20080902_d_tg_o_01, 02. September 2008 Thurgau Deutsch

Erwägungen (17 Absätze)

E. 1 a) Der Berufungskläger machte vom behaupteten Gesamtanspruch von Fr. 195'564.90, welcher sich aus dem reinen Betriebsausfallschaden und den Schadens- minderungskosten zusammensetzt, bloss einen Teilbetrag von Fr. 20'000.00 geltend. Obwohl die thurgauische Zivilprozessordnung eine solche Teilklage nicht ausdrücklich vorsieht4, ist diese als Ausfluss der in § 97 ZPO verankerten Dispositionsmaxime grundsätzlich zulässig5. Allerdings sind für die Zulässigkeit einer Teilklage, welche sich wie hier auf verschiedene Positionen bezieht, besondere Anforderungen an das Rechts- begehren und dessen Begründung zu stellen. Die klagende Partei muss diesfalls ange-

E. 4 Art. 84 des Entwurfs zur Schweizerischen Zivilprozessordnung sieht die Teilklage ausdrücklich vor, vgl. BBl 2006 S. 7431.

E. 5 Vgl. dazu Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 112 N 8, wo die Zulässig- keit der Teilklage indirekt erwähnt wird; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3.A., § 17 N 20, § 54 N 17

- 6 - ZBR.2008.15

ben, welchen Teil jedes der Ansprüche sie in welcher Reihenfolge fordert. Damit soll im Hinblick auf eine weitere Teilklage Klarheit geschaffen werden, welche Position in welcher Höhe bereits rechtskräftig entschieden wurde. Mithin genügt die unterschieds- lose Angabe mehrerer Ansprüche ohne die betragsmässige Aufteilung auf das Rechts- begehren grundsätzlich nicht6. Gerade so liegt der Fall aber hier, da der Berufungsbe- klagte weder in seiner Klageschrift noch in seinen späteren Rechtsschriften deutlich machte, in welchem Umfang die mit Teilklage geltend gemachten Fr. 20'000.00 auf den reinen Betriebsausfallschaden sowie die Schadensminderungskosten zu verteilen wären. Aus dieser Sicht müsste die vom Berufungskläger angestrengte Teilklage nach allge- meinen prozessualen Grundsätzen an sich als unzulässig gelten. Allerdings fehlt es an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung in der ZPO, und auch die kantonale Ge- richtspraxis hat sich zu dieser Frage bisher noch nicht geäussert. Damit kann die hier angehobene Teilklage formell jedenfalls nicht ohne weiteres als unzulässig gelten, auch wenn die daraus resultierenden Folgen eher unbefriedigend sind. Im Übrigen könnte man sich durchaus auch auf den Standpunkt stellen, die Teilklage sei im vorliegenden Fall im Sinn einer Ausnahme zulässig: Macht die klagende Partei mit ihrer Teilklage bloss einen Anspruch geltend, der sich aus mehreren unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt, so ist eine Aufteilung auf die einzelnen Rechnungsposten nicht erfor- derlich7. Folgt man dieser Auffassung, wäre es ausnahmsweise wohl auch vertretbar, den reinen Betriebsausfallschaden und die Kosten für Schadensminderungsmassnahmen als blosse Rechnungsposten zu qualifizieren, da Ziff. 1 AVB M 02 zum einen davon spricht, dass die Versicherung Unterbrechungsschäden decke, und Ziff. 8 M 02 den Unterbrechungsschaden zum anderen so definiert, dass sich dieser aus dem reinen Be- triebsausfallschaden, den Schadenminderungskosten sowie den besonderen Auslagen zusammensetze. Zusammenfassend ist die Teilklage daher zuzulassen.

b) Die Berufungseingabe der Berufungsklägerin vom 28. April 2008 ist ent- gegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten8 durchaus zulässig, nachdem dem Berufungsbeklagten mit Verfügung des Obergerichtspräsidenten vom 30. April 2008 ebenfalls ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wurde, fakultativ eine schriftliche Berufungsantwort einzureichen. Zudem dürfen im Zivilprozess die Anforderungen an Rechtsschriften in formeller Hinsicht ohnehin nicht überspannt werden, da kein An- waltszwang besteht9: Parteien, welche auf eine anwaltliche Vertretung verzichten, pfle-

E. 6 ZR, 2003, Nr. 45; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 25. März 2003, 4P.19/2003, Erw. 3

E. 7 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15.A., S. 546; Entscheid des BGH vom 19. Juni 2000, in: NJW 2000, S. 3719;

E. 8 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 15

E. 9 Vgl. § 18 Abs. 1 ZPO

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gen im Berufungsverfahren erfahrungsgemäss sehr häufig in ihrer Berufungseingabe nicht nur die Anträge zu erstatten und Noven einzureichen, sondern gleich auch eine Begründung der Berufung anzufügen, zumal es für den Laien schwierig ist, genau zwi- schen Anträgen und Begründung zu unterscheiden. Solche schriftlichen Berufungsbe- gründungen gelten nach ständiger Praxis des Obergerichts ohne weiteres als zulässig, und es wäre rechtlich offensichtlich nicht möglich, im Anwaltsprozess in diesem Punkt anders zu entscheiden. Abgesehen davon erzielt die berufungsbeklagte Partei, wenn eine schriftliche Berufungsbegründung eingereicht wird und sie selber auf eine schriftliche Berufungsantwort verzichtet, verhandlungstechnisch so deutliche Vorteile, dass diese den sehr bescheidenen Nachteil, dass die berufungsklägerische Partei an der Verhand- lung ihre Berufungsbegründung noch ergänzen und sich insofern tatsächlich quasi zweimal äussern kann, bei weitem überwiegen.

2. Hingegen ist die Streitsache in Anwendung von § 233 Abs. 2 ZPO an die Vor- instanz zurückzuweisen, um über Bestand und Höhe des für die Zeit nach dem

1. August 2003 behaupteten Unterbrechungsschadens neu zu entscheiden.

a) Zwar steht die vertragliche Anspruchsgrundlage für die Geltendmachung des Unterbrechungsschadens unbestritten fest, denn gemäss Ziff. 1 lit. a und Ziff. 4 AVB M 02 deckt die Versicherung Unterbrechungsschäden, die durch Sachschäden entstehen, welche durch ein von der Feuerversicherung gedecktes Schadenereignis verursacht worden sind, wobei die Gesellschaft für den Schaden mangels anderer Abre- de 24 Monate vom Eintritt des Schadenereignisses an gerechnet haftet. Beide Parteien interpretieren diese Bestimmung so, dass für die Geltendmachung einer Entschädigung zwischen dem durch das Schadenfeuer verursachten Sachschaden und dem Unterbre- chungsschaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen muss. Soweit die Beru- fungsklägerin dem Berufungsbeklagten vorwirft, er behaupte für eine Anspruchsbe- gründung bloss eine Umsatzeinbusse während der Haftzeit von 24 Monaten (Ziff. 4 AVB M 02), stimmt dies offensichtlich nicht, da der Berufungsbeklagte in seiner Replik vor Vorinstanz darlegte, dass auch er einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem relevanten Sachschaden und dem Unterbrechungsschaden als erforderlich betrach- te10.

