Dahinfallen einer bereits eingetretenén Leistungspflicht bedeutet (BGE 127 III 106 E. 3b S. 109), ist zu prùfen, was hinsichtlich der Ansprûche aus dèr Kollektivversicherung vorgesehen ist. Der mit "Ubertritt in die Einzelversicherung" betitelte Art. 07 AVB Kollektivversicherung regéit in Ziffer 1 und 2 das Ùbertrittsrecht in die Einzelversicherung sowie die Informationspflicht der Beschwerdegeg- nerin. Ziffer 3 und 4 dieser Bestimmung lauten wie folgt: "3 Die G. Versicherung gewahrt dem Ùbertretenden im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung ohne Gesundheits- prùfung Versicherungsschutz fùr die bisher versicherten Leistungen. ... Mass- gebend fur die Weiterfûhrung der Versicherung sind der Gesundheitszustand und das Alter des Ùbertretenden bel Eintritt in diese kollektive Krankentag- geldversicherung. 4 1st der Versicherte zur Zeit des Ûbertritts arbeitsunfâhig oder erleidet er nach dem Ubertritt einen Rûckfall, werden die aus dieser Versicherung er- Seite 7

brachten Leistungen betreffend Umfang und Dauer an die Leistungen der Ein- zelversicherung angerechnet." Analog zu Art. C7 Ziff. 4 AVB Kollektivversicherung sieht Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizùgigkeitspolicè vor: "Die Tage, fiJr die der Versicherte aus den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der frûhéren Arbeitgeber infolge von Krankheitsfâllen bereits Leistungen be- zogen hat Oder noch beziehen wird, werden an die Leistungsdauer der Er- werbsausfallversicherùng der vorliegenden Police angerechnet. Nicht ange- rechnet werden sie, wenn der Versicherte ununterbrochen wahrend 12 Mona- ten als Folge dieser Krankheit weder arbeitsunfâhig war noch sich dérentwe- . gen arztlich behandein lassen musste." Der letzte Satz von Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizùgigkeitspolicè entspricht Art. A7 AVB Freizùgigkeitspolicè, wonach unter dem Titel "Rûckfâlle" das erneute Auftreten einer Krankheit (Rûckfall) als neue Krankheit gilt, wenn der Versicherte wâhrend 12 Monaten ihretwegen nicht arbeitsunfâhig war (ygl. auch den gleich lautenden Art..A7 AVB Kollek- tivversicherung). Mit dem Ubertritt in die Einzelversicherung wurde der Beschwerdefùh- rerin ohne Gesundheitsprùfung im Rahmen der geltenden Bedingun- gen und Tarife der Einzelversicherung Versicherungsschutz fùr die bisher versicherten Leistungen gewâhrt (Art. 07 Ziff. 3 AVB Kollektiv- versicherung). Fùr neue Krankheiten ist die Beschwerdegegnerin somit aus der Einzelversicherung teistungspflichtig. Mit Bezug auf be- stehende Krankheiten oder Rûckfâlle bestimmen Art. 07 Ziff. 4 AVB Kollektivversicherung sowie Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizùgigkeitspolicè, dass bereits erbrachte oder noch zu erbringende Leistungen aus der Kollektivversicherung an diejenigen aus der Einzelversicherung angerechnet werden. Beim Ubertritt in die Einzelversicherung er- ioschen somit allfallige Ansprûche der Beschwerdefùhrerin aus der Kollektivversicherung nicht. Sie sind aber fortan gegen die Beschwer- degegnerin als Einzelversicherer und nicht als Koliektivversicherer geltend zu machen. Dasselbe geht aus Art. B3 Ziff. 5 AVB Kollektiv- versicherung hervor, wonach die Beschwerdegegnerin das Taggeld fùr Krankheiten bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer bezahlt, die wâhrend der Vertragsdauer eingetreten sind, wobei diese Nach- leistung entfallt, wenn der Versicherte Anspruch auf Freizùgigkeit hat Oder vom Ùbertrittsrecht in die Einzelversicherung Gebrauch macht. Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Ubertritt eine allfallige aus der Kollektivversicherung beste- Seìte 8

bende Nachleistung als Einzelversicherer ùbernommen hat. Die An- nahme, dass mit dem Abschluss des Einzelversicherungsvertrags auf die Ansprûche aus der Kollektivversicherung verzichtet wird, ware un- gewòhnlich (vgl. Urteil 50.74/2002 vom 7. Mai 2002 E. 2b und 2c). Nach den gesamten Umstânden sind die oben aufgefuhrten Klauseln demnach dahingehend zu verstehen, dass Ansprûche aus der Kollek- tivversicherung fùr bereits eingetretene Krankheiten oder darauf beru- hende Rûckfâlle mit dem Abschluss. der Einzelversicherung nicht dahinfallen. Vielmehr ûbemimmt die Beschwerdegegnerin als Einzel- versicherer die Bezahiung solcher Krankentaggelder. 3.5.2 Zu prùfen ist, ob diese Regelung vor Art. 9 VVG standhàlt, da mit Abschluss der Einzelversicherung grundsâtzlich ein neuer Vertrag abgeschlossen wird (vgl. Urteil 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 E. 2b; GEBHARD EUGSTER, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Adrian von Kaenél [Hrsg.], Krankentag- geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtiiche Aspel:cte, 2007, S. 75f.). Gemâss Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag nichtig, wenn im Zeit- punkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefal- len Oder das befùrchtete Ereignis schon eingetreten war. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukùnftiges Er- eignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine kûnftige Ver- wirklichung der Gefahr nicht mòglich. Eine sogenannte Rùckwartsver- sicherung, bei welcher dèr Versicherer die Deckung fùr ein bereits vor Vertragsschiuss eingetretenes Ereignis ùbernimmt, ist grundsâtzlich unzulâssig, unabhângig davon, ob der entsprechende Schaden vor Oder nach Vertragsschiuss eintritt (BGE 127 III 21 E. 2b/aa S. 23). Das Rùckwàrtsversicherungsverbot lâsst sich nicht mit einem verti^aglichen Ùbertrittsrecht: aufheben (GEBHARD EUGSTER, a.a.O., S. 76). Hingegen. lâsst Art. 100 Abs. 2 W G bestimmte Ausnahmeh vóm Rùckwàrtsver- sicherungsverbot zu und verweist auf Art. 71 Abs. 1 und 2 sowie Art. 73 KVG, die sinngemâss auch im VVG Anwendung finden, sofern der . Versicherungsnehmer und Versicherte nach Art. 10 AVIG (SR 837.0) als arbeitslos gilt. Diese Ausnahme wurde aufgrund des damaligen Art. 27 AVIG (vgl, den heutigen Art. 28 AVIG) eingefùgt, wonach die Arbeitslosenversicherung bèi Krankheit fùr die ersten 30 Tage an die Stelle des Arbeitgebers tritt. Da viele Kollektivversiche- rungsvertràge Leistungen erst ab dem 61. Tag oder ab einem spâte- ren Zeitpunkt vorsahen, konnten Versicherungsiùcken auftreten. Des- halb wurden die Krankenversicherungen verpflichtet, bei Arbeitsiosig- keit ihre Leistungen auf den 31. Tag aufzunehmen (Art. 73 Abs. 2 Seite 9

KVG). Die Erganzung wurde auf das VVG ausgedehnt, weil in vielen Betrieben Kollektivversicherungsvertrâge mit privaten Versicherungs- gesellschaften bestanden (vgl. Votum Reimann, AB 1981 N 847). Ob sich die Ausnahme vom Rùckwàrtsversicherungsverbot nur auf Art. 73 Abs. 2 Oder auch auf Art. 7l Abs. 1 KVG bezieht, der den Anspruch auf die Weiterfûhrung der bisherigen Versicherungsdeckung statuiert, ist in der Lehre umstritten (vgl. einerseits URS OH. NEF, in: Basler Kom- mèntar, Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag [WG], 2000, N. 11 f. zu ArL 9 VVG; anderseits ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 153 f.; THOMAS GEISER, Fra- gen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, AJP 2003 S. 332 f.). Diesbezùglich ist zu beachten, dass die wâhrend der Vertragsdauer der Kollektivversicherung eingetretenen Krankhei- ten oder darauf beruhende Rûckfâlle nnit dem Abschluss des Einzel- versicherungsvertrags nicht rùckwàrts versichert wurden, da sie be- reits in der Kollektivversicherung versichert waren. Wenn der Ver- sicherer die daraus geschuldeten Leistungen nach Ubertritt im Rah- men der Einzelversicherung erbringt, liegt darin kein Verstoss gegen Art. 9 VVG. Soweit aus dem Urteil 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 etwas anderes abgeleitet werden konnte, ist es im Sinne dieser Erwâgungen zu pràzisieren. Das Rùckwàrtsversicherungsverbot wùrde zudem an- gesichts des Vorbehaits von Art. 100 Abs. 2 W G nicht gelten, da die Beschwerdefùhrerin gemâss den Feststellungen der Vorinstanz nach der Kûndigung durch die C. Ltd. arbeitslos war und Leis- tungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat. 3.5.3 Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdefùhrerin im Zeit- punkt des Ùbeçtritts unbestrittenermassen 100% arbeitsfàhig gewe- sen sei. Nach Art. C7 Ziff. 4 AVB Kollektivversicherung werden die aus der Kollektivversicherung erbrachten Leistungen aber nicht nur bei Ar- beitsunfahigkeit im Zeitpunkt des Ûbertritts, sondern auch bei, einem Rûckfall nach Ubertritt an die Leistungen der Einzelversicherung ange- rechnet, deren Zahlung die Beschwerdegegnerin als Einzelversicherer ùbernommen hat. Handelt es sich bei der ab 6. Oktober 2005 eingetre- tenen Arbeitsunfahigkeit, die innerhalb von 12 Monaten nach der Ar- beitsunfahigkeit vom 16. Dezember 2004 bis 27. Februar 2005 einge- treten ist, um einen Rûckfall, ist die Beschwerdegegnerin leistungs- pflichtig. Dass der Versicherungsschutz dabei "im Rahmen der geltenden Be- dingungen und Tarife der Einzelversicherung" gewâhrt wird, vermag, nichts an diesem Résultat zu ândern. Dasselbe gilt fùr die Tatsache, dass die Beschwerdefùhrerin am 16. August 2005 in die Kollektivver- Selte 10

