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Kantonsgericht Basel-Landschaft Abteilung Sozialversicherungsrecht 731 08 3/254 NMA 0018301 III ORG Bemerkung: 0 3. JULI 2009 SB Urteil vom 13. August 2008 Besetzung President Andreas Brunner, Kantonsrichter Michael Guex, Kantons- richter Daniel Noli, Gerichtsschreiber Alfred Sommer Parteien Fritz Dùrr, Kreuzgasse 15, 4313 Mòhiin, Klager, vertreten durch Dr. Peter Liatowitsch, Advokat, Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel Ulrich Diirr, Birsigstrasse 74, 4054 Basel, Klager, vertreten durch Dr. Peter Liatowitsch, Advokat, Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel Lilly Schàr-Diirr, Langweid 19, 6333 Hùnenberg, Klagerin, vertreten durch Dr. Peter Liatowitsch, Advokat, Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel gegen Visana Versicherungen AG, Thunstrasse 164, 3074 Muri b. Bern, Beklagte Betreff Leistungen betr. Emilie DiJrr A. Die am 15. Juli 2008 verstorbene Emilie Durr-Burkhard hatte mit der Visana Versiche- rungen AG (Visana) - spatestens mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999 - einen Versicherungs- vertrag im Sinne von Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes ûber die Krankenversicherung (KVG) vom 18. Màrz 1994 abgeschlossen, worin ihr diese fur den Fall eines stationaren Aufenthaits in einem Pflegeheim die Ausrichtung eines Pflegegeldes von taglich Fr. 50.~ zugesichert hatte. X., Y., Z., A. T. T. A.

Mit Schreiben vom 25. Màrz 1999 hatte das Altersheim Nàgelin-Stiftung in Prattein der Visana den Eintritt Emilie Durr-Burkhards per 3. September 1998 mitgeteìlt und diese um Ausrichtung der im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geschuideten Tagespauschale ab dem 1. Januar 1999 ersucht. B. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 wandte sich Ulrich Dùrr an die Visana und ver- langte die Ausrichtung des vereinbarten Pflegegeldes an seine Mutter. Nach Durchsicht der Akten habe er herausgefunden, dass die Visana die von ihr geschuideten Leistungen nicht erbringe, wàhrenddem die Ausgleichskasse die Pflegegelder bei der Bemessung der Ergan- zungsleistungen seit Jahren berùcksichtige. Nun verfûge seine Mutter ubar kein Vermògen mehr, weshalb die Visana um Ubenweisung der seit dem 1. Januar 1999 aufgelaufenen Taggel- der gebeten werde. In ihrem Antwortschreiben vom 15. Dezember 2006 hielt die Visana fest, dass sie Emilie Dùrr- Burkhard am 13. Apnl 1999 einen Erhebungsbogen "...zwecks Berechnung ihres Leistungsan- spruchs aus der Langzeitpflege zugesandt..." habe. Diese habe das Dokument aber nicht re- tourniert, weshalb die bis zum 31. Oktober 2004 entstandenen Taggeldanspruche mittlerweile verjahrt seien. C. Da die Visana auch im Verlaufe der nachfolgenden Korrespondenz an ihrer Haltung festhielt, fuhrt Emilie Durr-Burkhard, vertreten durch Dr. Peter Liatowitsch, Advokat in Basel, mit Schreiben vom 2. Januar 2008 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversi- cherungsrecht (Kantonsgericht), Klage und beantragt, die Visana sei zur "...Taggeldauszahiung fùr die Zeit vom 01.01.1999 bis 31.10.2004 in der Hòhe von insgesamt Fr. 106'550.~ samt Zins zu 5% ab Einreichung der Klage..." zu verurteiien. Zur Begrundung weist sie unter anderem darauf hin, dass gemàss den im Versicherungsvertrag getroffenen Vereinbarungen die Leistungsansprùche nur dann verjàhren, wenn diese mehr als zwei Jahre nach Eintritt des leistungsbegrûndenden Ereignisses geltend gemacht werden. Da das Altersheim Nàgeiin-Stiftung den vereinbarten Pflegegeldanspruch aber im Aprii 1999 gel- tend gemacht habe, kònne dieser nicht mehr verjàhren. Zudem habe die Visana mit ihrer Passi- vitàt nach erfoigter Schadenmeldung den Anschein erweckt, dass sie fùr die Pflegekosten auf- kommen werde. Aus diesem Grund habe es Emilie Durr-Burkhard unterlassen, die Verjahrung zu unterbrechen, weshalb die Eìnrede der Visana rechtsmissbràuchlich sei. D. In ihrer Klageantwort vom 4. Màrz 2008 beantragt die Visana dem Kantonsgericht die Abweisung der Klage vom 2. Januar 2008. Auf die diesbezugliche Begrundung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Enwagungen eingegangen. Seite 2 ... A. T. Y. A. A. A. A. T. A. T., A. ... A. T. A. A.