E. 10 Protokoll der Hauptverhandlung, Replik, S. 5, 7; vgl. zur Betriebsunterbrechungsversicherung Haus- wirth/Suter, Sachversicherung, 2.A., S. 328

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b) Streitig ist aber, ob und in welcher Höhe nach dem 1. August 2003 weiter- hin ein Unterbrechungsschaden bestand. Die Berufungsklägerin bestreitet zumindest in ihrer Berufungseingabe das Vorliegen eines Schadens ausdrücklich, indem sie ausführt, ein Schaden könne gar nicht mehr vorliegen, nachdem der Berufungsbeklagte die Gleichwertigkeit des alten mit dem neuen Geschäftslokal anerkenne11. Sowohl für den Nachweis des Schadens als auch des relevanten Kausalzusammenhangs trifft gemäss Art. 8 ZGB i.V.m. Art. 100 VVG den Berufungsbeklagten die Beweislast12. Allerdings kann dieser Schaden nicht mit der vom Berufungsbeklagten bereits eingereichten Be- triebsrechnung13 nachgewiesen werden, da es sich dabei bloss um eine schriftliche Parteibehauptung handelt. Vor Vorinstanz wird der Berufungsbeklagte mit anderen Worten nachzuweisen haben, ob sein Pizzeriabetrieb nach dem 1. August 2003 über- haupt noch eine Umsatzeinbusse zu verzeichnen hatte und ob diese durch das Schaden- feuer vom 10. Juni 2002 verursacht worden war. Demgegenüber hat der Berufungsbe- klagte bereits zum jetzigen Zeitpunkt nachgewiesen, dass eine allfällige Umsatzeinbusse zumindest bis zum 1. Oktober 2003 mit Sicherheit noch auf den Brandschaden zurück- geführt werden könnte: Es ist nämlich nicht bloss gerichtsnotorisch14, sondern tatsäch- lich allgemein bekannt, dass es bei der Wiedereröffnung eines Restaurationsbetriebs nach einem Betriebsunterbruch von mehr als 13 Monaten zumindest für die ersten zwei Monate nach der Wiedereröffnung aufgrund des langen Betriebsunterbruchs zu Um- satzeinbussen kommen kann. Was hingegen den ab 1. Oktober 2003 geltend gemachten Schaden betrifft, so wird der Berufungsbeklagte nachzuweisen haben, ob und inwieweit dieser noch vom Brandschaden vom 10. Juni 2002 herrührte.

Soweit die Berufungsklägerin behauptet, der Berufungsbeklagte habe den von ihm nach dem 1. August 2003 behaupteten Unterbrechungsschaden durch Verletzung der ihm obliegenden Schadensminderungsmassnahmen verursacht, hat sie gemäss Art. 8 ZGB i.V.m. Art. 100 VVG nachzuweisen15, inwiefern der Berufungsbeklagte solche Massnahmen unterliess und sich dieses Verhalten auf Bestand und Höhe des nach dem

1. August 2003 von ihm behaupteten Schadens auswirkte. Insbesondere wird sie nach- zuweisen haben, ob der Berufungsbeklagte seinen Pizzeriabetrieb in der Geschäftsloka- lität an der Konstanzerstrasse 1 in Kreuzlingen bereits zu einem früheren Zeitpunkt

E. 11 Berufungseingabe vom 28. April 2008, S. 6

E. 12 BGE 130 III 323, wonach der Versicherungsnehmer namentlich das Bestehen eines Versicherungsver- trags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs nachzuweisen hat; Nebel, Basler Kommentar, Art. 100 VVG N 9 mit dem Hinweis, dass sich Art. 100 Abs. 1 VVG nicht nur auf das OR, sondern auch auf das ZGB beziehe.

E. 13 Act. 3/5

E. 14 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf Seite 13 annahm

E. 15 BGE 130 III 323 ...

- 9 - ZBR.2008.15

hätte aufnehmen können, oder dass ihm eine andere, gleichwertige Geschäftslokalität im Raum Kreuzlingen zu einem früheren Zeitpunkt tatsächlich zur Verfügung gestanden hätte.

c) Daran ändert nichts, dass der Berufungsbeklagte ein dem alten Lokal gleichwertiges an der Konstanzerstrasse 1 in Kreuzlingen eröffnen konnte. Im Versiche- rungsvertrag wurde nämlich nicht rechtsgenüglich vereinbart, dass die Versicherung längstens nur gerade bis zur Wiedereröffnung eines gleichwertigen Lokals leisten müs- se, wie die Berufungsklägerin sinngemäss geltend macht16. Hätte die Berufungsklägerin tatsächlich eine solche Regelung vorsehen wollen, so hätte sie dies klar und eindeutig in ihren AVB regeln müssen; mehrdeutige oder unklare Versicherungsklauseln sind im Zweifel zum Nachteil des Versicherers auszulegen17. Eine diesbezüglich klare und eindeutige Klausel enthalten die AVB M 02 aber nicht. Insbesondere erfüllt auch Ziff. 1 AVB M 02 diese Anforderungen nicht, da die Klausel bloss lautet: "Die Versicherung deckt Unterbrechungsschäden, die entstehen, wenn der Betrieb des Versicherungsneh- mers vorübergehend nicht oder nur teilweise weitergeführt werden kann". Müsste darin tatsächlich ein Untergangsgrund für die sich aus einem konkreten Versicherungsfall ergebende Leistungspflicht erblickt werden, so hätte diese Klausel etwa lauten müssen: "Die Leistungspflicht der Versicherung erlischt, sobald der Versicherungsnehmer den Betrieb wieder vollständig weiterführt".