sicherung des neuen Arbeitgebers aufgenommen wurde, dessen Kollektiv-Krankentaggeldversicherer Leistungen fur die ab 6. Oktober 2005 eingetretene Arbeitsunfahigkeit der Beschwerdefùhrerin erbracht hat.^ Falls es sich bei dieser Arbeitsunfahigkeit um einen Rûckfall han- delt, bàtte der neue Koliektivversicherer keine Krankentaggelder er- bringen dûrfen, da er solche Ereignisse aufgrund von Art. 9 VVG nicht versichem darf. 3.6 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdefùhrerin vom

16. Dezember 2004 bis 27. Februar 2005 aufgrund einer Operation am rechten Knie (Tibiavalgisationsosteotomie) vollstândig arbeitsunfâhig war und fùr diese Zeit von der Beschwerdegegnerin Krankentaggelder erhielt. Ob die bei der Beschwerdefùhrerin ab 6. Oktober,2005 einge- tretene Arbeitsunfahigkeit auf einer neuen Krankheit oder einem Ruck- fall beruht, stellte die Vorinstanz nicht fest, obwohl aus dem angefoch- tenen Entscheid hervorgeht, dass die Beschwerdefùhrerin geltend machte, eine Nachdeckung bestehe auch fùr Rûckfâlle betreffend Krankheiten, die vor Abschluss der Einzelversicherung aufgetreten seien. Die Vorinstanz fùhrte lediglich aus, die Beschwerdefùhrerin habe gegenuber der Beschwerdegegnerin erklart, wegen "Knie Opéra- tion/Arthrose" wieder in ârztlicher Behandlung und ab 6. Oktober 2005 vollstândig arbeitsunfâhig zu sein. Daraus lâsst sich nicht ableiten, ob es sich um einen Rûckfall handelt oder nicht. Insoweit erweisen sich die tatsâchlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid als un- vollstàndig. Die Vorinstanz wird unter Berûcksichtigung der bundesge- richtlichen Rechtsprechung (vgl. insbesondere BGE 127 III 21) abzu- klâren haben, ob die Arbeitsunfahigkeit der Beschwerdefùhrerin ab 6; Oktober 2005 auf einen Rûckfall im Zusammenhang mit einer Krankheit zumckzufùhren ist, die wâhrend der Geltung der Kollektiv- versicherung eingetreten ist,,wofûr die Beschwerdegegnerin Kranken- taggelder - unter Anrechnung der aus der Koliektiv-Krankentaggeldpo- lice erbrachten Leistungen (Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizùgigkeitspolicè) - zu erbringen hat. Solite ein Rûckfall vorliegen, wird die Vorinstanz zu- dem Feststellungen zum Umfang der Leistungspflicht zu treffen haben. 4. ' - Die Beschwerde in Zivilsachen ist teilweise gutzuheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 20. November 2008 aufzuheben Und die Sache an die Vorinstanz zurùckzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschadigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Seite 11

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1- Die Beschwerde in Zivilsachen wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Verwaltunsgerichts des Kantons Schwyz vom 20. November 2008 aufgehoben und die Sache zur Sachverhaltsergânzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurùckgewiesen.

2. " Die Gerichtskosten vpn Fr. 2'000.~ werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdefùhrerin fùr das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr.2'500.-zu entschâdigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des. Kantons Schwyz, Kammer II, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. April 2009 Im Namen der I. ziviirechtiichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Prâsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Feldmann Seite 12