E. Mit Schreiben vom 11. August 2008 teilt Dr. Peter Liatowitsch dem Kantonsgericht mit, dass die drei Erben der verstorbenen Emilie Durr-Burkhard den vorliegenden Prozess fortfùhren wollen und reicht beute die erforderlichen Vollmachten zu den Akten. Das Kantonsgericht zieht i n E r w a g u n g : 1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden Leistungsansprùche der verstorbenen Klagerin aus der Zusatzversicherung Haus- und Langzeitpflege (Zusatzversicherungsvertrag) mit der Visana, bei welcher es sich um eine vom Eidgenossischen Département des Innern an- erkannte Krankenkasse im Sinne von Art. 12 Abs. 1 KVG handelt. Gemàss Absatz 2 derselben Bestimmung steht es den Krankenkassen frei, neben der sozialen Krankenversicherung Zu- satzversicherungen anzubieten, welche dem Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz; WG) vom 2. April 1908 unterstehen (Art. 12 Abs. 3 KVG; vgl. GEBHARD EUGSTER in: Schweizerisches Bundesvenwaltungsrecht, Soziale Sicherheit [Band XIV], 2. Auflage, Basel/Genf/Mùnchen 2007, Krankenversicherung, N 198 f.; vgl. das Ur- teil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht [KGE SV], vom

27. Juli 2007 [730 06 171] E. 1.1). Aufgrund des privatrechtlichen Charakters der Zusatzversicherungen steht den Krankenkassen in diesem Bereich keine hoheitliche Gewalt zu. Sie sind demnach nicht befugt, ùber ihre daraus resultierenden Ansprùche gegenùber den versicherten Personen Verfùgungen zu eriassen, weshalb bei Streitigkeiten ein Klageverfahren zur Anwendung gelangt (UELI KIESER, Die Neu- ordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1997 S. 11 ff., S. 17; RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversiche- rung in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995, S. 256 ff.). Art. 85 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht ùber die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) vom 17. Dezem- ber 2004 ùberlàsst es den Kantonen, Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung den Sozialver- sicherungsgerichten zur Beurteilung zuzuweisen. In diesem Rechtsgebiet ùben diese dann aber Zivilgerichtsbarkeit aus (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auf- lage, Bern 2003, § 32 N 1; BGE 124 III 44 und 124 III 229). Der Kanton Basel-Landschaft hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und das Kantonsgericht in § 54 Abs. 1 lit. d des Geset- zes ùber die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 fùr sachlich zustandig erkiàrt. 1.2 Die ôrtiiche Zustandigkeit der Gerichte richtet sich schliesslich nach dem Bundesge- setz ùber den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG) vom 24. Màrz 2000. Gemàss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG ist eine Klage gegen eine juristische Person grundsatzlich an deren Sitz zu erhe- ben. Art. 9 Abs. 1 GestG hëlt aber fest, dass - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - die Parteien fùr einen bestehenden oder fùr einen kùnftigen Rechtsstreit ùber Ansprùche aus ei- nem bestimmten Rechtsverhàltnis einen Gerichtsstand vereinbaren konnen. Eine solche Ver- Seite 3 T. A.,

einbarung haben die Parteien vorliegend in Ziffer 9.4 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB; Ausgabe 1999) getroffen. Danach sind fùr Klagen aus dem Versicherungsvertrag wahl- weise die Gerichte am Sitz der Visana in Bern oder am Wohnsitz der anspruchsberechtigten Person zustandig. Da die verstorbene Klagerin ihren Wohnsitz in Prattein hatte, ist das Kantonsgericht auch ortlich zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zustandig. Das Verfahren wird zudem durch sàmt- liche Erben als notwendige Streitgenossen fortgefùhrt, weshalb auf die im Ubrigen formgerecht eingereichte Klage vom 2. Januar 2008 eingetreten werden kann. 2. Gemàss Art. 85 Abs. 2 VAG haben die Kantone bei Verfahren, bei denen es um Strei- tigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung geht, fùr ein einfaches und rasches Verfahren zu sorgen, wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest- zustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu wurdigen hat Der Grundsatz, dass das Kantonsgericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen Oder die Beweisantrage der Parteien fur die richtige und vollstandige Abklarung des rechtser- heblichen Sachverhaltes zu sorgen hat, gilt indessen nicht uneingeschrankt und wird insbeson- dere durch die Mitwirkungspflichten der Parteien erganzt (BGE 125 V 195 E. 2 mit Hinweisen). Er schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisfùhrungslast aber begriffsnotwendig aus. Eine solche tragen die Parteien in der Regel nur insofern, ais im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfallt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift wiederum erst Platz, wenn es sich als unmog- lich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswurdigung ei- nen Sachverhalt zu ermittein, der zumindest die Wahrscheinlichkeit fùr sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b mit Hinweisen). 3.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sind privatrechtliche Vertrage im Sinne von Art. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) vom 30. Màrz 1911. Das heisst die Vertragsparteien sind frei in der Wahl des Vertragspartners und geniessen in der Festlegung des Vertragsinhalts grosse Freiheiten. Gleichzeitig wird diese Vertragsfreiheit aber durch zahlreiche, im Versicherungsvertragsgesetz statuierte zwingende oder einseitig zwingen- de Bestimmungen inhaltlich beschrankt (GERHARD STOESSEL in: Kommentar zum Schweizeri- schen Privatrecht, Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag [WG-Kommentar], Ba- sel/Genf/Mùnchen 2001, Allgemeine Einleitung N 34 f.). So verpflichtet der Gesetzgeber im Zu- sammenhang mit der Begrundung des Versicherungsanspruchs die Versicherungsnehmerin, einen Versicherungsfall unverzùglich der Versicherung zu melden (Art. 38 WG) und dieser an- schliessend auf Begehren hin jede Auskunft ùber ihr bekannte Tatsachen zu erteilen, die zur Ermittlung der Umstànde, unter denen das befùrchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Fest- stellung der Folgen des Ereignisses dienlich sind (Art. 39 Abs. 1 WG). Seite 4 A.

Mit der Anzeigepflicht belastet ist in jedem Fall die anspruchsberechtigte Person, welche die Meldung aber auch durch eine Hilfsperson vornehmen lassen kann. Im Sinne von Art. 101 OR muss sie sich deren Verhalten aber als eigenes zurechnen lassen und tràgt die rechtiichen Fol- gen (vgl. JÙRG NEF in: WG-Kommentar, N 6 zu Art. 38 und N 17 zu Art. 45). 3.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Klagerin ihren Eintritt in das Pflegeheim der Visa- na nicht personlich mitgeteilt hat. Diese erhielt vielmehr einzig aufgrund des Kostengutsprache- gesuchs des Altersheimes Nàgelin-Stiftung vom 25. Màrz 1999 Kenntnis von dem einerseits durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung und andererseits durch den Zusatzversi- cherungsvertrag versicherten Ereignis. Da die Visana in ihrer Klageantwort vom 4. Màrz 2008 die in Art. 38 W G statuierte Anzeigepflicht der Klëgerin aber als erfùllt betrachtet hat, kann diesbezùglich auf weitere Erwàgungen verzichtet werden. Die Visana halt der Klagerin nun aber entgegen, dass sie ihr in der Folge zwecks Abklarung der Anspruchsvoraussetzungen im April 1999 einen Erhebungsbogen zugestellt habe, der bis heute nicht retourniert worden sei. Die Fàlligkeit des Pflegegeldanspruchs sel deshalb erst mit dem von Ulrich Dùrr verfassten und bel ihr am 13. Dezember 2006 eingegangenen Schreiben vom

4. Dezember 2006 bzw. der gleichzeitigen Zustellung des Ende November 2006 zum zweiten Mal versendeten Erhebungsbogens eingetreten. Dieser Umstand habe den Eintritt der Verjah- rung aber nicht verhindern konnen, da die Verjàhrungsfrist nicht erst mit Eintritt der Fàlligkeit zu laufen beginne. 4.1 Im Gegensatz zu der in Art. 130 Abs. 1 OR getroffenen Regelung beginnt die Verjah- rung des Versicherungsanspruchs in der Tat nicht mit dem Zeitpunkt seiner Fàlligkeit zu laufen. Gemàss Art. 46 Abs. 1 W G verjàhren Forderungen aus dem Versicherungsvertrag vielmehr innert zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begrùndet. Vertrags- abreden, die den Anspruch gegen die Versicherung einer kùrzeren Verjàhrung unterwerfen, sind unzulâssig. Dagegen steht einer Verlàngerung der Verjàhrungsfrist nichts entgegen und im Versicherungsvertrag kann zudem auch vereinbart werden, dass der Anspruchsberechtigte sei- nen Versicherungsanspruch verliert, sofern die von ihm verlangten Mitteilungen nicht binnen einer bestimmten Frist bei der Versicherung eintreffen (Art. 46 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 WG). Wëhrend das Versicherungsvertragsgesetz den Beginn der Verjàhrungsfrist abweichend von den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts regeit, sind diese bei- spielsweise fùr die Unterbrechung der Verjàhrung dagegen massgeblich. So wird diese gemàss Art. 135 lit. a und b OR nur durch Anerkennung der Forderung seitens der Versicherung sowie durch Schuldbetreibung oder Klage seitens der Versicherungsnehmerin unterbrochen (vgl. CHRISTOPH GRABER, WG-Kommentar, N 5 zu Art. 46). Vorliegend haben die Parteien in Ziffer 3.6 AVB zudem ergànzend vereinbart, dass die Verjàhrung bereits dann unterbrochen wird, wenn der Leistungsanspruch auf dem Korrespondenzweg gegenùber der Visana geltend gemacht wird. Seite 5 A. ... A. A. Y. A.

4.2 Im vorliegenden Fall steht aufgrund der aktenkundigen Kostengutsprachegesuchen vom 25. Màrz 1999 und vom 29. April 2004 zunàchst fest, dass die Klagerin am 3. Septem- ber 1998 ins Altersheim Nàgelin-Stiftung in Prattein eingetreten war. Leistungsbegrundendes Ereignis im Sinne von Art. 46 Abs. 1 W G war dann der am 1. Januar 1999 erfolgte Ubertritt in die Pflegestufe 3, weshalb die Verjàhrung an diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Im Weiteren wurde das Kostengutsprachegesuch vom 25. Màrz 1999 von der Visana zwar als Anzeige gemàss Art. 38 W G entgegen genommen. Entgegen der von der Klagerin vertretenen Ansicht kann die Zustellung desselben aber nicht als die Verjàhrung unterbrechende Handlung im Sinne von Art. 135 OR oder Ziffer 3.6 AVB qualifiziert werden, wird darin doch in keiner Art und Weise auf die vorliegend strittige Forderung aus dem Zusatzversicherungsvertrag Bezug genommen. Wie in der Klage vom 2. Januar 2008 eingeràumt wird, hat sich die Klagerin auch spàter nie an die Visana gewendet, um die zusàtziich vereinbarten Pflegegelder einzufordern. Der vorliegend strittige Anspruch wird vielmehr erstmals im Schreiben ihres Sohnes vom 4. De- zember 2006 explizit geltend gemacht, weshalb sich die Visana zu Recht darauf beruft, dass die strittigen Ansprùche seit dem Ablauf des 31. Dezember 2000 verjahrt sind. 4.3 Die Klagerin weist nun grundsatzlich zu Recht darauf hin, dass das Recht der Verjëh- rungseinrede nicht missbraucht werden darf. Davon ist dann auszugehen, wenn die Versiche- rung die anspruchsberechtigte Person dazu bewogen hat, keine Verjàhrungsunterbrechungs- handlungen vorzunehmen. Arglist seitens der Versicherung ist dabei nicht erforderlich. Es ge- nùgt vielmehr, wenn sie objektiv betrachtet ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das die Versi- cherungsnehmerin zur Unterlassung der erforderlichen Schritte bewog (vgl. zum Ganzen auch CHRISTOPH GRABER, a.a.O., N 22 f. und 29 zu Art. 46). Vorliegend kann das Vorbringen der Klagerin, dass sie es aufgrund der passiven Haltung der Visana unterlassen habe, die Verjàhrungsfrist zu unterbrechen, aber nicht gehort werden. Es mag zutreffen, dass eine versicherte Person das Stillschweigen der Versicherung nach erfoigter Anzeige in einer ersten Phase als Zustimmung zu ihrem Leistungsanspruch interpretiert. Die Visana hat von der Klagerin aber nicht nur keine weiteren Auskùnfte verlangt, sondern auch zu keiner Zeit die vereinbarten Pflegegelder erbracht. Die Klagerin hatte deshalb jede Veranlas- sung, vor Ablauf der zweijàhrigen Verjàhrungsfrist von ihrer ersten Annahme abzurucken und ihren Anspruch geltend zu machen. Die Berufung der Visana auf die Verjàhrung der von der Klagerin vorliegend geltend gemachten Leistungsansprùche kann deshalb nicht als rechtsmiss- bràuchlich bezeichnet werden, weshalb die Klage vom 2. Januar 2008 abzuweisen ist. 5. Bel Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dOrfen den Parteien - ausser bei mutwilliger Prozessfùhrung - gemàss Art. 85 Abs. 3 VAG keine Ver- fahrenskosten auferlegt werden. Die ausserordentlichen Kosten sind dem Verfahrensausgang entsprechend wettzuschlagen. Die mittlerweile verstorbene Klagerin beantragte dem Kantons- Seite 6 ... A. A. A. A. A. A.

gericht fùr den Fall ihres Unterliegens nun aber die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeistàn- dung. Gemàss § 22 Abs. 1 und 2 VPO kann einer Partei der kostenlose Beizug eines Anwaits gewahrt werden, sofern dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint, ihr die nòtigen Mittel fehien und ihr Begehren nicht offensichtiich aussichtsios erscheint. In Anbetracht der vorstehenden Erwàgungen kann die vorliegende Klage nicht ais aussichtsios bezeichnet werden und es steht auch ausser Frage, dass der Beizug eines Anwaits aufgrund der Komplexitàt der sich stellen- den Fragen notwendig war. Angesichts des Umstandes, dass die Klagerin Ergànzungsleistun- gen beanspruchen konnte, kann dem Gesuch um unentgeltliche Verbeistàndung auch in finan- zieller Hinsicht stattgegeben werden. Ausgehend von der Honorarnote vom 27. Màrz 2008 wird dem Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse deshalb ein Honorar in der Hòhe von Fr. 3'321.60 (inkl. Auslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) ausgerichtet. Seite 7

Demgemàss wird e r k a n n t ://: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Rechtsvertreter der Klàger wird zufolge Bewilligung der unentgelt- lichen Verbeistàndung ein Honorar in der Hòhe von Fr. 3'321.60 (inkl. Auslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ausge- richtet. Mitteilung an Parteien Bundesamt fùr Privatversicherungen President Gerichtsschreiber Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit schriftlicher Erôffnung beim Bundesgericht Beschwer- de in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) vom 17. Juni 2005 eingereicht wer- den. Diese Frist kann nicht verlângert werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Sie ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrundung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist in gedrangter Form darzulegen, inwie- fern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Beschwerde fûhrende Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hânden hat. Ebenfalls beizulegen ist der angefochtene Entscheid (Art. 42 Abs. 3 BGG). Seite 8