3. Die Berufungsklägerin bezahlt einstweilen die Kosten des Berufungsverfah- rens. Die Verfahrensgebühr beträgt gemäss § 13 Ziff. 1 GebV Fr. 3'000.00. Demgegen- über bleiben die Parteikosten praxisgemäss bei der Hauptsache18.

4. Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 20'000.00. Für eine Beschwerde in Zivilsa- chen an das Bundesgericht müssen daher die Voraussetzungen von Art. 74 Abs. 2 BGG erfüllt sein. Hinzuweisen ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG. Zudem sind sowohl für die Beschwerde in Zivilsachen als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde die besonderen Voraussetzungen für Zwischenentscheide ge- mäss Art. 93 Abs. 1 BGG zu beachten19. ___________

E. 16 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 3

E. 17 BGE 124 III 158, 132 III 267; Stoessel, Basler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 1 - 3 VVG N 28

E. 18 RBOG 1970 Nr. 16

E. 19 BGE 134 III 136, 133 V 482 ...

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Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist gemäss Art. 42 und 90 ff. BGG innert der nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen von der Zustellung des Entscheids an gerechnet beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die unterzeichnete Beschwerdeschrift (im Doppel) hat die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthal- ten; entsprechende Unterlagen sind beizulegen. ___________ Frauenfeld, 2. September 2008 Zum

Der Präsident des Obergerichts:

Der Obergerichtssekretär:

Dispositiv

Die Streitsache wird zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die Berufungsklägerin bezahlt einstweilen eine Verfahrensgebühr von Fr. 3'000.00, und die Parteikosten bleiben bei der Hauptsache.
Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz mit den Akten. ___________ Ergebnisse:
a) Misak Sahakoglu schloss bei der National Schweizerische Versicherungs- gesellschaft, Basel (Versicherung), mit Wirkung ab 30. Dezember 1998 eine Feuer- Betriebsunterbrechungsversicherung, Police Nr. 3.370.867, für seinen damals an der Seeblickstrasse 16 in Kreuzlingen gelegenen Pizzeriabetrieb "El Capone" ab. Nebst den in der Police enthaltenen besonderen Bestimmungen bildeten auch die "Allgemeinen Bedingungen der Versicherung von Geschäftsbetrieben gegen Feuer-, Diebstahl-, Was- ser- und Glasbruchschäden" (Ausgabe K 03; AVB K 03)1 sowie die "Zusätzlichen Allgemeinen Bedingungen für Feuer-Betriebsunterbrechungs-Versicherung für Handel und Gewerbe" (Ausgabe M 02; AVB M 02)2 Bestandteil des Versicherungsvertrags. Die Parteien sind sich zudem einig, dass zur Geltendmachung eines Unterbrechungs- schadens gemäss Vertrag ein Sachschaden vorliegen muss, der durch ein Schadenereig- nis verursacht wurde, welches durch die Feuerversicherung gedeckt ist, und dass zwi- schen dem Sach- sowie Unterbrechungsschaden ein adäquater Kausalzusammenhang 1 Act. 3/1; zit.: AVB K 03 2 Act. 3/4; zit.: AVB M 02 X. A., ... in ... O. - 3 - ZBR.2008.15 bestehen muss. Ferner sind sie sich auch einig, dass gemäss Ziff. 8 lit. a AVB M 02 unter den Begriff des Unterbrechungsschadens zum einen die Differenz zwischen dem während der Haftzeit erzielten und dem ohne Unterbrechung erwarteten Umsatz, ver- mindert um die Differenz zwischen den mutmasslichen und den tatsächlich aufgewen- deten Kosten, und zum andern die Schadensminderungskosten fallen. b) Am 10. Juni 2002 trat der durch die Feuerversicherung gedeckte Schaden- fall ein: Ein Feuer verursachte in der Pizzeria von Misak Sahakoglu starken Rauchscha- den; sein Umsatz sank in der Folge auf Fr. 0.00. Ende November 2002 erfuhr Misak Sahakoglu vom Eigentümer der Liegenschaft, in der sich seine Pizzeria befand, dass dieser künftig dort keinen Restaurationsbetrieb mehr haben wolle. Am 1. August 2003 konnte Misak Sahakoglu an der Konstanzerstrasse 1 in Kreuzlingen seine neue Pizzeria "Pizzeria & Steakhouse El Capone" eröffnen. In der Folge entschädigte die Versicherung Misak Sahakoglu für den Betriebs- unterbuch während der Zeitspanne vom 11. Juni 2002 bis und mit dem 31. Juli 2003 mit gerundet Fr. 175'000.00, wovon Fr. 151'398.00 für entgangenen Umsatz und Fr. 21'200.00 als Pauschalzahlung für Anschubhilfen zugunsten des neuen Betriebs (Mailings, Inserate usw.) gedacht waren. Die Berechnung des entgangenen Umsatzes beruhte dabei auf einem mutmasslichen Jahresumsatz von Fr. 530'000.00, den Misak Sahakoglu ohne Unterbrechung hätte erzielen können, abzüglich mutmasslicher Kosten von 73,63% des Umsatzes.
a) Mit Klageschrift vom 2. Juni 2006 erhob Misak Sahakoglu bei der Be- zirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen Teilklage gegen die Versicherung auf Zahlung von Fr. 20'000.00 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2004. Die Versicherung habe nicht bloss für den Zeitraum vom 11. Juni 2002 bis 31. Juli 2003 eine Entschädi- gung zu leisten, sondern während der gesamten vereinbarten Haftzeit von 24 Monaten und damit auch für den Zeitraum vom 1. August 2003 bis und mit dem 10. Juni 2004. In dieser Zeit sei nämlich ein weiterer Unterbrechungsschaden wegen entgangenen Umsat- zes in der Höhe von Fr. 172'254.20 entstanden. Hinzu kämen Kosten für Schadensmin- derungsmassnahmen von insgesamt Fr. 39'138.45 während der 24-monatigen Haftzeit, wovon bereits bezahlte Fr. 21'200.00 in Abzug zu bringen seien. Der tatsächliche Um- satz habe in jener Zeitspanne Fr. 207'343.653, die tatsächlichen Kosten Fr. 259'247.90, 3 In der Klageschrift (S. 8) wird der Betrag mit Fr. 207'343.45 angegeben, was offensichtlich auf einem Fehler beim Addieren der beiden Teilbeträge Fr. 200'654.95 und Fr. 6'688.70 beruht. X. X. X. ... ... P. X. X. X. - 4 - ZBR.2008.15 der erwartete Umsatz demgegenüber Fr. 456'388.85 (basierend auf einem mutmassli- chen Jahresumsatz von Fr. 530'000.00) sowie die mutmasslichen Kosten Fr. 336'039.10 (was 73,63% des mutmasslichen Umsatzes entspreche) betragen. Die Umsatzeinbusse während der Zeitspanne vom 1. August 2003 bis und mit dem 10. Juni 2004 sei zudem ganz klar die Folge des Brandes am ursprünglichen Standort gewesen und weder auf die Wahl des Lokalstandorts noch auf ein angeblich verändertes Angebot zurückzuführen. Ferner habe Misak Sahakoglu alles Mögliche getan, einen Ersatzstandort für seine Pizzeria zu suchen, nachdem er Ende November 2002 erfahren habe, dass die Wieder- eröffnung am ursprünglichen Standort nicht mehr möglich sein werde. b) Die Versicherung beantragte die Abweisung der Klage. Zum einen habe Misak Sahakoglu die Schadensminderungspflicht verletzt, da er seine Pizzeria erst 13 Monate nach dem Brand wieder eröffnet habe; dies sei eindeutig zu lang. Zum ande- ren verstehe Misak Sahakoglu den Begriff der Haftzeit falsch: Die Betriebsunterbre- chungsversicherung bezahle nicht einfach entgangene Umsätze während jener Zeitspan- ne, sondern diese 24 Monate stellten bloss die maximale Haftzeit dar. Zudem habe Misak Sahakoglu zum erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Brandscha- den und dem Unterbrechungsschaden nichts behauptet; ihn treffe aber diesbezüglich die Beweislast.
Mit Urteil vom 3. / 14. März 2008 hiess die Bezirksgerichtliche Kommission Kreuzlingen die Teilklage gut und verurteilte die Versicherung zur Zahlung von Fr. 20'000.00 nebst 2% Zins seit 5. Dezember 2004. Misak Sahakoglu habe einerseits die ihm obliegenden Schadensminderungspflichten nicht verletzt. Andererseits ergebe sich aus dem Versicherungsvertrag eine Umsatzgarantie, so dass die Versicherung für minimale Abweichungen zum Vorbetrieb einzustehen habe, wobei es gerichtsnotorisch sei, dass bei der Wiederaufnahme eines unterbrochenen Restaurantbetriebs am Anfang mit Umsatzeinbussen gerechnet werden müsse.
Gegen dieses Urteil erklärte die Versicherung am 20. März 2008 Berufung. Sie beantragte die Abweisung der Klage. Mit Berufungseingabe vom 28. April 2008 be- gründete sie schriftlich, der Berufungsbeklagte habe in seiner erstinstanzlichen Duplik ebenfalls anerkannt, dass das neue Lokal an der Konstanzerstrasse demjenigen an der Seeblickstrasse in jeder Hinsicht gleichwertig sei. Insbesondere behaupte der Beru- fungsbeklagte für die Zeit nach dem 1. August 2003 den Schaden nicht rechtsgenüglich. Anlässlich der mündlichen Berufungsbegründung ergänzte die Berufungsklägerin ihren X. X. X. X. X. ... ... - 5 - ZBR.2008.15 Vortrag dahingehend, dass der Leistungsanspruch jedenfalls bei Eröffnung eines gleichwertigen Lokals erlösche. Soweit der Berufungsbeklagte behaupte, nach dem
