20090316_d_ar_u_01

Klägerin A.,

vertreten durch: RA PD Dr. iur. Dieter Kehl, Poststrasse 22, 9410 Heiden

Beklagte B.,

vertreten durch: RA lic. iur. Guy Reich, Münchhaldenstrasse 24, Postfach, 8034 Zürich

Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden

3. Abteilung

Urteil vom 16. März 2009

Mitwirkende Kantonsgerichtspräsident W. Kobler Kantonsrichterinnen L. Graf, U. Federer Brunner, E. Ferrari-Graf Ersatzrichterin A. Wiesendanger Kantonsgerichtsschreiber A. Koch

Verfahren Nr. K3Z 05 46

Sitzungsort Herisau

Gegenstand Forderung

Seite 2 Rechtsbegehren

a) Klägerin:

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 23'936.70 nebst Zins zu 5% seit 1.1.2005 zu bezahlen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

b) Beklagte:

Die Klage sei abzuweisen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.

Sachverhalt

A. Übersicht

Die Klägerin arbeitete im Jahre 2003 als Büroangestellte und war durch ihre damalige Ar- beitgeberin der kollektiven Krankentaggeldversicherung der Beklagten angeschlossen. Am 10. Mai 2003 war sie als Beifahrerin auf dem hinteren Sitz eines Personenwagens in einen Verkehrsunfall verwickelt, als ein vortrittsbelasteter Mofafahrer in die vordere Bei- fahrertür prallte.

Zu beurteilen ist vorliegend, ob die Klägerin im Zeitraum von Juli 2004 bis Ende Juni 2005 die Vorraussetzungen für ein Krankentaggeld der Beklagten erfüllt hat.

Seite 3 B. Prozessgeschichte

Der Vermittlungsvorstand fand am 4. Juli 2005 vor dem Vermittleramt X statt1. Mit Klage vom 29. August 2005 beantragte die Klägerin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 23'936.70 (Taggelder vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005) nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2005 zu bezahlen. Die Hauptverhandlung fand am 12. Juni 2006 in Herisau statt. Gleichentags beschloss das Kantonsgericht, ein Beweisverfahren betreffend der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin durchzuführen2. Dafür wurden zum einen die ent- sprechenden Akten bei der IV-Stelle des Kantons Appenzell A.Rh. und zum anderen jene des UV-Verfahrens beim Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. ediert. Mit Verfügung vom 27. März 2007 entschied die Gerichtsleitung, das Verfahren bis zum Vor- liegen des Abklärungsberichts der medizinischen Abklärungsstelle MEDAS in Basel vor- läufig zu sistieren3. Mit Schreiben vom 16.07.2007 stellte die IV-Stelle dem Gericht eine Kopie des Gutachtens der asim Basel zu4. Auf Gesuch der Parteien wurde das Verfahren Mitte April 2008 fortgesetzt5. Am 16. März 2009 fand die Schlussberatung in Herisau statt. Innert Frist hat die Klägerin die Appellation angemeldet, weshalb eine Begründung aus- zufertigen ist.

Erwägungen

1. Prozessuales

1.1. Teilklage

Die Klägerin macht vorliegend eine Teilklage (Taggeld von 1.7.04 – 30.6.05) geltend, was nach der Dispositionsmaxime zulässig ist6.

1 Act. 1. 2 Act. 23. 3 Act. 57. 4 Act. 62. 5 Act. 73. 6 FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,

§17 N 20; EHRENZELLER, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Speicher 1988, Art.

113 N 6.

Seite 4

1.2. Streitwert

Entsprechend der Forderung der Klägerin beträgt der Streitwert Fr. 23'936.70 (Art. 115 Abs. 1 ZPO).

1.3. Zuständigkeit

Gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. a GestG ist für Klagen der Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig. Gemäss Abs. 2 desselben Artikels gelten als Konsumentenverträge auch solche über Leistungen des üblichen Gebrauchs, die für die persönlichen oder familiären Bedürfnisse des Konsumenten bestimmt sind und von der anderen Partei im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit angeboten werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass Versicherungsverträge grundsätzlich von Art. 22 GestG erfasst werden können7. Versicherungsverträge können Verträge über Leistungen des „Verbrauchs“ sein und sind als Konsumentenverträge zu qualifizieren, wenn die übrigen Voraussetzungen des Art. 22 GestG gegeben sind8. Als Konsument sind dann nicht nur der Versicherungsnehmer selbst, sondern auch die versicherte oder die begünstigte Person sowie die Rechtsnachfolger zu betrachten. Für Versicherungs- sachen enthält das GestG ansonsten keine Bestimmung9. Die AVB der Beklagten sehen als Gerichtsstand den schweizerischen Wohnort des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten bzw. S. vor10.

Die Klägerin als versicherte Person wohnt in X.. Somit ist die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtes Appenzell A.Rh. erfüllt. Hinzu kommt, dass sich die beklagte Partei zur Sache geäussert hat, ohne die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben, weshalb sie sich in jedem Fall auf den vorliegenden Gerichtsstand eingelassen hat (Art. 10 Abs. 1 GestG).

Die sachliche Zuständigkeit betreffend Zivilstreitigkeiten ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 ZPO.

7 MÜLLER/WIRTH, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, Art. 22 N 170. 8 MÜLLER/WIRTH, a.a.O., Art. 22 N 171. 9 SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, Art. 22 N 5. 10 Act. 3/5, Bedingung C8 in AVB 1999 bzw. C9 in AVB 2003.

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2. Materielles

2.1. Vorfrage der Aktivlegitimation

Die Beklagte bringt in der Klageantwort vor, dass die Klägerin ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten an die Gemeinde X. abgetreten habe, weshalb sie im vorliegenden Verfahren nicht mehr aktivlegitimiert sei11. Die Klägerin ihrerseits argumentiert, dass die Gemeinde X. die strittige Forderung zurückzediert habe12.

Die Frage der Aktiv- bzw. Passivlegitimation der am Prozess beteiligten Parteien ist als materiellrechtliche Vorfrage zu prüfen13. Bei Abtretung der eingeklagten Forderung fällt die Aktivlegitimation weg, wobei auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Urteilsfällung abzu- stellen ist14.

Mit Vereinbarung vom 11. bzw. 23. Januar 2006 zedierte die Gemeinde X. die an sie abgetretenen Taggeldleistungen der Beklagten an die Klägerin zurück15. Somit war Letztere im Zeitpunkt der Hauptverhandlung vom 12. Juni 2006 bzw. des Urteils vom 16. März 2009 anspruchsberechtigt.

2.2. Deckung

Die Frage, ob das vorliegend relevante Ereignis durch die Kollektiv-Krankenversicherung der Beklagten gedeckt ist, stellt kein Problem dar. Die Beklagte hat in ihrer Klageantwort die Deckung gestützt auf das Urteil der Einzelrichterin des Kantonsgerichts Appenzell A.Rh. vom 13. Januar 2005 grundsätzlich anerkannt16.

11 Act. 8, S. 4. 12 Act. 15. 13 EHRENZELLER, a.a.O., Art. 116 N 18. 14 VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Zürich 2001, Kapitel 5 Rz. 104. 15 Act. 22/1, S. 3. 16 Act. 8, S. 2.

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2.3. Fälligkeit der Forderung

Die Beklagte macht in der Klageantwort geltend, sie habe die Klägerin, nachdem sie die vom Gericht zugesprochenen Taggelder bezahlt habe, um weitere Informationen für eine allfällig weiterbestehende Arbeitsunfähigkeit gebeten. Insbesondere habe sie eine Er- mächtigung von der Klägerin verlangt, um von behandelnden Ärzten und Amtsstellen, insbesondere der IV, Auskünfte zu erhalten und Einsicht in die medizinischen Akten neh- men zu können. Dieser vertraglichen und gesetzlichen Pflicht sei die Klägerin nicht nach- gekommen. Somit sei die Forderung der Klägerin infolge mangelnder Mitwirkung (Aus- kunftspflicht) nicht fällig gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG17. An Schranken bringt sie vor, das Wissen der einen Versicherung sei nicht dem Wissen der anderen anzurechnen und es sei Zufall, dass die Beklagte gleichzeitig Unfall- und Taggeldversicherung der Klägerin sei. Die Forderung sei mangels Mitwirkung nicht liquide.

Im Schreiben vom 19. August 2005 behauptet der klägerische Rechtsanwalt, dass die Ärzte, welche die Klägerin behandelt haben bzw. behandeln, gegenüber der Beklagten längst von der Schweigepflicht entbunden gewesen seien18. Weiter sei die Beklagte durch ihren Sachbearbeiter, welcher zugleich das entsprechende UVG-Dossier betreute, er- schöpfend informiert und dokumentiert gewesen19. An Schranken brachte die klägerische Seite vor, dass die Klägerin einerseits in maximaler Weise kooperiert habe und anderseits die Beklagte den Inhalt der UVG- und IVG-Akten ihrem Wissen anrechnen zu lassen habe.

Gemäss Art. 39 Abs. 1 VVG muss der Anspruchsberechtigte auf Begehren des Versiche- rers jede Auskunft über ihm bekannte Tatsachen erteilen, die zur Ermittlung der Um- stände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung der Folgen des Ereignisses dienlich sind. Unter „befürchtetem Ereignis“ – auch Ver- sicherungsfall genannt – ist die Verwirklichung der Gefahr zu verstehen, gegen welche die Versicherung genommen worden ist20. Die Frage der Arbeitsunfähigkeit fällt somit unter Art. 39 VVG.

17 Act. 8, S. 2f. 18 Act. 8/1/8. 19 Act. 15. 20 BGE 129 III 510 E. 3.2.

Seite 7 Weiter kann der Versicherungsvertrag gemäss Art. 39 Abs. 2 VVG vorsehen, dass der Anspruchsberechtigte bestimmte Belege, insbesondere auch ärztliche Bescheinigungen, beizubringen hat. Gemäss AVB hat der Versicherte die Ärzte, die ihn behandeln oder be- handelt haben, der B. gegenüber von der Schweigepflicht zu entbinden21. Vorliegend wurde von der Beklagten eine Ermächtigung verlangt, allerdings nur generell, ohne namentliche Nennung eines Arztes22. Eine solche „Pauschalermächtigung“ scheint nicht unproblematisch, wenn nicht sogar unzulässig zu sein. Darauf muss jedoch vorliegend nicht weiter eingegangen werden, denn wie oben gesehen, behauptet die Klägerin, dass die behandelnden Ärzte längst von der Schweigepflicht entbunden worden seien. Für die Richtigkeit dieser Behauptung spricht die Tatsache, dass sich der Hausarzt der Klägerin, Dr. med. C., am 6. Juli 2005 schriftlich mit Auskünften an die Beklagte wandte23. Auch betreffend der IV muss von einer Entbindung ausgegangen werden, zitiert doch die Beklagte selbst am 7. Juli 2005 bzw. in der Klageantwort vom 17. Oktober 2005 aus den IV-Akten24.

Die Beklagte macht vorliegend nicht genügend klar, welche Mitwirkungspflicht die Klä- gerin verletzt haben soll. Somit ist die Fälligkeit der Forderung nach Art. 41 VVG gegeben.

2.4. Arbeitsunfähigkeit ab 1. Juli 2004

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass sie im Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2005 100% arbeitsunfähig gewesen sei, weshalb sie Anspruch auf entsprechende Taggeld- leistungen der Beklagten habe25.

Die Beklagte ihrerseits bringt vor, dass die Klägerin im versicherten Betrieb ein Pensum von 50% gehabt habe. Bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50% seien deshalb grundsätzlich keine Taggelder geschuldet. Die Klägerin habe erst dann Ansprüche, wenn eine ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50% vorliege. Gestützt auf Informationen aus dem IV-Verfahren sei davon auszugehen, dass die Klägerin als 50% arbeitsfähig zu gelten habe26.

21 Act. 3/5, Bedingung C4 Ziff. 3 in AVB 1999 bzw. C4 Ziff. 2 AVB 2003. 22 Act. 9/1/6/1. 23 Act. 3/4. 24 Act. 8, S. 3; act. 9/1/7, S. 2. 25 Act. 2, S. 2. 26 Act. 8, S. 3.

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2.4.1. Rechtliches

Zahlreiche Versicherungsgesellschaften betreiben Krankenversicherungen, wobei das Versicherungsvertragsgesetz VVG diese nicht regelt, aber grundsätzlich gleichwohl an- wendbar ist. Das Schwergewicht der rechtlichen Ausgestaltung liegt in den allgemeinen Versicherungsbedingungen AVB27. Die vorliegenden AVB bestimmen denn auch, dass in Ergänzung derselben das VVG gilt28.

Die AVB regeln, dass die B. Versicherung das in der Police aufgeführte Taggeld bezahlt, wenn der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist29. Dabei liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person infolge einer versicherten Krankheit ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren derzeitigen Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben30 bzw. wenn sie bedingt durch eine Krankheit unfähig ist, im bisherigen Berufs- oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten, wobei auch zumut- bare Tätigkeiten in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet berücksichtigt werden31. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit, wobei weniger als 25% keinen Anspruch ergeben32.

Es stellt sich nun die Frage, wie die Arbeitsunfähigkeit konkret zu berechnen ist. Ist die ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit zu beachten, unabhängig davon, ob jemand voll oder teilzeit angestellt ist? Die Erwerbsunfähigkeit bezieht sich auf ökonomisch messbare Beeinträchtigungen der Wertschöpfungsfähigkeit des Versicherten. Der Mensch ist ein Wertschöpfungssubjekt, welches durch seine vielfältigen Tätigkeiten Geldwerte schafft und erwirbt. Dieser Vorgang wird als Erwerbstätigkeit bezeichnet. Die Quelle dieser Er- werbstätigkeit ist der gesunde Körper des Menschen. Wird dieser durch einen Unfall be- einträchtigt, spricht man von Arbeitsunfähigkeit, soweit die Folgen vorübergehend sind und von Invalidität, wenn der Gesundheitsschaden voraussichtlich als bleibend angese- hen werden muss33. Im Gegensatz zu den Berechnungen des Sozialversicherungsrechts wird vorliegend die Arbeitsunfähigkeit nur betreffend der Arbeitstätigkeit betrachtet. Ein-

27 MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. A., Bern 1995, §44 N 2ff. 28 Act. 3/5, Bedingung C9 in AVB 1999 bzw. C10 in AVB 2003. 29 Act. 3/5, Bedingung B1 Ziff. 1 in AVB 1999/2003. 30 Act. 3/5, Bedingung A10 in AVB 1999. 31 Act. 3/5, Bedingung A8 in AVB 2003. 32 Act. 3/5, Bedingung B1 Ziff. 2 in AVB 1999/2003. 33 ILERI, Kommentar VVG, Basel/Zürich 2000, Art. 88 N 27.

Seite 9 schränkungen im Haushaltsbereich u.dgl. bleiben aussen vor. Massgebend ist die tat- sächliche Arbeitszeit, welche die betroffene Person unter Berücksichtigung der Arbeits- unfähigkeit noch für den Arbeitsgeber arbeiten kann. Ein Vollzeitangestellter, der 50% ar- beitsunfähig ist, kann aus Sicht des Arbeitgebers nicht gleich behandelt werden, wie ein entsprechender Teilzeitangestellter. Aus diesem Grund ist für die Berechnung der Ge- samtarbeitsunfähigkeit die medizinisch festgestellte Arbeitunfähigkeit mit dem ent- sprechenden Prozentsatz des Teilpensums zu multiplizieren.

Vorliegend besteht der Taggeldanspruch gemäss AVB ab einer Arbeitsunfähigkeit von 25%34. Daraus folgt, dass die Klägerin mit einem Teilpensum von 50% Anspruch auf Tag- gelder der Beklagten hat, wenn sie mindestens 50% arbeitsunfähig ist.

2.4.2.IV Akten

Die Unterlagen der IV35 enthalten Berichte verschiedenster Ärzte und medizinischer Institutionen. In der Folge werden die wichtigsten zusammengefasst:

- Der Hausarzt der Klägerin, Dr. C., attestiert ihr in mehreren Arztzeugnissen eine Ar- beitsunfähigkeit von 100%36.

- Die Rehaklinik Rheinfelden attestiert der Klägerin in ihrem Bericht vom 31. Dezember 2003 eine Arbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2004 von 50% im Beruf und 50% im Haus- halt37.

- Im Schreiben von Dr. C. an die IV-Stelle Appenzell A.Rh. vom 27. März 2004 geht er von einer Arbeitsfähigkeit von zwei bis drei Stunden aneinander pro Tag und insge- samt 10 bis 15 Stunden pro Woche aus38. Auch Im Beiblatt zum Arztbericht vom 27.1.2006 hält er einen täglichen Einsatz von 2 - 3 Stunden für zumutbar39.

- Im Schreiben vom 17. Mai 2004 vertritt Dr. med. D., Facharzt für Orthopädische Chirurgie und beratender Traumatologe die Meinung, die Klägerin sei aufgrund der

34 Act. 3/5, Bedingung B1 Ziff. 2 in AVB 1999/2003. 35 Act. 27. 36 Act. 27/95/M1, S. 2, AZ vom 12.5.03: AUF vom 10.5.03 für 1 – 2 Wochen; act. 27/95/M8 und M9,

AZ vom 24.1.04: AUF bis auf weiteres; act. 27/93, AZ vom 1.3.04: AUF bis anhin; act. 27/95/M17,

AZ vom 29.2.04: AUF bis auf weiteres; act. 27/60 und act. 22/6/64, Verlaufsbericht vom 19.2.05:

eigentliche Arbeitsfähigkeit nicht mehr eingetreten. 37 Act. 22/6, S. 27; act. 27/10, S. 6; act. 27/94, S. 6; act. 27/75/M7, S. 6. 38 Act. 22/6, S. 38; act. 27/90. 39 Act. 27/5, S. 4.

Seite 10 somatischen Beschwerden bei einer Bürotätigkeit in einem 50%-Pensum voll ar- beitsfähig40.

- Im Arztbericht vom 14. Juli 2005 attestiert Dr. E., Spezialarzt für Neurologie, der Klä- gerin eine Arbeitsunfähigkeit vom 14. Oktober 2003 bis auf weiteres41. Im Beiblatt zum Arztbericht schreibt er am 18. Juli 2005, dass der Klägerin zunächst eine Tätigkeit als PC-Supporterin von 2 Stunden pro Tag zuzumuten sei42.

- Dr. phil. F. kommt in ihrem Bericht vom 15. Juli 2005 als Resultat ihrer Untersuchung zum Schluss, dass aus rein neuropsychologischer Sicht bei der Klägerin eine Einschränkung der Leistungfähigkeit von 30% vorliege43.

- Im Abklärungsbericht „Haushalt“ der IV-Stelle Appenzell A.Rh. vom 24. Mai 2006 wird für die Klägerin eine Einschränkung im Haushaltsbereich von 36,9% errechnet44.

Aus den Akten der IV lässt sich nicht abschliessend und eindeutig auf die Arbeitsunfähig- keit der Klägerin zur hier relevanten Zeit schliessen. Insbesondere deshalb nicht, weil es sich um Berichte verschiedenster Fachrichtungen handelt und nicht um ein umfassendes interdisziplinäres Gutachten.

2.4.3.Abklärungsbericht asim

Die IV teilte der Klägerin am 26. Juni 2006 mit, dass sie beabsichtige, eine medizinische Abklärung bei der MEDAS (medizinische Abklärungsstelle) in Basel anzufordern45. Das entsprechende Gutachten der asim46 datiert vom 5. Juli 200747. Der Auftrag bestand darin, die Arbeitsfähigkeit der Klägerin im angestammten Beruf als PC- Supporterin und in einer leidensangepassten Verweistätigkeit festzulegen. Das Gutachten enthält in den Beilagen ein rheumatologisches, neurologischen, neuropsychologisches sowie ein psychiatrisches Fachgutachten.

40 Act. 27/77/M34, S. 4. 41 Act 22/6, S. 136; act. 27/24, S. 1. 42 Act. 27/24, S. 3f. 43 Act. 22/6, S. 122; act. 27/8, S. 11; act. 27/25, S. 11. 44 Act. 27/3, S. 4. 45 Act. 27/1. 46 Bei der medizinischen Abklärungsstelle asim (Academy of Swiss Insurance Medicine) in Basel

handelt es sich um eine unabhängige, wissenschaftliche Akademie an der medizinischen Fakultät

der Universität Basel, die im dortigen Universitätsspital integriert ist. Die asim ist das seit 2005

bestehende universitäre Dienstleistungs- und Kompetenzzentrum für Versicherungsmedizin,

welches polydisziplinäre medizinische Gutachten erstellt (http://www.asim.unibas.ch). 47 Act. 62.

Seite 11

Das rheumatologische Fachgutachten vom 20. April 2007 stellt eine habituelle Fehlhal- tung und Haltungsinsuffizienz fest. Im Übrigen seien keine rheumatologischen Diagnosen zu stellen und es wird der Klägerin eine Arbeitsfähigkeit von 100% sowohl in jeder Büro- tätigkeit als auch im Haushalt attestiert48.

Das neurologische Fachgutachten vom 19. April 2007 gelangt zum Ergebnis, dass die Klägerin aus rein neurologischer Sicht 100% arbeitsfähig ist. Jedoch wurde Migräne diag- nostiziert, weshalb die Klägerin während Migräneattacke die Möglichkeit zu Pausen haben solle. Ausgehend von der jetzigen Situation mit ca. 2 -3 Attacken pro Monat ent- spreche dies einer Arbeitsunfähigkeit von 10 – 20%49.

Das Neuropsychologische Fachgutachten vom 7. Mai 2007 ergab das Vorliegen leichter kognitiver Defizite im Bereich des Allgemeinwissens und des konzeptuellen, sowie des logisch-schlussfolgernden Denkens. Das Gutachten gelangte zum Schluss, dass bei kog- nitiv nicht anspruchsvollen Tätigkeiten von einem Arbeitsleistungsvermögen von 80% ausgegangen werden kann, auch im angestammten beruflichen Umfeld50.

Das psychiatrische Gutachten vom 18. April 2007 stellt einzig die Diagnose einer anhal- tenden somatoformen Schmerzstörung, da das Ausmass der beklagten Schmerzen mit den somatischen Befunden nicht erklärbar sei und sich die Beschwerden als therapie- resistent erwiesen. Weiter seien im Januar 2007 einzelne depressive Symptome festge- stellt worden, welche allerdings anlässlich der aktuellen Untersuchung nicht mehr erhoben werden konnten. Insgesamt stellt das Teil-Gutachten aus psychiatrischer Sicht keine Ein- schränkung der Arbeitsfähigkeit fest51.

In der Gesamtbeurteilung gelangt das Gutachten zu folgenden Resultaten52:

a) Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf: In einer körperlich leichten Tätigkeit im Büro oder an einem Bildschirmarbeitsplatz, mit der Möglichkeit zur Wechselbelastung und klar strukturiertem Aufgabengebiet, besteht

48 Act. 62, S. 12f. und 18 sowie S. 5 der Beilage 1. 49 Act. 62, S. 13f. und 17f sowie S. 11 der Beilage 2. 50 Act. 62, S. 14f. und 18 sowie S. 10 der Beilage 3. 51 Act. 62, S. 16 und 18 sowie S. 8 der Beilage 4. 52 Act. 62, S. 18.

Seite 12 eine Arbeitsfähigkeit von 80%, entsprechend 6 ¾ Stunden pro Tag. Der Grund liegt in der Notwendigkeit, während Migräneattacken Pausen einzulegen und in den festge- stellten leichten kognitiven Defiziten.

b) Arbeitsfähigkeit in anderen Berufen: In sämtlichen körperlich leichten Tätigkeiten mit der Möglichkeit, Wechselpositionen einzunehmen und im Haushalt, bei etappenweiser Erledigung der anfallenden Arbei- ten, besteht eine Arbeitsfähigkeit von 80%, entsprechend 6 ¾ Stunden pro Tag.

c) Beginn der Arbeitsunfähigkeit: Aufgrund der vorliegenden Akten, der Anamnese und der klinischen Untersuchungen geht das Gutachten davon aus, dass die leichte Reduktion der Arbeitsfähigkeit seit dem Unfallereignis im Jahre 2003 vorhanden ist.

Zusammenfassend geht das Gutachten der asim von einer Arbeitsunfähigkeit von 20% seit dem Unfallereignis aus.

2.4.4. Akten Sohomet

Datierend vom 15. Oktober 2008 reichte der Rechtsvertreter der Klägerin den Tätigkeits- bericht und das Arbeitszeugnis der Sohomet53 vom 5. September 2008 ein54. Zu ihren Pflichten dort gehörte das fachgerechte Zerlegen und Fraktionieren von Elektronik- und Elektrogeräten, das Unterscheiden von verschiedenen Wirkstoffen, Schadstoffen und Kunststoffen sowie die Handhabung von verschiedenen Werkzeugen. Zudem erteilte sie Informatikunterricht und arbeitete im allgemeinen Informatiksupport für PCs und Netz- werke55. Gemäss Tätigkeitsbericht arbeitete die Klägerin vom 26. Mai 2008 bis zum 5. September 2008 bei Sohomet; sie zeigte sich kooperativ, engagiert und motiviert an der Arbeit, konnte aber beim Recycling ihre Leistungsfähigkeit bei der Arbeit mit Werkzeugen nicht über 40% steigern56.

53 Bei SOHOMET handelt es sich um ein Verzahnungsprogramm mit Abklärungs- und Wiederein-

gliederungsteil für erwerbslose Menschen, welches der Stiftung Business House angegliedert ist

(http://www.businesshouse.ch). 54 Act. 84. 55 Act. 84/2, S. 4. 56 Act. 84/3.

Seite 13

Die im Tätigkeitsbericht festgestellte Leistungsfähigkeit bezieht sich explizit auf das Re- cycling bzw. das Arbeiten mit Werkzeugen. Nicht Leistungsmässig bewertet werden ihre Leistungen im PC-Bereich, was ihrem früheren Tätigkeitsgebiet entspricht. Somit haben die Akten der Sohomet betreffend der Arbeitsfähigkeit der Klägerin im angestammten Be- ruf oder in ähnlichen Bereichen keine Aussagekraft.

3. Fazit

Das Gutachten der asim kommt zum Schluss, dass die Klägerin seit dem Unfallereignis 20% arbeitsunfähig ist. Der Rechtsvertreter der Klägerin kritisiert dieses Gutachten in seiner Eingabe vom 14. Mai 2008 mit der Begründung, es werde aus dem Beschleuni- gungstrauma der Halswirbelsäule eine somatoforme Schmerzstörung gemacht und so 80% der aktuellen hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit weggezaubert. Die Klägerin leide nach verbindlicher Feststellung des Bundesgerichts an invalisidierenden Folgen eines Beschleunigungstraumas und nicht an einer invalidisierenden somatoformen Schmerzstörung57. Der Rechtsvertreter der Beklagten bringt vor, die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin betrage gemäss Gutachten 20% und die Klägerin habe erst Ansprüche bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50%58.

Das Bundesgericht stellte im entsprechenden Verfahren der Parteien betreffend Unfall- versicherung im Urteil vom 9. Oktober 2007 fest, dass aufgrund der damals vorliegenden Akten fest stehe, dass die Klägerin am 10. Mai 2003 ein Beschleunigungstrauma der HWS erlitten habe59. Dieser Feststellung widerspricht jedoch das Gutachten von Prof. Dr. G. vom 5. Mai 2004, welches besagt, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallgeschehen und den geschilderten Beschwerden verkehrsmedizinisch nicht nachvollziehbar sei60. Das Bundesgericht führte in obigem Entscheid weiter aus, dass der medizinische Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt und deshalb ein polydisziplinäres Gutachten durchzuführen sei61. Vorliegend wurde durch die asim ein solches erstellt. Es ist deshalb kein Grund ersichtlich, warum man sich nicht auf dieses Gutachten abstützen

57 Act. 77/1, S. 1f. 58 Act. 78/1, S. 2. 59 Act. 66/2, S. 5. 60 Act. 27/77/M31, S. 11. 61 Act. 66/2, S. 6.

Seite 14 sollte. Zudem äusserte sich das Bundesgericht nicht über die vorliegend relevante Frage der aus dem Schleudertrauma folgenden Arbeitsunfähigkeit. Des Weiteren schrieb der Rechtsvertreter der Klägerin in der Eingabe vom 31. Januar 2007, dass das Verfahren beim Eidgenössischen Versicherungsgericht die Frage des Kausalzusammenhangs be- schlage und im vorliegenden Fall keine präjudizielle Wirkung habe62, nimmt jedoch trotz- dem bezüglich der Kritik am Gutachten darauf Bezug. Weiter ist die Diagnose der Schmerzstörung nur eine von mehreren. Die Klägerin wurde umfassend abgeklärt, wes- halb die Kritik des Vertreters der Klägerin am Gutachten ins Leere stösst. Nebenbei ist zu erwähnen, dass sich die Klägerin anfangs 2005, also in jener Zeit, für welche sie be- hauptet, 100% arbeitsunfähig gewesen zu sein und ein entsprechendes Taggeld verlangt, für eine Stelle von 50% bewarb63.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gemäss dem Abklärungsbericht asim eine Ar- beitsfähigkeit von 80% bzw. eine Arbeitsunfähigkeit von 20% seit dem Unfallereignis im Jahre 2003 besteht. Darauf ist vorliegend abzustellen. Dies ergibt eine gemäss AVB rele- vante Gesamtarbeitsunfähigkeit von 10%64, welche die geforderten 25% gemäss AVB nicht erreicht, weshalb kein Anspruch der Klägerin auf Taggeld der Beklagten besteht. Selbst wenn für die Berechnung der relevanten Arbeitsunfähigkeit die Teilzeitkomponente nicht eingerechnet werden würde, hätte die Klägerin mit einer Arbeitsunfähigkeit von 20% keinen Taggeldanspruch.

Somit ist die Forderung der Klägerin abzuweisen.

4. Kosten

4.1. Amtliche Kosten

Die Rechtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 81 Abs. 1 ZPO). Da die Klägerin im vorliegenden Verfahren vollständig unterlag, sind die amtlichen Kosten somit ihr aufzuerlegen. Es erscheint angemessen, die Gerichtsgebühr auf Fr. 2'700.00 festzusetzen (Art. 17 lit. b Gebührenordnung).

62 Act. 40. 63 Act. 22/6/92 – 102, insbesondere 96. 64 Teilzeitpensum 50% x Arbeitsunfähigkeit 20%.

Seite 15 4.2. Ausseramtliche Kosten

Die Regelung der ausseramtlichen Kosten richtet sich nach Art. 86 ZPO, wobei die Art. 81 bis 85 ZPO sinngemäss anzuwenden sind. Art. 86 Abs. 1 ZPO besagt, dass die unterlie- gende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden Partei alle durch den Rechts- streit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Deshalb hat die Klägerin ausgangs- gemäss der Beklagten die ausseramtlichen Kosten, d.h. die Umtriebs- und Anwaltskosten, zu ersetzen. Der beklagtische Rechtsvertreter hat in seiner Kostennote sein Honorar nach Aufwand berechnet65. Vorliegend ist das Honorar indessen nach Streitwert zu bemessen (Art. 8 AT). Bei einem Streitwert von Fr. 23'936.70 ergibt sich ein mittleres Honorar von Fr. 4'794.20 (Art. 9 AT). Dazu ist ein Zuschlag von 25% gemäss Art. 12 AT zu rechnen ist, was zu Fr. 5'992.75 führt. Unter Berücksichtigung der Barauslagen von Fr. 496.9066 und der Mehrwertsteuer ergibt sich eine Entschädigung von Fr. 6'982.85.

Demgemäss erkennt das Kantonsgericht:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die amtlichen Kosten, bestehend aus

Fr. 200.00 Vermittlungsgebühr Fr. 2'700.00 Gerichtsgebühr Fr. 2'900.00 insgesamt,

werden der Klägerin auferlegt, unter Anrechnung der von ihr geleisteten Vorschüsse von Fr. 500.00 (Fr. 200.00 Vermittlungsgebühr und Fr. 300.00 Einschreibgebühr).

65 Act. 92. 66 Act. 92.

Seite 16 3. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte mit Fr. 6'982.85 ausseramtlich zu entschädi- gen.

4. Wer nach Zustellung des Urteilsspruches die Appellation an das Obergericht von Appen- zell A.Rh. angemeldet hat und diese weiterführen will, hat innert 14 Tagen seit Zustellung dieses begründeten Urteiles eine schriftliche Appellationserklärung an die Obergerichts- kanzlei, 9043 Trogen, zu richten und dieses Urteil beizulegen. Fax-Schreiben und E-Mails sind nicht rechtsgültig und haben keine fristwahrende Wirkung.

Die Appellationserklärung hat Ausführungen darüber zu enthalten, in welchen Punkten dieses Urteil angefochten wird, welche Abänderungen verlangt und welche Beweisan- träge gestellt werden. Richtet sich die Appellation ausschliesslich gegen den Kostenpunkt, so ist sie schriftlich zu begründen.

In zivilrechtlichen Streitigkeiten gilt zusätzlich zu diesen Bestimmungen, dass die Appella- tionserklärung allfällige neue Tatsachenbehauptungen enthalten muss und in genügend vielen Exemplaren für das Gericht und die Gegenpartei einzureichen ist.

5. Zustellung an die Parteien über ihre Rechtsvertreter.

Der Kantonsgerichtspräsident:

Der Kantonsgerichtsschreiber:

versandt am: