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Kanton Zug Zivilrechtliche Abteilung Obergericht OG 2007 27 FINMA 0016068 Oberrichter Dr. K. Weber, Vorsitzender Oberrichter Dr. F. Horber Oberrichterin lic.iur. R. Spillmann Siegwart Gerichtsschreiber lic.iur. Th. Anderegg Urteil vom 2. September 2008 in Sachen Alois Estermann, am Sientalweg 6, 6343 Rotkreuz, vertreten durch RA lic.iur. Roman D. Giger, Stadlin Advokatur Notariat, Baarerstrasse 12, 6300 Zug, Klâger und Berufungsklager, gegen GENERALI Allgemeine Versicherungen, Avenue de Perdtemps 23, 1260 Nyon, vertreten durch RA Dr. Marc Kaeslin, Niggli Kaeslin & Partner, Eichwaldstrasse 7, 6005 Luzern, Beklagte und Berufungsbekiagte, betreffend Forderung X, A

Seite 2/11 Rechtsbegehren Klàger und Berufungsklager "1. Das Urteil des Kantonsgerichtes Zug vom 24. Mai 2007 sei aufzuheben und die Klage im Umfang von CHF 31'000.-- nebst Zins zu 5 % fùr den Betrag von CHF IS'OOO.- seit dem 3. August 2005 und fùr den Betrag von CHF 13'000.- seit dem 10. Februar 2006 gutzuheissen. 2. Eventualiter sei die Sache unter Aufhebung des Urteils zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurùckzuweisen. 3. Die vom Berufungsklager zu tragenden Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in der Hòhe von CHF I'401.~ seien auf die Staatskasse zu nehmen. 4. Dem Rechtsvertreter des Berufungsklàgers sei fùr das vorinstanziiche Verfahren eine Ent- schadigung von CHF 9'732.40 aus der Staatskasse zuzusprechen. 5. Dem Berufungsklager sei gestùtzt auf § 50 Abs. 3 ZPO auch fùr das Rechtsmittelverfahren die unentgeltiiche Prozessfùhrung zu gewahren. 6. Unter Kosten- und Entschàdigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten." Beklagte und Berufungsbekiagte "1. Die Berufung vom 25. Juni 2007 sei vollumfànglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschadigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklàgers." Sachverhalt 1. Die "Arnold Ihr mobiler Hauswart GmbH" (nachfolgend: Versicherungsnehmerin) und die "Generali Allgemeine Versicherungen" (nachfolgend: Beklagte) schlossen am 3. Februar 2005 eine Haftpflicht- und Voilkaskoversicherung mit Zeitwertzusatz fùr einen BMW 3161 ab; Vertragsbeginn war am 10. Januar 2005. Im Versicherungsantrag vom 3. Februar 2005 wur- de Alois Estermann (nachfolgend: Klàger) als erster und einziger Lenker des BMW genannt (vgl. KB 7). Als Halter wurde ebenfalls der Klàger gefùhrt (vgl. KB 8 und 19). Am 31. Januar 2005 erlitt der BMW einen Marderschaden mit Reparaturkosten in der Hòhe von CHF 126.55. Ein Verkehrsunfall am 8. Marz 2005 fùhrte zu einem Totalschaden, wobei Eva Kubinova, ei- ne Bekannte des Klàgers, den BMW gelenkt hatte. Die Beklagte schàtzte den Versiche- rungsanspruch auf CHF 18'000.-. Nach dem Totalschaden am BMW liess die Versicherungsnehmerin bei der Beklagten die Police des BMW per 24. Màrz 2005 auf einen Chrysler Stratus 2.5 V6 LX umschreiben. Als Fahrzeughalter wurde der Klàger gefùhrt (KB 17). Aufgrund einer Ùberschwemmung erlitt der Chrysler am 21. August 2005 ebenfalls Totalschaden. Die Beklagte bezifferte den Versiche- rungsanspruch mit CHF 13'000.". 2. Am 10. Februar 2006 reichte der Klàger beim Kantonsgericht Zug eine Klage mit dem Be- gehren ein, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Klàger CHF 31'126.55 nebst 5 % Zins fùr den Betrag von CHF 18'000.~ seit dem 3. August 2005 und fùr den Betrag von CHF 13'126.55 seitdem 10. Februar2006zu bezahlen. Die Beklagte liess auf Abweisung der Klage antragen. O A X P,

Seite 3/11 3. Das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, hiess die Klage mit Urteil vom 24. Mai 2007 im Um- fang von CHF 13'000.~ zuzùglich Zins zu 5 % seit dem 10. Februar 2006 gut. 4. Gegen dieses Urteil liess der Klàger beim Obergericht Zug Berufung einreichen mit den ein- gangs wiedergegebenen Antràgen. Die Beklagte liess auf Abweisung der Berufung antragen. 5. Die Parteien verzichteten auf eine Berufungsverhandiung. Erwâgungen 1. Das Kantonsgericht hat dem Klàger in Bezug auf die Geltendmachung der Versicherungs- leistungen fùr den BMW die Aktiviegitimation abgesprochen und deshalb die Klage im Um- fang von CHF 18'000.- (Schadenssumme des Unfallereignisses vom 8. Màrz 2005) und von CHF 126.55 (Schadenssumme des Marderschadens vom 31. Januar 2005) abgewiesen. Zur Begrùndung fùhrt die Vorinstanz aus, es liege zwar eine Versicherung fùr fremde Rechnung im Sinne von Art. 16 f. VVG vor. Aus einer solchen Versicherung sei aber allein die Eigentù- merin der versicherten Sache, vorliegend Eva Kubinova, gegenuber der Versicherung an- spruchsberechtigt. Die Versicherungsnehmerin habe als Nichteigentùmerin keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Sie habe deshalb auch keine Ansprùche an den Klàger abtre- ten konnen. Dies wird vom Klàger bestritten. Im Berufungsverfahren unbestritten geblieben ist die Gutheissung der Klage im Umfang von CHF 13'000." zuzùglich Verzugszinsen fùr den Schaden am Chrysler. In Bezug auf die Ent- schadigung fùr den Marderschaden von CHF 126.55 verzichtet der Klàger im Berufungsver- fahren auf den erstinstanziich noch geltend gemachten Anspruch. 2. Gemàss Art. 16 Abs. 1 VVG kann eine Versicherung fùr eigene oder fremde Rechnung, mit Oder ohne Bezeichnung der Person des versicherten Dritten, abgeschlossen werden. Die Person des versicherten Dritten kann, braucht aber nicht namentlich bezeichnet zu werden. Auf jeden Fall muss sie aber bestimmbar sein; dies ergibt sich schon allein daraus, dass ihr der Anspruch auf Versicherungsieistung zusteht (vgl. Hasenbohler, Basler Kommentar zum WG, N 22 zu Art. 16 VVG und N 25 zu Art. 17 VVG). Dem Erfordernis der Bestimmbarkeit wird genùgt, wenn die Person des versicherten Dritten bei Eintritt des Versicherungsfalls be- zeichnet wird. Ein Bedùrfnis hierfùr besteht insbesondere bei der Versicherung von Objekten, bei denen Besitz oder Eigentum rasch wechseln. Beim Abschluss des Versicherungsvertrags kann die Person des Versicherten offen gelassen werden. Verwirkiicht sich spàter die versi- cherte Gefahr, so wird als Versicherter betrachtet, wer in diesem Zeitpunkt einen Schaden erleidet. 1st der Versicherungsnehmer betroffen, so gilt die Versicherung als Versicherung fùr eigene Rechnung. 1st dagegen ein Dritter geschàdigt, wird Versicherung fùr fremde Rech- nung angenommen (Hasenbohler, a.a.O., N 24 zu Art. 16 VVG, mit Hinweisen). 2.1 Es ist unbestritten, dass die "Arnold Ihr mobiler Hauswart GmbH" Versicherungsnehmerin der Police Nr. 2.430654.0 mit der Beklagten war und unter dieser Police zuerst der BMW und spàter der Chrysler versichert wurden. Weiter ist unbestritten, dass die fraglichen Fahrzeuge P, O

Seite 4/11 nicht Eigentum der Versicherungsnehmerin waren, weshalb eine Versicherung fùr fremde Rechnung gemass Art. 16 f. VVG vorlag. Eigentùmerin des BMW war Eva Kubinova; Eigen- tumer des Chryslers war der Klâger. Sie sind die jeweiligen Interessentràger des Versiche- rungsvertrags; d.h. diejenigen Personen, die bei Fehlen einer Versicherung grundsàtziich fùr den Schaden aufzukommen hàtten. 2.2 Grundsàtziich steht der Anspruch auf Versicherungsieistung respektive das Recht zur Gel- tendmachung ausschliesslich dem versicherten Dritten zu (Hasenbohler, a.a.O., N 25 zu Art. 17 VVG). "... le tiers assuré n'est pas partie au contrat [...]; toutefois, la jurisprudence et la doctrine admettent, sur la base d'une interprétation a contrario de l'art. 17 al. 2 LCA, qu'il est en principe seul titulaire du droit de réclamer l'indemnité à l'assureur " (Urteil 5C.277/2006 vom 17. April 2007, E. 4; Urteil 5C.138/2005 vom 1. Februar 2005). Von diesem Grundsatz gibt es drei Ausnahmen: a) Der Versicherte hat die Versicherungsnehmerin vorbehaltlos mit dem Abschluss der Versicherung beauftragt, b) es besteht eine gesetzliche Versicherungs- pflicht oder c) der Versicherte stimmt der Geltendmachung durch die Versicherungsnehmerin zu (vgl. Art. 17 Abs. 2 VVG; HAVE 2007 S. 187 f., mit Verweis auf Urteil 50.277/2006; Roel- li/Keller, Kommentar zum VVG, Bd. I, 2. A., Bern 1968, S. 288). 2.2.1 Im Falle des Auftrags zum Abschluss der Versicherung auf fremde Rechnung bleibt das Recht zur Geltendmachung der Versicherungsleistungen beim Versicherten, wenn er sich dies bei der Erteilung des Auftrags vorbehalten hat. Fehlt es an einem solchen Vorbehalt, so bleibt es beim Ausnahmetatbestand, wonach die Aktiviegitimation der Versicherungsnehme- rin zusteht (HAVE 2007 S. 187 f.; Urteil 50.277/2006 E. 4.1). Ein Vorbehalt liegt dann vor, wenn sich der Dritte ausdrùcklich das Recht ausbedingt, selber die Leistung beim Versiche- rer einzufordern (Hasenbohler, a.a.O., N 27 zu Art. 17 VVG). Die Versicherungsnehmerin hat das Vorhandensein der entsprechenden Voraussetzungen nachzuweisen (Urteil 50.138/ 2005 vom 1. Februar 2005, E. 3.2, mit Hinweisen). Der Klâger behauptet erstmals in der Be- rufungsschrift, die Versicherungsnehmerin habe von der versicherten Dritten, Eva Kubinova, handelnd durch den Klâger, vorbehaltlos den Auftrag zum Abschluss einer Haftpflicht- und Voilkaskoversicherung erhalten. Diese Behauptung erfoigt verspâtet, sind doch im Beru- fungsverfahren neue tatsàchliche Behauptungen, Bestreitungen, Einreden und Beweismittel nur zulassig, wenn eine Partei wahrscheinlich macht, dass sie jene frùher entweder nicht ge- kannt oder trotz aller Anstrengungen nicht habe anrufen konnen (§ 205 Abs. 1 ZPO). Solches macht der Klâger nicht geltend. 2.2.2 Eine gesetzliche Versicherungspflicht im Sinne von Art. 17 Abs. 2 VVG wird vom Klâger zu Recht nicht geltend gemacht. 2.2.3 Selbst wenn kein vorbehaltloser Auftrag im Sinne von Art. 17 Abs. 2 VVG gegeben ware, so ware, gemàss den Ausfùhrungen des Klàgers, in jedem Fall der Ausnahmetatbestand erfùllt, indem Eva Kubinova - zumindest konkludent - ihre Zustimmung zur Geltendmachung der Versicherungsleistungen erteilt habe. Dies erhelle bereits daraus, dass Eva Kubinova nie ge- gen die Geltendmachung der Versicherungsleistungen durch die Versicherungsnehmerin bzw. infolge der Abtretung durch den Klâger eingeschritten sel, obwohl sie aufgrund des von ihr selbst verursachten Unfalls ùber das Bestehen von Versicherungsansprûchen nicht habe im Unklaren sein konnen. Eva Kubinova habe den vom Klâger fùr sicher gehaltenen Versi- cherungsanspruch bereits von diesem ausbezahlt erhalten und sel demzufolge mit der Gel- P; P, P P P

Seite 5/11 tendmachung des Versicherungsanspruchs durch den Klàger einverstanden gewesen. Die Beklagte bestreitet, dass Eva Kubinova der Versicherungsnehmerin die Zustimmung zur seibststândigen Geltendmachung des Versicherungsanspruchs erteilt und vom Klàger Zah- lungen fur den BMW erhalten habe. Der Klâger hat fur seine bestrittenen Behauptungen kei- ne Beweisantrâge gestellt. Einziges vorhandenes Beweismittel (vgl. § 187 ff. ZPO) ist die Aussage des Klàgers anlasslich der Parteibefragung im erstinstanzlichen Verfahren, wonach er Eva Kubinova CHF 18'000.~ ausbezahlt habe. Diese Aussage geht aber aufgrund des klâgerischen Interesses am Ausgang dieses Verfahrens nicht ùber eine Parteibehauptung hinaus. Die zugerische Zivilprozessordnung verlangt von der Beklagten ein substanziiertes Bestreiten der klâgerischen Sachvorbringen (vgl. § 84 Abs. 2 ZPO). Mit Bezug auf das Aus- mass der im Einzelfall erforderlichen Substanziierung des Bestreitens ist insbesondere die Einlàsslichkeit der Sachdarstellung der behauptungsbelasteten Partei massgebend. Stellt diese pauschale Behauptungen auf, indem sie Tatsachen bloss in allgemeiner Form behaup- tet, ist schlichtes Bestreiten durch den Gegner ausreichend, es sei denn, die behauptungsbe- lastete Partei sei nur schwer imstande, den Sachverhalt aus eigener Kenntnis darzulegen (GVP 2005 S. 214 f., mit Verweis auf Bronnimann, Die Behauptungs- und Substanziierungs- last im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 1989, S. 179). Es ware vorliegend fur den Klâger ein Leichtes gewesen, die Einvernahme von Eva Kubinova zu beantragen oder von ihr wenigstens eine schriftliche Einverstândniserkiârung beizubringen, dass sie der Versiche- rungsnehmerin die Zustimmung zur seibststândigen Geltendmachung des Versicherungsan- spruchs erteilt und vom Klâger Zahlungen fùr den BMW erhalten habe. Indem der Klàger dies unterlassen hat, genùgt das einfache Bestreiten der Gegenpartei zur Widerlegung der klâgerischen Behauptung. 2.3 Im erstinstanzlichen Verfahren machte der Klâger geltend, er sei als Halter des BMW regist- riert gewesen und als solcher gegenuber der Beklagten anspruchsberechtigt. Auch wenn er nicht Eigentumer des BMW gewesen sei, sei seine Anspruchsberechtigung aufgrund der zweifelsfrei feststehenden Haltereigenschaft trotzdem gegeben. Das Kantonsgericht teilte die Ansicht des Klàgers nicht, da sich die Anspruchsberechtigung aus einer Versicherung fùr fremde Rechnung anhand des Eigentums am versicherten Fahrzeug bestimme. Selbst aber wenn die Haltereigenschaft entscheidend ware, musste auf die tatsachiichen Umstànde ab- gestellt werden. Eva Kubinova habe die tatsàchliche, unmittelbare Verfùgungsgewalt ùber den BMW innegehabt und dieses auf eigene Rechnung und Gefahr betrieben. Sie habe des- halb als Halterin des Fahrzeugs zu gelten. Der Klâger wendet dagegen ein, der vom Kan- tonsgericht zitierte BGE 129 III 102 konne nicht auf den vorliegenden Fall ùbertragen wer- den. Diese Rechtsprechung beziehe sich auf die Auslegung von Art. 58 Abs. 1 SVG und betreffe die Frage der Haftpflicht des Motorfahrzeughalters. Das Bundesgericht hielt im er- wahnten Entscheid in Bestàtigung der bisherigen Rechtsprechung u.a. fest, dass als Halter im Sinne des SVG nicht der Eigentumer des Fahrzeugs oder wer formell im Fahrzeugaus- weis eingetragen ist gelte, sondern derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeuges erfolge und der die tatsàchliche und unmittelbare Verfugung besitze. So re- gelt auch Art. 78 VZV, dass sich die Haltereigenschaft nach den tatsachiichen Verhàltnissen beurteilt. Als Halter gilt namentlich, wer die tatsàchliche und dauernde Verfùgungsgewalt ù- ber das Fahrzeug besitzt und es in seinem Interesse oder auf seine Kosten gebraucht oder gebrauchen làsst (Abs. 1). Die kantonale Behòrde klârt die Haltereigenschaft nur in Zweifels- fâllen ab, namentlich wenn der Versicherungsnachweis nicht auf den Bewerber um den Fahrzeugausweis lautet, wenn der Bewerber keinen Fùhrerausweis besitzt oder bei der Ertei- P P P P

Seite 6/11 lung von Wechselschildern und bei Geschàftsfahrzeugen, die einem Arbeitnehmer zur Verfu- gung stehen (Abs. 2). Allein schon diese Bestimmung - bei der es nicht (nur) um die Haft- pflicht des Motorfahrzeughalters geht - zeigt, dass die Haltereigenschaft nicht allein aufgrund des Eintrags im Fahrzeugausweis bestimmt werden kann. Wer Halter ist, bestimmt sich vor- ab nach den genannten materiellen Kriterien. Verfùgungsgewalt meint die tatsàchliche Dis- positionsmòglichkeit ùber das Fahrzeug, die Bestimmung etwa seiner Verwendung. Die An- bindung der Halterschaft an die Kostentragung entspricht einer wirtschaftlichen Betrach- tungsweise; sie orientiert sich danach, wer bereit ist, fùr den Nutzen aus dem Fahrzeug diese Lasten - als "Passivum des Betriebs" - zu tragen (Schaffhauser, Grundriss des schweizeri- schen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. A., Bern 2002, Rz. 246). Anlasslich der Zeugenbe- fragung von AdmirThaqi hat sich herausgestellt, dass Eva Kubinova teilweise mehrere Mo- nate mit dem BMW im Ausland unterwegs war (vgl. Beilage 8, Ziff. 7). Der Klàger sagte an der Parteibefragung aus, Eva Kubinova habe mehrheitlich den BMW benùtzt. Er selber sei etwa einmal pro Woche mit dem BMW gefahren, sonst sei er von Eva Kubinova gefahren worden (vgl. Beilage 9, Ziff. 4 und 8). Mit Verweis auf die Erwâgungen der Vorinstanz (vgl. § 79 Abs. 2 GOG) kann festgehalten werden, dass Eva Kubinova Halterin des BMW war. Damit stòsst der eingangs genannte Einwand des Klàgers ins Leere.

2. 4 Es ist demnach zusammenfassend festzustellen, dass vorliegend der Anspruch auf Versiche- rungsieistung respektive das Recht zur Geltendmachung ausschliesslich dem versicherten Dritten zusteht. Mit Bezug auf den BMW ist somit Eva Kubinova und mit Bezug auf den Chrysler der Klàger aktiviegitimiert. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, hat die Versicherungsnehmerin vorliegend keinen Anspruch zur Geltendmachung der Versiche- rungsleistungen, weshalb sie auch keinen Anspruch an den Klàger abtreten konnte. Damit erweist sich die Berufung des Klàgers als unbegrùndet. Gleich wie die Vorinstanz braucht auch das Obergericht auf die weiteren materiellrechtlichen Vorbringen des Klàgers nicht ein- zugehen. 3. Die Gerichtskosten sind den Parteien im Verhaltnis ihres Unterliegens aufzuerlegen. Der Klàger hat im erstinstanzlichen Verfahren eine Forderung ùber insgesamt CHF 31'126.55 eingekiagt. Zugesprochen wurden ihm CHF 13'000.~, was einem Obsiegen im Umfang von rund 2/5 entspricht. Dementsprechend hat das Kantonsgericht dem Klàger die gerichtlichen Kosten im Umfang von 3/5 auferlegt. 4. Die Bemessung der Parteientschâdigung richtet sich nach der Verordnung des Obergerichts ùber den Anwaltstarif vom 3. Dezember 1996 (AnwT). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 31'126.55 errechnete das Kantonsgericht ein Grundhonorar von CHF 4'200.- (vgl. § 3 Abs. 1 AnwT). Aufgrund des doppelt gefùhrten Schriftenwechsels sowie der - neben der Hauptverhandiung - durchgefùhrten Beweisverhandlung erhòhte die Vorinstanz das Grund- honorar auf CHF 8'200.-. Unter Hinzurechnung der Auslagen und der Mehrwertsteuer resul- tierte ein Total von CHF 8'952.60, so dass die vom Klàger zu leistende, auf 1/5 reduzierte Parteientschâdigung rund CHF 1'800.~ betrug. Dem Klàger wurde mit Verfugung des Kan- tonsgerichtspràsidiums Zug vom 23. Mai 2006 die Unentgeltlichkeit der Rechtspflege und des Rechtsbeistands gewàhrt. Dem klâgerischen Rechtsvertreter sprach das Kantonsgericht eine nach Zeitaufwand bemessene Entschadigung fùr seine notwendigen Bemùhungen und eine Auslagenvergùtung zu Lasten der Gerichtskasse zu. Dabei erachtete es jedoch den vom klâgerischen Rechtsvertreter geltend gemachten Aufwand von 63,84 Stunden als ùber- Q P P P P P

Seite 7/11 setzt. Gerechtfertigt seien 35 Stunden respektive ein Honorar von total CHF 7'086.15 (inkl. Auslagen und MWSt). Der klàgerische Rechtsvertreter rùgt in der Berufungsschrift die Kùr- zung seines Aufwands um rund einen Drittel; es sei ihm der volle Stundenaufwand seit dem

1. Dezember 2005 von CHF 9'732.40 zu vergùten. Eine derartige Erhòhung der klâgerischen Parteientschâdigung ginge jedoch zu Lasten des Klàgers. Selbst wenn der unentgeltiiche Rechtsvertreter (teilweise) aus der Staatskasse entschàdigt wird, so hat der Klàger dem Staat diese Kosten zu vergùten, wenn er zu Vermôgen gelangt. Aus diesem Grund kann der unentgeltiiche Rechtsvertreter nicht im Namen des Klàgers eine hòhere Entschadigung ver- langen, wie er dies mit der Berufungsschrift getan hat; er mùsste dies vielmehr in eigenem Namen tun (vgl. JS 2008 1). Soweit der klàgerische Rechtsvertreter im Namen des Klàgers eine Erhòhung seiner Entschadigung verlangt, kann auf die Berufung nicht eingetreten wer- den. 5. Der Klàger bezeichnet die Erwagung der Vorinstanz, er sei durch das teilweise Obsiegen im Umfang von CHF 13'000.- zu Vermôgen gekommen, weshalb er sowohl die anteiligen Pro- zesskosten als auch die Kosten seines Rechtsvertreters selbst zu bezahlen habe, als unzu- treffend und unbillig. Bereits aus den im UP-Verfahren (UP 2006 25) eingereichten Akten sei ersichtiich, dass der Klàger nicht nur ùber kein Vermôgen verfùge, sondern sich darùber hin- aus bei Bekannten habe verschulden mùssen. Es sei deshalb keineswegs so, dass der Klà- ger durch den Ausgang des Prozesses zu Vermôgen gekommen sei. Im Ûbrigen sei dem Klàger gestùtzt auf § 50 Abs. 3 ZPO auch im Rechtsmittelverfahren die unentgeltiiche Pro- zessfùhrung zu gewahren. 5.1 Als bedùrftig im zivilprozessualen Sinn gilt ein Gesuchsteller, der die erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur bezahlen kann, wenn er die Mittel angreift, deren er zur Deckung des Grundbedarfs fùr sich und seine Familie bedarf, wobei nicht nur die Einkommenssituation, sondern auch die Vermògensverhàltnisse zu beachten sind. Bei der Prùfung der Anspruchs- voraussetzung der Bedùrftigkeit sind samtliche Umstànde im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zu wùrdigen. Massgebend ist die gesamte wirtschaftliche Situation des Gesuchstel- lers. Neben dem Einkommen ist auch das Vermôgen miteinzubeziehen; dabei wird einer Par- tei praxisgemàss ein so genannter "Notgroschen" belassen, dessen Richtwert bei einer Ein- zelperson bei CHF 5'000.- liegt (vgl. GVP 2003, S. 214 ff.). Gemàss § 51"'^ ZPO hat eine Partei, der die unentgeltiiche Rechtspflege oder ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt worden ist, dem Staat die erlassenen Kosten nachzuzahien und die Kosten des unentgeltli- chen Rechtsbeistands zu ersetzen, wenn sie durch den Ausgang des Prozesses oder auf anderem Weg zu Vermôgen kommt. Die Berùcksichtigung von Vermôgen und Einkommen setzen aber voraus, dass diese effektiv vorhanden und verfùgbar oder wenigstens realisier- bar sein mùssen. Sowohl bereits verfallene, aber nicht realisierbare, als auch erst in Zukunft fàllige Einkùnfte und Vermògenswerte (Anwartschaften) sind unbeachtlich. Der so genannte Effektivitàtsgrundsatz schliesst insbesondere die Berùcksichtigung der streitigen, erst mit Rechtskraft des Urteils im angehobenen Prozess fàllig werdenden Ansprùche als Vermôgen aus (vgl. Bùhler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unent- geltiiche Prozessfùhrung, Bern 2001, S. 137 f.; BGE 118 la 369 E. 4b und e, S. 371). Wie die Vorinstanz im hier angefochtenen Urteil feststellte, war die Forderung des Klàgers bereits bei Klageeinreichung fàllig (vgl. Enw. 4 des vorinstanzlichen Urteils; Art. 41 VVG). Die teilweise Gutheissung der klâgerischen Forderung im Umfang von CHF 13'000." ist jedoch erst mit dem unbenùtzten Ablauf der (Anschluss-)Berufungsfrist in Rechtskraft erwachsen. Gemàss

Seite 8/11 § 1 der Verordnung ùber die Rùckerstattung von Kosten in Zivil- und Strafverfahren (BGS 161.73) werden die Parteien, welchen die unentgeltiiche Rechtspflege oder ein unentgeltli- cher Rechtsbeistand bewilligt worden ist, "nach rechtskràftigem Abschluss des Verfahrens periodisch an die vorlàufig erlassenen Kosten" erinnert. Sie werden aufgefordert, die offenen Betrâge zu bezahlen oder mit geeigneten Belegen nachzuweisen, dass sie nicht zu Vermô- gen gekommen sind. Das Gleiche gilt fùr den Fall, dass das Gericht Kenntnis von einem Vermògensanfall erhàlt. Die Berùcksichtigung des Betrags von CHF 13'000.- erweist sich somit zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfàllung mangels Rechtskraft als nicht haltbar (vgl. auch ZR 91/92 Nr. 90). Es kommt hinzu, dass ùber das Vorhandensein von Vermôgen gemàss § 51 ""^ ZPO und darùber, ob und in welchem Umfang die erlassenen bzw. vorge- schossenen Kosten zurùckzuerstatten sind, im Streitfall in Zivilsachen das Kantonsgerichts- pràsidium entscheidet (§ 2 der genannten Verordnung). Soweit das Kantonsgericht feststell- te, der Klâger habe dem Staat die Kosten im Umfang von CHF 7'086.15 zu vergùten, ist das Urteil aufzuheben. 5.2 Wird gegen einen Entscheid des Kantonsgerichts ein kantonales Rechtsmittel ergriffen, gel- ten die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung des unentgeltlichen Rechtsbeistands unter Vorbehalt von § 51 ZPO auch fùr das Rechtsmittelverfahren (vgl. § 50 Abs. 3 ZPO). Die Bewilligung ist zu entziehen, soweit ihre Voraussetzungen nicht erfùllt wa- ren oder im Laute des Prozesses dahinfallen. Der rùckwirkende Entzug ist ausgeschlossen, soweit der Gesuchsteller die Bewilligung nicht durch unrichtige Angaben erwirkt hat (§ 51 Abs. 1 ZPO). Zustandig fùr die Erteilung der Bewilligung und fùr den Entzug im kantonalen Rechtsmittelverfahren ist der Vorsitzende der entsprechenden Abteilung (§ 7 Abs. 1 lit. d der Geschàftsordnung des Obergerichts). 5.2.1 Die dem Klàger im erstinstanzlichen Verfahren zugesprochene Forderung im Umfang von CHF IS'OOO.- ist zwischenzeitiich mit dem unbenùtzten Ablauf der Frist fùr eine Anschluss- berufung in Rechtskraft erwachsen. Es wird weder vom Klàger geltend gemacht noch ist er- sichtiich, dass die fàllige Forderung gegenuber der Beklagten nicht realisierbar ware. Somit ist beim Klàger neu bewegliches Vermôgen vorhanden, welches grundsàtziich zur Deckung der anfallenden Prozesskosten verwendet werden kann. Unter Berùcksichtigung des ihm als Freibetrag zu belassenden Notgroschens in der Hòhe von CHF 5'000." betrâgt dieses neue Vermôgen CHF 8'000.-. 5.2.2 Der Klàger wendet ein, unter dem Begriff "Vermôgen" kònne nur ein bilanzmàssiger verstan- den werden, indem "Vermôgen" nur der Ùberschuss der Aktiven ùber die Passiven der in Frage stehenden Partei sein kònne. Komme die Partei infolge des Prozessausgangs zu neu- en Aktiven, bedeute dies noch nicht, dass sie damit auch zu Vermôgen gekommen sei; dies ware erst dann der Fall, wenn nach diesem Zugang die Aktiven grosser als die Passiven wa- ren. Mit dieser Argumentation verkennt der Klàger aber den Zweck des Instituts der unent- geltlichen Prozessfùhrung, welches einer Person, die darum ersucht, die Fùhrung eines Pro- zesses ermòglichen soli, ohne dass sie das Notwendige entbehren muss. Die unentgeltiiche Prozessfùhrung darf niemandem ermòglichen, alte Schuiden zu begleichen, die in keinem Zusammenhang mit seinen aktuellen Bedùrfnissen stehen. Genau darauf zielt aber die Ar- gumentation des Klàgers ab. Gleiches gilt fùr die zwei vom Klàger eingereichten Darlehens- vertràge, gemàss denen er im Jahr 2005 ein Darlehen von CHF 35'000.- und ein solches von CHF 50'000.- bei Privaten aufgenommen habe. Wie er im UP-Verfahren geltend ma-

Seite 9/11 Chen liess, benotige er diese Darlehen fùr seinen momentanen Lebensunterhalt. Nàhere An- gaben hierzu werden nicht gemacht. Zumai bei der Berechnung des Existenzminimums oh- nehin nur tatsachlich bezahite Betràge berùcksichtigt werden konnen (vgl. BGE 121 III 20), kann der Klàger aus den geltend gemachten Darlehensschuiden nichts zu seinen Gunsten ableiten. Einerseits hat er keine Belege eingereicht, dass er die vereinbarten Zinsen regel- massig und fristgerecht bezahit bàtte, andererseits macht er nicht geltend, dass einer der Vertrage "widerrufen" worden und damit der Betrag der Ruckzahlung fàllig geworden ware. 5.2.3 Sowohl die unentgeltiiche Rechtspflege als auch die unentgeltiiche Rechtsverbeistàndung kann auch bloss teilweise erteilt respektive entzogen werden (vgl. § 51 Abs. 1 ZPO; Bùhler, a.a.O., S. 186 f.). Vorliegend beschrànkt sich die Bewilligung insoweit, als die zu bevor- schussenden Gerichts- und Anwaltskosten den Betrag von CHF 8'000.~ (= zugesprochene Forderung von CHF 13'000.~ abzùglich Notgroschen von CHF 5'000.-) ùbersteigen. 5.2.4 Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Klàger ware sehr wohi in der Lage, die anfallenden Pro- zess- und Parteikosten selbst zu bezahlen. Im Rechtsmittelverfahren sei das Begehren um Gewàhrung der unentgeltlichen Prozessfùhrung allein schon infolge Aussichtsiosigkeit abzu- lehnen. Als aussichtsios sind nach der bundesgerichtiichen Praxis Prozessbegehren anzu- sehen, bei denen die Gewinnaussichten betràchtiich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden konnen. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtsios, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefâhr die Waa- ge halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die ùber die nòtigen Mittel verfùgt, sich bei vernùnftiger Ùberlegung zu einem Prozess ent- schliessen wùrde; eine Partei soli einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht fùhren wùrde, nicht deshalb anstrengen konnen, well er sie nichts kostet (BGE 122 1 271 mit Hinweisen). Allein aus dem Umstand, dass das Kantonsgericht die Klage abgewie- sen hat, kann nicht geschlossen werden, der Standpunkt des Gesuchstellers sei offenbar aussichtsios und mutwillig. Im Ubrigen ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass der Beklagte nicht mehr bedùrftig ware und ùber mehr als den oben erwahnten Vermògensùberschuss verfùgen wùrde. 5.3 Der Streitwert im vorliegenden Berufungsverfahren betràgt CHF 18'000.~. Die Gerichtskos- ten sind den Parteien im Verhaltnis ihres Unterliegens aufzuerlegen. Der Klàger obsiegt mit seiner Berufung einzig darin, dass die von ihm zu tragenden Kosten im vorinstanzlichen Ver- fahren teilweise auf die Staatskasse zu nehmen sind. Es rechtfertigt sich deshalb, dem Klà- ger - unter dem Vorbehalt der Gewàhrung der unentgeltlichen Rechtspflege - samtliche Kos- ten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. 5.3.1 Das Grundhonorar betràgt vorliegend CHF 2'960.". Ein Zuschlag, wie ihn der Rechtsvertre- ter der Beklagten gestùtzt auf § 5 Abs. 1 Ziff. 3 AnwT geltend macht, ist nicht gerechtfertigt. Es handelt sich vorliegend weder um einen Rechnungsprozess noch um einen Prozess mit unverhâltnismâssig grossem oderfremdsprachigem Aktenmaterial. Ebenso wenig kann der Prozess als kompliziert oder die erforderliche Korrespondenz als umfangreich bezeichnet werden. Fùr das Rechtsmittelverfahren dùrfen ein bis zwei Drittel des Grundhonorars be- rechnet werden (CHF 986.65 bis CHF 1'973.35; § 8 Abs. 1 AnwT). Der Beklagten steht somit fùr das Berufungsverfahren eine Parteientschâdigung von CHF 2'174." (MWSt und Auslagen inbegriffen) zu.

Seite 10/11 5.3.2 Die vom Rechtsvertreter des Klàgers eingereichte Honorarnote ùber insgesamt CHF 4'062.80 (MWSt inbegriffen) ist aufgrund der notwendigen Bemùhungen (vgl. § 14 Abs. 2 AnwT) angemessen. 5.3.3 Nach Abzug der im Berufungsverfahren anfallenden Gerichtskosten von CHF 1'680.~ und den klâgerischen Parteikosten von CHF 4'062.80 verbleibt dem Klàger nach dem Gesagten ein Vermògensanfall von CHF 2'257.20 (CHF 8'000.~ ./. CHF 1'680.~ ./. CHF 4'062.80). Die- ser Betrag wird mit den dem Klàger im erstinstanzlichen Verfahren erlassenen Kosten (Ge- richtskosten von CHF I'401." und Parteikosten von CHF 7'086.15) verrechnet. Somit wird RA lic.iur. Roman Giger fùr das erstinstanziiche Verfahren mit CHF 6'229.95 aus der Staats- kasse entschadigt. Verfugung des Vorsitzenden 1. Dem Klàger wird fùr das Rechtsmittelverfahren die Bewilligung der Unentgeltlichkeit der Rechtspflege und des Rechtsbeistands insoweit entzogen, als die zu bevorschussenden Ge- richts- und Anwaltskosten den Betrag von total CHF 8'000.~ nicht ùbersteigen. 2. RA lic.iur. Roman Giger, Zug, wird als Rechtsbeistand genehmigt. 3. Die Kosten dieser Verfugung werden zur Hauptsache geschlagen. Urteiisspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 3 des Urteils des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 24. Mai 2007, insofern aufgehoben, als der Klàger zur bedingungsiosen Ruckzahlung der gesamten bevorschussten Anwaltskosten (= CHF 7'086.15) verpflichtet wird. RA lic.iur. Roman Giger wird fùr das erstinstanziiche Verfahren mit CHF 6'229.95 aus der Staatskasse entschadigt. Der Klàger hat dem Staat diese Kosten zu vergùten, wenn er zu Vermôgen gelangt. 2. Im Ûbrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 24. Mai 2007, wird bestâtigt. 3. Die Kosten dieses Verfahrens betragen CHF 1'600.~ Spruchgebùhr CHF 40.-- Kanzleigebùhren CHF 40.~ Auslagen CHF 1'680.~ Total und werden dem Klàger auferlegt.

Seite 11/11 Der Klàger hat die Beklagte fùr das Berufungsverfahren mit CHF 2'174.~ (MWSt inbegriffen) zu entschâdigen. Gegen diesen Entscheid, dem der erforderliche Streitwert von CHF 30'000.- (konkreter Streitwert: CHF 18'000.~) nicht zugrunde liegt, ist die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulassig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsatzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen und muss den Anforde- rungen von Art. 42 BGG entsprechen. Gerùgt werden konnen die in Art. 95 f. BGG aufgefuhr- ten Rechtsverletzungen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. Soweit keine Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zulassig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist beim Schweizerischen Bundesgericht die subsidiare Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden, die den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen muss. Gerùgt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmassigen Rechten. Die Beschwerde hat nach Art. 117 in Verbindung mit 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. Wird sowohl die zivilrechtliche Beschwerde als auch die subsidiare Verfassungsbeschwerde erhoben, sind nach Art. 119 Abs. 1 BGG beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Mitteilung an: Parteien Kantonsgericht, 2. Abteilung (A2 2006 10) Gerichtskasse Bundesamt fùr Privatversicherungen BPV, Schwanengasse 2, 3003 Bern Obergericht d ^ Kantons Zug Zivilrechjlicne Abteilung Dr. K. Weber lic.iur. Th. Anderefl Oberrichter Gerichtsschreiber versandt am: ant

- a Sep, 2008