August 2003 immer noch kein gleichwertiges Lokal gefunden zu haben, so habe er jedenfalls die Schadensminderungspflicht verletzt, da er auf diesen Termin hin längst ein derartiges Lokal hätte finden können. Der Berufungsbeklagte ersuchte um Abweisung der Berufung; ferner verlangte er, dass die schriftliche Berufungsbegründung aus dem Recht zu weisen sei, da die Berufungsklägerin faktisch zwei Berufungsbegründungen habe erstatten können. Er bestreite, dass er jemals behauptet habe, die beiden Lokale seien gleichwertig. Er habe zudem sowohl den Kausalzusammenhang als auch den nach dem 1. August 2003 ent- standenen Schaden behauptet. Zudem sei die Tatsache, dass ein Restaurant nach einer langen Schliessungsphase mit Umsatzeinbussen zu rechnen habe, nicht bloss gerichts- notorisch, sondern allgemein bekannt.
Für die detaillierten Vorbringen der Parteien wird auf die Klageschrift vom
Juni 2006, die Klageantwortschrift vom 27. April 2007, das Protokoll der Hauptver- handlung, die Berufungseingabe der Berufungsklägerin vom 28. April 2008, die Beru- fungseingabe des Berufungsbeklagten vom 27. Mai 2008 sowie das Protokoll der Beru- fungsverhandlung hingewiesen. Erwägungen:
a) Der Berufungskläger machte vom behaupteten Gesamtanspruch von Fr. 195'564.90, welcher sich aus dem reinen Betriebsausfallschaden und den Schadens- minderungskosten zusammensetzt, bloss einen Teilbetrag von Fr. 20'000.00 geltend. Obwohl die thurgauische Zivilprozessordnung eine solche Teilklage nicht ausdrücklich vorsieht4, ist diese als Ausfluss der in § 97 ZPO verankerten Dispositionsmaxime grundsätzlich zulässig5. Allerdings sind für die Zulässigkeit einer Teilklage, welche sich wie hier auf verschiedene Positionen bezieht, besondere Anforderungen an das Rechts- begehren und dessen Begründung zu stellen. Die klagende Partei muss diesfalls ange- 4 Art. 84 des Entwurfs zur Schweizerischen Zivilprozessordnung sieht die Teilklage ausdrücklich vor, vgl. BBl 2006 S. 7431. 5 Vgl. dazu Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 112 N 8, wo die Zulässig- keit der Teilklage indirekt erwähnt wird; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3.A., § 17 N 20, § 54 N 17 - 6 - ZBR.2008.15 ben, welchen Teil jedes der Ansprüche sie in welcher Reihenfolge fordert. Damit soll im Hinblick auf eine weitere Teilklage Klarheit geschaffen werden, welche Position in welcher Höhe bereits rechtskräftig entschieden wurde. Mithin genügt die unterschieds- lose Angabe mehrerer Ansprüche ohne die betragsmässige Aufteilung auf das Rechts- begehren grundsätzlich nicht6. Gerade so liegt der Fall aber hier, da der Berufungsbe- klagte weder in seiner Klageschrift noch in seinen späteren Rechtsschriften deutlich machte, in welchem Umfang die mit Teilklage geltend gemachten Fr. 20'000.00 auf den reinen Betriebsausfallschaden sowie die Schadensminderungskosten zu verteilen wären. Aus dieser Sicht müsste die vom Berufungskläger angestrengte Teilklage nach allge- meinen prozessualen Grundsätzen an sich als unzulässig gelten. Allerdings fehlt es an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung in der ZPO, und auch die kantonale Ge- richtspraxis hat sich zu dieser Frage bisher noch nicht geäussert. Damit kann die hier angehobene Teilklage formell jedenfalls nicht ohne weiteres als unzulässig gelten, auch wenn die daraus resultierenden Folgen eher unbefriedigend sind. Im Übrigen könnte man sich durchaus auch auf den Standpunkt stellen, die Teilklage sei im vorliegenden Fall im Sinn einer Ausnahme zulässig: Macht die klagende Partei mit ihrer Teilklage bloss einen Anspruch geltend, der sich aus mehreren unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt, so ist eine Aufteilung auf die einzelnen Rechnungsposten nicht erfor- derlich7. Folgt man dieser Auffassung, wäre es ausnahmsweise wohl auch vertretbar, den reinen Betriebsausfallschaden und die Kosten für Schadensminderungsmassnahmen als blosse Rechnungsposten zu qualifizieren, da Ziff. 1 AVB M 02 zum einen davon spricht, dass die Versicherung Unterbrechungsschäden decke, und Ziff. 8 M 02 den Unterbrechungsschaden zum anderen so definiert, dass sich dieser aus dem reinen Be- triebsausfallschaden, den Schadenminderungskosten sowie den besonderen Auslagen zusammensetze. Zusammenfassend ist die Teilklage daher zuzulassen. b) Die Berufungseingabe der Berufungsklägerin vom 28. April 2008 ist ent- gegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten8 durchaus zulässig, nachdem dem Berufungsbeklagten mit Verfügung des Obergerichtspräsidenten vom 30. April 2008 ebenfalls ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wurde, fakultativ eine schriftliche Berufungsantwort einzureichen. Zudem dürfen im Zivilprozess die Anforderungen an Rechtsschriften in formeller Hinsicht ohnehin nicht überspannt werden, da kein An- waltszwang besteht9: Parteien, welche auf eine anwaltliche Vertretung verzichten, pfle- 6 ZR, 2003, Nr. 45; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 25. März 2003, 4P.19/2003, Erw. 3 7 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15.A., S. 546; Entscheid des BGH vom 19. Juni 2000, in: NJW 2000, S. 3719; 8 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 15 9 Vgl. § 18 Abs. 1 ZPO - 7 - ZBR.2008.15 gen im Berufungsverfahren erfahrungsgemäss sehr häufig in ihrer Berufungseingabe nicht nur die Anträge zu erstatten und Noven einzureichen, sondern gleich auch eine Begründung der Berufung anzufügen, zumal es für den Laien schwierig ist, genau zwi- schen Anträgen und Begründung zu unterscheiden. Solche schriftlichen Berufungsbe- gründungen gelten nach ständiger Praxis des Obergerichts ohne weiteres als zulässig, und es wäre rechtlich offensichtlich nicht möglich, im Anwaltsprozess in diesem Punkt anders zu entscheiden. Abgesehen davon erzielt die berufungsbeklagte Partei, wenn eine schriftliche Berufungsbegründung eingereicht wird und sie selber auf eine schriftliche Berufungsantwort verzichtet, verhandlungstechnisch so deutliche Vorteile, dass diese den sehr bescheidenen Nachteil, dass die berufungsklägerische Partei an der Verhand- lung ihre Berufungsbegründung noch ergänzen und sich insofern tatsächlich quasi zweimal äussern kann, bei weitem überwiegen.
Hingegen ist die Streitsache in Anwendung von § 233 Abs. 2 ZPO an die Vor- instanz zurückzuweisen, um über Bestand und Höhe des für die Zeit nach dem
August 2003 behaupteten Unterbrechungsschadens neu zu entscheiden. a) Zwar steht die vertragliche Anspruchsgrundlage für die Geltendmachung des Unterbrechungsschadens unbestritten fest, denn gemäss Ziff. 1 lit. a und Ziff. 4 AVB M 02 deckt die Versicherung Unterbrechungsschäden, die durch Sachschäden entstehen, welche durch ein von der Feuerversicherung gedecktes Schadenereignis verursacht worden sind, wobei die Gesellschaft für den Schaden mangels anderer Abre- de 24 Monate vom Eintritt des Schadenereignisses an gerechnet haftet. Beide Parteien interpretieren diese Bestimmung so, dass für die Geltendmachung einer Entschädigung zwischen dem durch das Schadenfeuer verursachten Sachschaden und dem Unterbre- chungsschaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen muss. Soweit die Beru- fungsklägerin dem Berufungsbeklagten vorwirft, er behaupte für eine Anspruchsbe- gründung bloss eine Umsatzeinbusse während der Haftzeit von 24 Monaten (Ziff. 4 AVB M 02), stimmt dies offensichtlich nicht, da der Berufungsbeklagte in seiner Replik vor Vorinstanz darlegte, dass auch er einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem relevanten Sachschaden und dem Unterbrechungsschaden als erforderlich betrach- te10. 10 Protokoll der Hauptverhandlung, Replik, S. 5, 7; vgl. zur Betriebsunterbrechungsversicherung Haus- wirth/Suter, Sachversicherung, 2.A., S. 328 - 8 - ZBR.2008.15 b) Streitig ist aber, ob und in welcher Höhe nach dem 1. August 2003 weiter- hin ein Unterbrechungsschaden bestand. Die Berufungsklägerin bestreitet zumindest in ihrer Berufungseingabe das Vorliegen eines Schadens ausdrücklich, indem sie ausführt, ein Schaden könne gar nicht mehr vorliegen, nachdem der Berufungsbeklagte die Gleichwertigkeit des alten mit dem neuen Geschäftslokal anerkenne11. Sowohl für den Nachweis des Schadens als auch des relevanten Kausalzusammenhangs trifft gemäss Art. 8 ZGB i.V.m. Art. 100 VVG den Berufungsbeklagten die Beweislast12. Allerdings kann dieser Schaden nicht mit der vom Berufungsbeklagten bereits eingereichten Be- triebsrechnung13 nachgewiesen werden, da es sich dabei bloss um eine schriftliche Parteibehauptung handelt. Vor Vorinstanz wird der Berufungsbeklagte mit anderen Worten nachzuweisen haben, ob sein Pizzeriabetrieb nach dem 1. August 2003 über- haupt noch eine Umsatzeinbusse zu verzeichnen hatte und ob diese durch das Schaden- feuer vom 10. Juni 2002 verursacht worden war. Demgegenüber hat der Berufungsbe- klagte bereits zum jetzigen Zeitpunkt nachgewiesen, dass eine allfällige Umsatzeinbusse zumindest bis zum 1. Oktober 2003 mit Sicherheit noch auf den Brandschaden zurück- geführt werden könnte: Es ist nämlich nicht bloss gerichtsnotorisch14, sondern tatsäch- lich allgemein bekannt, dass es bei der Wiedereröffnung eines Restaurationsbetriebs nach einem Betriebsunterbruch von mehr als 13 Monaten zumindest für die ersten zwei Monate nach der Wiedereröffnung aufgrund des langen Betriebsunterbruchs zu Um- satzeinbussen kommen kann. Was hingegen den ab 1. Oktober 2003 geltend gemachten Schaden betrifft, so wird der Berufungsbeklagte nachzuweisen haben, ob und inwieweit dieser noch vom Brandschaden vom 10. Juni 2002 herrührte. Soweit die Berufungsklägerin behauptet, der Berufungsbeklagte habe den von ihm nach dem 1. August 2003 behaupteten Unterbrechungsschaden durch Verletzung der ihm obliegenden Schadensminderungsmassnahmen verursacht, hat sie gemäss Art. 8 ZGB i.V.m. Art. 100 VVG nachzuweisen15, inwiefern der Berufungsbeklagte solche Massnahmen unterliess und sich dieses Verhalten auf Bestand und Höhe des nach dem
August 2003 von ihm behaupteten Schadens auswirkte. Insbesondere wird sie nach- zuweisen haben, ob der Berufungsbeklagte seinen Pizzeriabetrieb in der Geschäftsloka- lität an der Konstanzerstrasse 1 in Kreuzlingen bereits zu einem früheren Zeitpunkt 11 Berufungseingabe vom 28. April 2008, S. 6 12 BGE 130 III 323, wonach der Versicherungsnehmer namentlich das Bestehen eines Versicherungsver- trags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs nachzuweisen hat; Nebel, Basler Kommentar, Art. 100 VVG N 9 mit dem Hinweis, dass sich Art. 100 Abs. 1 VVG nicht nur auf das OR, sondern auch auf das ZGB beziehe. 13 Act. 3/5 14 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf Seite 13 annahm 15 BGE 130 III 323 ... - 9 - ZBR.2008.15 hätte aufnehmen können, oder dass ihm eine andere, gleichwertige Geschäftslokalität im Raum Kreuzlingen zu einem früheren Zeitpunkt tatsächlich zur Verfügung gestanden hätte. c) Daran ändert nichts, dass der Berufungsbeklagte ein dem alten Lokal gleichwertiges an der Konstanzerstrasse 1 in Kreuzlingen eröffnen konnte. Im Versiche- rungsvertrag wurde nämlich nicht rechtsgenüglich vereinbart, dass die Versicherung längstens nur gerade bis zur Wiedereröffnung eines gleichwertigen Lokals leisten müs- se, wie die Berufungsklägerin sinngemäss geltend macht16. Hätte die Berufungsklägerin tatsächlich eine solche Regelung vorsehen wollen, so hätte sie dies klar und eindeutig in ihren AVB regeln müssen; mehrdeutige oder unklare Versicherungsklauseln sind im Zweifel zum Nachteil des Versicherers auszulegen17. Eine diesbezüglich klare und eindeutige Klausel enthalten die AVB M 02 aber nicht. Insbesondere erfüllt auch Ziff. 1 AVB M 02 diese Anforderungen nicht, da die Klausel bloss lautet: "Die Versicherung deckt Unterbrechungsschäden, die entstehen, wenn der Betrieb des Versicherungsneh- mers vorübergehend nicht oder nur teilweise weitergeführt werden kann". Müsste darin tatsächlich ein Untergangsgrund für die sich aus einem konkreten Versicherungsfall ergebende Leistungspflicht erblickt werden, so hätte diese Klausel etwa lauten müssen: "Die Leistungspflicht der Versicherung erlischt, sobald der Versicherungsnehmer den Betrieb wieder vollständig weiterführt".
Die Berufungsklägerin bezahlt einstweilen die Kosten des Berufungsverfah- rens. Die Verfahrensgebühr beträgt gemäss § 13 Ziff. 1 GebV Fr. 3'000.00. Demgegen- über bleiben die Parteikosten praxisgemäss bei der Hauptsache18.
Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 20'000.00. Für eine Beschwerde in Zivilsa- chen an das Bundesgericht müssen daher die Voraussetzungen von Art. 74 Abs. 2 BGG erfüllt sein. Hinzuweisen ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG. Zudem sind sowohl für die Beschwerde in Zivilsachen als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde die besonderen Voraussetzungen für Zwischenentscheide ge- mäss Art. 93 Abs. 1 BGG zu beachten19. ___________ 16 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 3 17 BGE 124 III 158, 132 III 267; Stoessel, Basler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 1 - 3 VVG N 28 18 RBOG 1970 Nr. 16 19 BGE 134 III 136, 133 V 482 ... - 10 - ZBR.2008.15 Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist gemäss Art. 42 und 90 ff. BGG innert der nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen von der Zustellung des Entscheids an gerechnet beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die unterzeichnete Beschwerdeschrift (im Doppel) hat die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthal- ten; entsprechende Unterlagen sind beizulegen. ___________ Frauenfeld, 2. September 2008 Zum

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

ZBR.2008.15

DAS OBERGERICHT DES KANTONS THURGAU in der Besetzung Obergerichtspräsident Thomas Zweidler, Oberrichter Peter Hausammann, Ersatzrichter Humbert Entress und Obergerichtssekretär Tobias Zumbach hat in der Sitzung vom 2. September 2008 __________________________ in Sachen National Schweizerische Versicherungsgesellschaft, Steinengraben 41, 4003 Basel

- Berufungsklägerin - vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Urs Glaus, Oberer Graben 44, Postfach, 9001 St. Gallen gegen Sahakoglu Misak, Konstanzerstrasse 1, 8280 Kreuzlingen

- Berufungsbeklagter - vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Thomas Dufner, Hauptstrasse 54, 8280 Kreuzlingen

betreffend Forderung aus Versicherungsvertrag

- Urteil B.2006.56 der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen vom 3. / 14. März 2008 - ___________ A., Versicherungsgesellschaft, X.

- 2 - ZBR.2008.15

gefunden: Die Berufung ist begründet, und erkannt:

1. Die Streitsache wird zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Berufungsklägerin bezahlt einstweilen eine Verfahrensgebühr von Fr. 3'000.00, und die Parteikosten bleiben bei der Hauptsache.

3. Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz mit den Akten. ___________ Ergebnisse:

1. a) Misak Sahakoglu schloss bei der National Schweizerische Versicherungs- gesellschaft, Basel (Versicherung), mit Wirkung ab 30. Dezember 1998 eine Feuer- Betriebsunterbrechungsversicherung, Police Nr. 3.370.867, für seinen damals an der Seeblickstrasse 16 in Kreuzlingen gelegenen Pizzeriabetrieb "El Capone" ab. Nebst den in der Police enthaltenen besonderen Bestimmungen bildeten auch die "Allgemeinen Bedingungen der Versicherung von Geschäftsbetrieben gegen Feuer-, Diebstahl-, Was- ser- und Glasbruchschäden" (Ausgabe K 03; AVB K 03)1 sowie die "Zusätzlichen Allgemeinen Bedingungen für Feuer-Betriebsunterbrechungs-Versicherung für Handel und Gewerbe" (Ausgabe M 02; AVB M 02)2 Bestandteil des Versicherungsvertrags. Die Parteien sind sich zudem einig, dass zur Geltendmachung eines Unterbrechungs- schadens gemäss Vertrag ein Sachschaden vorliegen muss, der durch ein Schadenereig- nis verursacht wurde, welches durch die Feuerversicherung gedeckt ist, und dass zwi- schen dem Sach- sowie Unterbrechungsschaden ein adäquater Kausalzusammenhang

1 Act. 3/1; zit.: AVB K 03 2 Act. 3/4; zit.: AVB M 02 X. A., ... in ... O.

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bestehen muss. Ferner sind sie sich auch einig, dass gemäss Ziff. 8 lit. a AVB M 02 unter den Begriff des Unterbrechungsschadens zum einen die Differenz zwischen dem während der Haftzeit erzielten und dem ohne Unterbrechung erwarteten Umsatz, ver- mindert um die Differenz zwischen den mutmasslichen und den tatsächlich aufgewen- deten Kosten, und zum andern die Schadensminderungskosten fallen.

b) Am 10. Juni 2002 trat der durch die Feuerversicherung gedeckte Schaden- fall ein: Ein Feuer verursachte in der Pizzeria von Misak Sahakoglu starken Rauchscha- den; sein Umsatz sank in der Folge auf Fr. 0.00. Ende November 2002 erfuhr Misak Sahakoglu vom Eigentümer der Liegenschaft, in der sich seine Pizzeria befand, dass dieser künftig dort keinen Restaurationsbetrieb mehr haben wolle. Am 1. August 2003 konnte Misak Sahakoglu an der Konstanzerstrasse 1 in Kreuzlingen seine neue Pizzeria "Pizzeria & Steakhouse El Capone" eröffnen.

In der Folge entschädigte die Versicherung Misak Sahakoglu für den Betriebs- unterbuch während der Zeitspanne vom 11. Juni 2002 bis und mit dem 31. Juli 2003 mit gerundet Fr. 175'000.00, wovon Fr. 151'398.00 für entgangenen Umsatz und Fr. 21'200.00 als Pauschalzahlung für Anschubhilfen zugunsten des neuen Betriebs (Mailings, Inserate usw.) gedacht waren. Die Berechnung des entgangenen Umsatzes beruhte dabei auf einem mutmasslichen Jahresumsatz von Fr. 530'000.00, den Misak Sahakoglu ohne Unterbrechung hätte erzielen können, abzüglich mutmasslicher Kosten von 73,63% des Umsatzes.

2. a) Mit Klageschrift vom 2. Juni 2006 erhob Misak Sahakoglu bei der Be- zirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen Teilklage gegen die Versicherung auf Zahlung von Fr. 20'000.00 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2004. Die Versicherung habe nicht bloss für den Zeitraum vom 11. Juni 2002 bis 31. Juli 2003 eine Entschädi- gung zu leisten, sondern während der gesamten vereinbarten Haftzeit von 24 Monaten und damit auch für den Zeitraum vom 1. August 2003 bis und mit dem 10. Juni 2004. In dieser Zeit sei nämlich ein weiterer Unterbrechungsschaden wegen entgangenen Umsat- zes in der Höhe von Fr. 172'254.20 entstanden. Hinzu kämen Kosten für Schadensmin- derungsmassnahmen von insgesamt Fr. 39'138.45 während der 24-monatigen Haftzeit, wovon bereits bezahlte Fr. 21'200.00 in Abzug zu bringen seien. Der tatsächliche Um- satz habe in jener Zeitspanne Fr. 207'343.653, die tatsächlichen Kosten Fr. 259'247.90,

3 In der Klageschrift (S. 8) wird der Betrag mit Fr. 207'343.45 angegeben, was offensichtlich auf einem Fehler beim Addieren der beiden Teilbeträge Fr. 200'654.95 und Fr. 6'688.70 beruht. X. X. X. ... ... P. X. X. X.

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der erwartete Umsatz demgegenüber Fr. 456'388.85 (basierend auf einem mutmassli- chen Jahresumsatz von Fr. 530'000.00) sowie die mutmasslichen Kosten Fr. 336'039.10 (was 73,63% des mutmasslichen Umsatzes entspreche) betragen. Die Umsatzeinbusse während der Zeitspanne vom 1. August 2003 bis und mit dem 10. Juni 2004 sei zudem ganz klar die Folge des Brandes am ursprünglichen Standort gewesen und weder auf die Wahl des Lokalstandorts noch auf ein angeblich verändertes Angebot zurückzuführen. Ferner habe Misak Sahakoglu alles Mögliche getan, einen Ersatzstandort für seine Pizzeria zu suchen, nachdem er Ende November 2002 erfahren habe, dass die Wieder- eröffnung am ursprünglichen Standort nicht mehr möglich sein werde.

b) Die Versicherung beantragte die Abweisung der Klage. Zum einen habe Misak Sahakoglu die Schadensminderungspflicht verletzt, da er seine Pizzeria erst 13 Monate nach dem Brand wieder eröffnet habe; dies sei eindeutig zu lang. Zum ande- ren verstehe Misak Sahakoglu den Begriff der Haftzeit falsch: Die Betriebsunterbre- chungsversicherung bezahle nicht einfach entgangene Umsätze während jener Zeitspan- ne, sondern diese 24 Monate stellten bloss die maximale Haftzeit dar. Zudem habe Misak Sahakoglu zum erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Brandscha- den und dem Unterbrechungsschaden nichts behauptet; ihn treffe aber diesbezüglich die Beweislast.

3. Mit Urteil vom 3. / 14. März 2008 hiess die Bezirksgerichtliche Kommission Kreuzlingen die Teilklage gut und verurteilte die Versicherung zur Zahlung von Fr. 20'000.00 nebst 2% Zins seit 5. Dezember 2004. Misak Sahakoglu habe einerseits die ihm obliegenden Schadensminderungspflichten nicht verletzt. Andererseits ergebe sich aus dem Versicherungsvertrag eine Umsatzgarantie, so dass die Versicherung für minimale Abweichungen zum Vorbetrieb einzustehen habe, wobei es gerichtsnotorisch sei, dass bei der Wiederaufnahme eines unterbrochenen Restaurantbetriebs am Anfang mit Umsatzeinbussen gerechnet werden müsse.

4. Gegen dieses Urteil erklärte die Versicherung am 20. März 2008 Berufung. Sie beantragte die Abweisung der Klage. Mit Berufungseingabe vom 28. April 2008 be- gründete sie schriftlich, der Berufungsbeklagte habe in seiner erstinstanzlichen Duplik ebenfalls anerkannt, dass das neue Lokal an der Konstanzerstrasse demjenigen an der Seeblickstrasse in jeder Hinsicht gleichwertig sei. Insbesondere behaupte der Beru- fungsbeklagte für die Zeit nach dem 1. August 2003 den Schaden nicht rechtsgenüglich. Anlässlich der mündlichen Berufungsbegründung ergänzte die Berufungsklägerin ihren X. X. X. X. X. ... ...

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Vortrag dahingehend, dass der Leistungsanspruch jedenfalls bei Eröffnung eines gleichwertigen Lokals erlösche. Soweit der Berufungsbeklagte behaupte, nach dem

1. August 2003 immer noch kein gleichwertiges Lokal gefunden zu haben, so habe er jedenfalls die Schadensminderungspflicht verletzt, da er auf diesen Termin hin längst ein derartiges Lokal hätte finden können.

Der Berufungsbeklagte ersuchte um Abweisung der Berufung; ferner verlangte er, dass die schriftliche Berufungsbegründung aus dem Recht zu weisen sei, da die Berufungsklägerin faktisch zwei Berufungsbegründungen habe erstatten können. Er bestreite, dass er jemals behauptet habe, die beiden Lokale seien gleichwertig. Er habe zudem sowohl den Kausalzusammenhang als auch den nach dem 1. August 2003 ent- standenen Schaden behauptet. Zudem sei die Tatsache, dass ein Restaurant nach einer langen Schliessungsphase mit Umsatzeinbussen zu rechnen habe, nicht bloss gerichts- notorisch, sondern allgemein bekannt.

5. Für die detaillierten Vorbringen der Parteien wird auf die Klageschrift vom

2. Juni 2006, die Klageantwortschrift vom 27. April 2007, das Protokoll der Hauptver- handlung, die Berufungseingabe der Berufungsklägerin vom 28. April 2008, die Beru- fungseingabe des Berufungsbeklagten vom 27. Mai 2008 sowie das Protokoll der Beru- fungsverhandlung hingewiesen. Erwägungen:

1. a) Der Berufungskläger machte vom behaupteten Gesamtanspruch von Fr. 195'564.90, welcher sich aus dem reinen Betriebsausfallschaden und den Schadens- minderungskosten zusammensetzt, bloss einen Teilbetrag von Fr. 20'000.00 geltend. Obwohl die thurgauische Zivilprozessordnung eine solche Teilklage nicht ausdrücklich vorsieht4, ist diese als Ausfluss der in § 97 ZPO verankerten Dispositionsmaxime grundsätzlich zulässig5. Allerdings sind für die Zulässigkeit einer Teilklage, welche sich wie hier auf verschiedene Positionen bezieht, besondere Anforderungen an das Rechts- begehren und dessen Begründung zu stellen. Die klagende Partei muss diesfalls ange-

4 Art. 84 des Entwurfs zur Schweizerischen Zivilprozessordnung sieht die Teilklage ausdrücklich vor, vgl. BBl 2006 S. 7431. 5 Vgl. dazu Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 112 N 8, wo die Zulässig- keit der Teilklage indirekt erwähnt wird; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3.A., § 17 N 20, § 54 N 17

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6 ZR, 2003, Nr. 45; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 25. März 2003, 4P.19/2003, Erw. 3 7 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15.A., S. 546; Entscheid des BGH vom 19. Juni 2000, in: NJW 2000, S. 3719; 8 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 15 9 Vgl. § 18 Abs. 1 ZPO

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2. Hingegen ist die Streitsache in Anwendung von § 233 Abs. 2 ZPO an die Vor- instanz zurückzuweisen, um über Bestand und Höhe des für die Zeit nach dem

1. August 2003 behaupteten Unterbrechungsschadens neu zu entscheiden.

10 Protokoll der Hauptverhandlung, Replik, S. 5, 7; vgl. zur Betriebsunterbrechungsversicherung Haus- wirth/Suter, Sachversicherung, 2.A., S. 328

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11 Berufungseingabe vom 28. April 2008, S. 6 12 BGE 130 III 323, wonach der Versicherungsnehmer namentlich das Bestehen eines Versicherungsver- trags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs nachzuweisen hat; Nebel, Basler Kommentar, Art. 100 VVG N 9 mit dem Hinweis, dass sich Art. 100 Abs. 1 VVG nicht nur auf das OR, sondern auch auf das ZGB beziehe. 13 Act. 3/5 14 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf Seite 13 annahm 15 BGE 130 III 323 ...

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hätte aufnehmen können, oder dass ihm eine andere, gleichwertige Geschäftslokalität im Raum Kreuzlingen zu einem früheren Zeitpunkt tatsächlich zur Verfügung gestanden hätte.

16 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 3 17 BGE 124 III 158, 132 III 267; Stoessel, Basler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 1 - 3 VVG N 28 18 RBOG 1970 Nr. 16 19 BGE 134 III 136, 133 V 482 ...

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Der Präsident des Obergerichts:

Der Obergerichtssekretär: