Sachverhalt
1. Mejreme Skenderi-Isufi, geboren 1975, war als Produktionsmitarbeiterin bei der WR Weberei Russikon AG angesteUt und fiir die Folgen von krankheitsbeding- tem Erwerbsausfall im Rahmen einer KoUektivtag-geldversicherung nach dem Bundesgesetz iiber den Versicherungsvertrag (WG) bei der SWICA Kranken- versicherung AG (nachfolgend: SWICA) taggeldversichert. Versichert waren 80 % des Lohnes wâhrend 730 Tagen pro Fall bei einer Wartefrist von 14 Tagen (Urk. 9/4). Ab 12. Februar 2006 wurde Mejreme Skenderi wegen Kopfschmerz- attacken arbeitsunfàhig (Urk. 9/6). Nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist er- brachte die SWICA Taggeldzahlungen (vgl. Urk. 23/1-2). Per Ende November 2006 lôste die WR Weberei Russikon AG das Arbeitsverhâltnis mit Mejreme Skenderi auf (Urk. 9/21). Diese machte von der Moglichkeit zum Ùbertritt in die Einzelversicherung Gebrauch und schloss per 1. Dezember 2006 mit der SV/ICA die Taggeldversicherung SALARIA nach W G ab. Vereinbart wurde ein Taggeld von Fr. 100.— ab dem 15. Tag (Urk. 2/4). Am 5. Dezember 2006 erstattete das Schweizerische Institut fiir Versicherungsmedizin (SIVM) das von der SWICA veranlasste neuropsychologische Gutachten (Urk. 9/24). Gestiitzt darauf teUte die SWICA der Versicherten mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 mit, ab
1. Februar 2007 sei Unr die Ausubung einer leidensangepassten Tatigkeit ganz- tàgig zumutbar (Urk. 9/26). Dementsprechend stellte sie ab diesem Zeitpunkt die Taggeldzahlungen ein (vgl. Urk. 23/1). 2. Mit Eingabe vom 31. Juli 2007 erhob die Versicherte Klage gegen die SWICA mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, das vertraglich ge- schuldete Taggeld von Fr. 100.— ab 1. Februar 2007 bis zur allfâUigen Wieder- langung ihrer voUen Erwerbsfâhigkeit weiterhin zu bezahlen, lângstens jedoch bis zur Erschôpfung des vertraglichen Leistungsanspruchs. In prozessualer Hin- sicht ersuchte sie um unentgeltUche Prozessfùhrung und um unentgeltliche Rechtsverbeistandung (Urk. 1). In der Klageantwort vom 8. November 2007 be- antragte die SWICA die Abweisung der Klage und reichte mit den Akten ein neurologisches Gutachten des Schweizerischen Instituts fiir Versicherungsmedi- zin vom 2. Oktober 2007 em (Urk. 8, Urk. 9/34). Mit Verfiigung vom
14. November 2007 wurde der Klagerin Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen als un- entgeltllcher Rechtsbeistand besteUt (Urk. 10). In der ReplUc vom 5. Mârz 2008 konkretisierte die Klagerin den von ihr geltend gemachten Taggeldanspruch auf Fr. 38'400.— (Urk. 15 S. 3). Sie legte ihrer Eingabe ein Schreiben des Psychiat- X., Y. A. A. X. A. Y. X. A. ... A. A. A. A.
KK.2007.00023 / Seite 3 von 12 rie-Zentrums Wetzikon vom 14. Dezember 2007 bei (Urk. 16). Die SWICA hielt in der Duplik vom 16. Aprii 2008 am Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 21). Mit Verfiigung vom 23. Aprii 2008 wurde der Schriftenwechsel ge- schlossen (Urk. 26). Das Gericht zieht in Erwâgung: 1. Fiir die ab 12. Februar 2006 wegen Krankheit eingetretene Arbeitsunfahigkeit richtete die Beklagte unbestrittener- und belegtermassen unter Beriicksichtigung einer Wartezeit von 14 Tagen zunachst nach Massgabe der KoUektivtaggeld- versicherung und hemach nach Massgabe der Einzeltaggeldversicherung Tag- geldleistungen aus. Per 31. Januar 2007 stellte sie die Taggeldleistungen ein (Urk. 23/1-2). Strittig und zu priifen ist, ob die Klagerin gegeniiber der Bekiag- ten nach Ende Januar 2007 Anspruch auf weitere Taggelder hat. Aufgrund der in der Replik konkretisierten Hôhe der eingeklagten Forderung (Urk. 15 S. 3) betrâgt der Streitwert Fr. 38'400.—, weshalb in Dreierbesetzung iiber diesen Streit zu befinden ist (§11 Abs. 1 e contrario des Gesetzes iiber das Sozialversicherungsgericht). 2. 2.1 Das grundsâtziich anwendbare Versicherungsgesetz (WG) enthâlt ausser Art. 87 W G keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab einmal die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massge- bend. Einschlâgig sind mit Ùbertritt in die Einzeltaggeldversicherung die Allge- meinen Versicherungsbedingen fiir (Einzel-)Versicherungen nach WG, Ausgabe 2005 (nachfolgend AVB WG), und die Zusatzbedingungen der Taggeldversi- cherung SALARLA nach WG, Ausgabe 2005 (nachfolgend ZB SALAJOA WG; vgl. Urk. 2/4). Zu beachten ist jedoch, dass bei einem Wechsel von der Kollek- tiv- zur Einzelversicherung der iibertretenden Person die gleichen Leistungen zu gewahren sind wie in der Kollektivversicherung, sofem keine abweichenden Vereinbarungen vorliegen (BGE 127 HI 238 Erw. 2c mit Hmweis). Art. 25 lit. b der AVB W G sieht denn auch vor, dass die von der KoUektiv- in die Einzelver- sicherung iibertretenden im gleichen Umfang versichert sind, wie sie es vorher in der Kollektivversicherung waren (Urk. 9/5b S. 12, Art. 25 lit. b). Massgebend im Leistungsfall 1st somit nicht die in der Einzeltaggeldversicherung SALARIA nach W G vorgesehene Versicherungsdeckung von 720 Tagen (vgl. Art. 11 A. ... ... ...
KK.2007.00023 / Seite 4 von 12 Abs. 1 ZB SALARLA WG, Urk. 9/5b S. 22, Art. 11 Ziff. 1), sondem die bisherige Versicherangsdeckung von 730 Tagen gemâss der KoUektiwersicherung (Urk. 9/4). Dies ist zwischen den Parteien soweit unbestritten (Urk. 1, Urk. 8, vgl. auch Urk. 9/25). 2.2 Die Einzeltaggeldversichemng SALARIA nach W G ist als Erwerbsausfallversi- chemng konzipiert und bezeichnet als KranMieit jede Beeintrachtigung der kôr- periichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits- unfahigkeit zur Folge hat (Urk. 9/56 S. 22, Art. 2 und 3 ZB SALARLA WG). Art. 9 Satz 1 ZB SALARIA W G definiert die Arbeitsunfahigkeit als die durch eine Beeintrachtigung der kôrperiichen oder geistigen Gesundheit bedingte voile oder teUweise Unfàhigkelt, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut- bare Arbeit zu leisten. Gemâss Satz 2 derselben Bestimmung wird nach drei Monaten Arbeitsunfahigkeit auch die zumutbare Tâtigkeit in einem anderen Bemf Oder Aufgabenbereich beriicksichtigt (Urk. 9/56 S. 22). Vorausgesetzt fiir die Leistungspflicht des Versicherers ist laut Art. 8 ZB SALARIA W G eine ganze oder eine teUweise Arbeitsunfahigkeit von mindes- tens 25 o/o, wobei das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfahigkeit ausgerichtet wird (Urk. 9/5B S. 22). 3. 3.1 Die Klagerin macht im Wesentiichen geltend, sie sei nach wie vor arbeitsunfà- hig. Die Àtiologie der Kopfschmerzen sei zwar unklar, was aber nichts an der Tatsache andere, dass sie diese tâglich bis zu fìinfmal erleide. Selbst wenn mit der Bekiagten gestiitzt auf die von Uir in Auftrag gegebenen Gutachten eine Restarbeltsfàhlgkeit von 80 % angenommen werde, sei diese nicht verwertbar. Denn es gebe auf dem freien Arbeitsmarkt keinen Arbeitsplatz, welcher es ihr ermôgliche, sich mehrmals bis zum Abklingen der Kopfwehattacken zuriickzu- ziehen und sich hinzulegen. Angesichts der mitspielenden psychischen Kompo- nente sei sodann eine interdisziplinâre Begutachtung angezeigt (Urk. 1, Urk. 15). 3.2 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, aufgmnd der fachârztUchen Begut- achtungen kônne lediglich von einer EinschrârUcung in der Arbeitsfàhigkeit von 20 % ausgegangen werden. Eine 20%ige Arbeitsunfahigkeit begriinde noch kei- nen Taggeldanspmch. Hierzu sei gemâss der einschlagigen Versicherungsbe- stimmungen eine mindestens 250/oige Arbeitsunfahigkeit notwendig. Sie habe ... ... ... ... ...
KK.2007.00023 / Seite 5 von 12 daher zu Recht ihre Taggeldleistungen per 1. Febmar 2007 eingestellt (Urk. 8, Urk. 21). 3.3 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemâss Art. 8 des ZivUgesetzbu- ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei- sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach der hôchstiichterlichen Rechtsprechung miissen im Privatversichemngsrecht die anspmchsbegriindenden Tatsachen le- diglich mit dem Beweisgrad der iiberwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 IE 327 Erw. 3.5). Das gUt auch fiir den Beweis von anspmchshin- dernden Tatsachen, fiir welche die Beweislast aufgmnd von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f Erw. 3b [UrteU des Schwei- zerischen Bundesgerichts vom 22. November 1990]). Wo das Gericht in Wiirdigung von Beweisen zur Uberzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die BeweislastverteUung gegenstandslos (BGE 109 E 251 unten und BGE 105 E 145 E. 6bb). Diesfalls liegt freie Beweiswiirdigung vor, die bundesrechtiich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mittein der Sachverhalt abzukiaren und wie das Ergebnis davon zu wiirdigen ist (BGE 112 E 179); sie schliesst selbst vorweggenommene Beweis- wiirdigung und Indizienbeweise nicht aus (BGE 109 E 31 E. 3b und 344/45). Eine beschrânkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei iiber- zeugt ist, gegenteUige Behauptungen also fur unbewiesen halt (BGE 114 E 290 Erw. 2). Ebenso schliesst der im Verfahren zur BeurteUung von Streitigkeiten aus einer Zusatzversichemng zur sozialen Krankenversicherung herrschende Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachver- haltselemente zu beriicksichtigen hat, die sich im Veriaufe des Verfahrens erge- ben, auch wenn die Parteien diese nicht angefiihrt haben, die antizipierte Be- weiswiirdigung nicht aus (UrteU des Bundesgerichts in Sachen K. vom
9. November 2006, 5C.206/2006, Erw. 2.1). 4. 4.1 Der Hausarzt Dr. med. Rist begriindete die von ihm attestierte lOOO/oige Arbeits- unfahigkeit im Bericht vom 28. Februar 2006 mit occipitalen Kopfschmerzen, die zeitweise mit Schwindel und Ubelkeit verbunden seien (Urk. 9/7). Er veran- lasste eine Computertomographie des Schâdels, welche unauffaUig blieb (Urk. 9/7, Urk. 9/10), und iiberwies die Klagerin an die Klinik Hirslanden, Kopf- weh-Zentmm, zur spezialârztiichen Abklarung. Im entsprechenden Bericht der E.
KK.2007.00023 / Seite 6 von 12 Klinik Hirslanden vom 20. Màrz 2006 wurde ausgefiihrt, die Klàgerin leide seit mnd einem Monat an occipital lokalisierten Kopfschmerzen, die fiinf- bis sechsmal pro Tag mit einer Dauer von 30 bis 60 Minuten auftreten wiirden. Damit verbunden sei jeweUs ein Schwankschwindel. Der neurologische Befund sei unauffaUig. Diagnostisch handle es sich bei den Kopfschmerzen am ehesten um eine Migrane ohne Aura, wobei die Dauer der Attacke und die Hâufigkeit untypisch seien und an einen Clusterkopfschmerz erinnerten. Die behandelnden Àrzte attestierten eine voUe Arbeitsunfahigkeit, verordneten eine medikamen- tôse Behandlung und veranlassten ein MRI (Urk. 9/11, Urk. 9/17). Dieses ergab keine wesentiichen pathologischen Befunde (vgL Urk. 9/12 und Urk. 9/15). 4.2 Die neuropsychologische Begutachtung am Schweizerischen Institut fiir Ver- sichemngsmedizin erfolgte am 21. und 28. September 2006. Gegeniiber den Gutachtem gab die Klàgerin an, die Hâufigkeit und Dauer der Attacken habe sich reduziert. Aktuell ttâten die Attacken ca. zwei- bis viermal pro Woche auf Fiinf bis zehn Minuten vor dem Auftreten beschleunige sich der Puis jeweUs stark. Wahrend der Attacke miisse sie sich hinlegen. Ubelkeit verspiire sie keine. Nach mnd 30 Minuten wiirden die Kopfschmerzen aufhôren. Danach fiihle sie sich wieder so gut wie vor der Attacke. Auf Nachfrage berichtete sie von emoti- onaler LabUitât, Interessenverlust, Nervositât, Todesàngsten, Vergesslichkeit und Konzentiationsschwierigkeiten. Durch die neuropsychologischen Tests konnten vorwiegend Auftnerksamkeitsdefizite objektiviert werden. Zudem zeigte sich eine leichte Beeintrachtigung der kognitiven Frontalhimfiinktionen (FlexibUitàt, Ideenproduktion und Interferenz-Unterdriickung). Die Lemfâhigkeit war leicht reduziert und die Gedàchtnisleistung leicht defizitàr. Sowohl im Verhalten als auch in den Tests ergaben sich laut Gutachter keine Hinweise auf eine man- gelnde Motivation oder Selbstiimitiemng. Zur Àtiologie der kognitiven Leis- tungseinbussen vermochten die Gutachter aus neuropsychologischer Sicht keine klaren Aussagen zu machen. Indessen erachteten sie die kognitiven Leistungs- einbussen vor dem Hintergrund der Schmerzproblemafik und der allenfaUs be- stehenden leicht depresslven Verstimmung als plausibel. In der BeurteUung der Arbeitsfàhigkeit erkiârten sie, Arbeiten, die ein hohes Mass an Konzentration, Belastbarkeit und FlexibUitàt erforderten, seien ungiinstig. Aufgrund der kogni- tiven Leistungsmindemngen bestehe eine Arbeitsunfahigkeit von 20 %. Die Frage, ob die bisherige Tatigkeit als Schererin noch zumutbar sei, vermochten die Gutachter nicht zu beantworten. Des Weiteren empfahlen sie eine neurolo- gische Evaluation und die Durchfiihmng eines MRI (Urk. 9/24). 4.3 Am 5. September 2007 wurde die Klàgerin am Schweizerischen Institut fiir Versichemngsmedizin neurologisch begutachtet. Ein im Vorfeld der Begutach-
KK.2007.00023 / Seite 7 von 12 tung durchgefuhrtes MRI war im Wesentiichen unauffaUig. Ebenso verhielt es sich mit den anlâsslich der Exploration erhobenen neurologischen Befanden. In der Untersuchung berichtete die Klàgerin von bis viermal tâglich ohne bekann- ten Ausloser einsetzenden stârksten occipitalen Kopfschmerzen, welche wâh- rend maximal 30 Minuten andauerten. Danach sei die SymptomatUc komplett regredient. Der Gutachter erachtete die Àtiologie der Kopfschmerzen als unklar, die geschUderte Symptomatlk keinem bekannten Kopfschmerztj^ zuordenbar und dementsprechend diagnostizierte er einen nicht klassierbaren Kopfschmerz. Die Arbeitsfàhigkeit erachtete er fiir jegliche Tâtigkeit als nur leicht einge- schrânkt. Da die Attacken mnd um die Uhr auftreten konnten, sei nicht davon auszugehen, dass die maximal vier Attacken pro Tag allesamt wâhrend der Ar- beitszeit auftreten wiirden. Voraussetzung fiir die Verwertbarkeit der Arbeitsfà- higkeit sei indessen, dass sich die Klàgerin bei Bedarf 20 bis 30 Minuten zu- riickziehen und hinlegen kônne. Bezugnehmend auf das neuropsychologische Gutachten, in welchem aufgmnd der kognitiven Funktionseinschrànkungen eine Einschrânkung von 20 % in der Arbeitsfàhigkeit attestiert wurde, erklârte er, die Kopfschmerzproblematik begriinde keine dariiberhinausgehende Ein- schrânkung in der Arbeitsfàhigkeit, so dass gesamthaft eine Arbeitsfàhigkeit von 80 o/o resultiere. Dies gelte fiir jegliche, auch fiir die angestammte Tâtigkeit (Urk. 9/34). 4.4 Seit 23. August 2006 ist die Klàgerin beim Psychiatriezentmm Wetzikon in Be- handlung. Die behandelten Àrzte diagnosfizierten eine undifferenzierte Somati- siemngsstorung (Code F45.1 der Intemationalen Klassifikation psychlscher Stôrungen, ICD-10) und attestierten Urr fur die bisherige Tâtigkeit als Schererin eine Arbeitsunfahigkeit (Urk. 2/9). Im Bericht vom 14. Dezember 2007 fiihrten sie aus, die Klàgerin leide bis zu viermal tâglich an heftigen Kopfschmerzatta- cken und miisse sich dann jeweUs 20 bis 30 Minuten hinlegen. Sekundar sei es zu einer depresslven Entwicklung mit AffektìabUitàt, Erschôpfung, vermehrter Reizbarkeit, Nervositât, Hoffnungslosigkeit und Angsten gekommen. Aus die- sem Gmnd sei die Klàgerin in ihrem angestammten Bemf arbeitsunfàhig. Be- stiinde an einer ArbeitssteUe die Moglichkeit, sich mehrmals tâglich zu nicht voraussehbaren Zeiten 20 bis 30 Minuten hinzulegen, ware die Arbeitsfàhigkeit nicht so stark gemindert (Urk. 16). 5. 5.1 Eine den Kopfschmerzattacken zu Gmnde liegende Pathologie liess sich ttotz eingehenden radiologischen und klinisch-neurologischen Untersuchungen nicht
KK.2007.00023 / Seite 8 von 12 finden. Die Àtiologie der Kopfschmerzen liess sich daher nicht bestimmen. Vor diesem Hintergmnd bleibt unerheblich, dass die Àrzte der Klinik Hirslanden diagnostisch von einer untypischen Migrane ohne Aura ausgingen, wâhrend der neurologische Gutachter des STVM die Kopfschmerzen unter die Kategorie der nicht klassierbaren einordnete (Urk. 9/11, Urk. 9/24). Was die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken anbelangt, ist im neuropsychologischen Gutachten unter subjektiven Beschwerden von aktueU zwei- bis vier Kopfschmerzattacken pro Woche die Rede. Davon gingen die Gutachter bei der BeurteUung aus (Urk. 9/24 S. 2). Demgegeniiber werden in den weiteren Arztberichten, im Bericht "Situati- onsabklàmng" und im neurologischen Gutachten Kopfschmerzattacken von bis zu vier- beziehungsweise fiinfinal tâglich erwâhnt (Urk. 9/9, Urk. 9/11, 9/34). Diese Angabe findet sich im Ûbrigen auch im neuropsychologischen Gutachten unter der Vorgeschichte (Urk. 9/24 S. 2). Ob es sich bei der Annahme der STVM- Àrzte im neuropsychologischen Gutachten, die Attacken ttâten zwei- bis vier- mal pro Woche auf, um ein Missverstandnis handeit, ist jedoch nicht weiter re- levant und kann offen gelassen werden. Entscheidend fiir die Festsetzung der Arbeitsfàhigkeit aus neuropsychologischer Sicht war nicht die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken, sondem das Ausmass der kognitiven Leistungseinbussen (vgl. Urk. 9/24 S. 6), wahrend die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken indessen fiir die neurologische BeurteUung massgebend war. Dabei ging der neurologi- sche Gutachter, wie bereits erwâhnt, von bis zu viermal tâglich einsetzenden Kopfschmerzen aus. Das Ausmass der kognitiven Leistungseinbussen wurde anhand von Tests ermit- telt, wobei deren Ergebnisse mit den Angaben der Klagerin korrespondierten (vgl. Urk. 9/24 S. 6). Die aus neuropsychologischer Sicht festgesetzte Arbeits- unfahigkeit von 20 o/o basiert somit auf objektivierbaren Gmndlagen und iiber- zeugt deshalb. Fraglich und konttovers sind hingegen die Auswirkungen der Kopfschmerzattacken hinsichtiich der Arbeitsfàhigkeit. Dabei ist gestiitzt auf die medizinischen Unteriagen davon auszugehen, dass die Attacken mnd um die Uhr bis zu viermal taglich auftreten kônnen, bis zu 20 bis 30 Minuten andau- ern, wobei sie sich jeweUs 5 bis 10 Minuten im Voraus ankiindigen und die Symptomatlk nach der Attacke vollstândig regredient ist. Voraussetzung fiir die Verwertbarkeit der Arbeitsfàhigkeit aus neurologischer Sicht ist somit die Mog- lichkeit, am Arbeitsplatz unvorgesehen mehrmals pro Tag 20- bis 30minûtige Pausen einzuschalten. Abgesehen von dieser Einschrânkung ist die Arbeitsfà- higkeit der Klàgerin aus somatischer Sicht voli erhalten, sofem die auszuiibende Tâtigkeit den erwâhnten kognitiven Leistungseinbussen Rechnung ttâgt. Inso- fem erscheint die BeurteUung des neurologischen STVM-Gutachters iiberzeu-
KK.2007.00023 / Seite 9 von 12 gend, der aus neurologischer Sicht keine iiber die bereits aufgmnd der kogniti- ven Funktionseinschrànkungen hinausgehende Arbeitsunfahigkeit attestierte (Urk. 9/34 S. 8), zumai die zu erwartenden voriibergebenden AusfàUe am Ar- beitplatz hochstens dem Pensum von 20 o/o entsprechen diirften. Ob die Klàgerin noch in der Lage ware, die bisherige Tâtigkeit bei der WR Weberei Russikon AG auszuiiben, erscheint zweifelhaft, zumai sie an laufenden Produktionsmaschinen tâtig war (Urk. 9/9 S. 2) und deshalb kaum nach Belie- ben Pausen einlegen konnte. Unter diesem Aspekt sind die ihr àrztìicherseits attestierten Arbeitsunfàhigkeiten nachvoUziehbar (vgl. Urk. 2/9, Urk. 9/6, Urk. 9/17). Entgegen der Ansicht der Klagerin ist jedoch nicht einzusehen, wes- halb ihr die Verwertung der Restarbeitsfâhigkeit in einer leidensangepassten Tâtigkeit nicht môglich sein soil (Urk. 15 S. 4). Grundsâtziich ist der Klagerin eine Prasenzzeit am Arbeitsplatz von 100 o/o zumutbar, wobei die Arbeitslels- tung wegen der Kopfschmerzattacken um 20 o/o eingeschrânkt ist. Es ist davon auszugehen, dass auf dem gesamten Arbeitsmarkt Tâtigkeiten existieren, welche eine etwas flexiblere Ausiibung und damit eine etwas freiere ZeiteinteUung er- iauben, so dass das Einschalten von unvorgesehenen Pausen wâhrend der Tâtigkeiten môglich ist. Zu denken ist dabei an Reinigungstâtigkeiten oder ein- fachere administtative Tâtigkeiten. Dass es fiir die momentan arbeitslose Klàge- rin derzeit aUenfalls schwierig ist, eine Uir leidensangepasste Tâtigkeit zu fin- den, ist nicht mit iiberwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Gesundheitsscha- den zuriickzufiihren, sondem auf die aktueUe Arbeitsmarktsituation und kann nicht zu einer Entschâdigungspflicht der Bekiagten fiihren, zumai einzig der ErwerbsausfaU infolge Krankheit versichert ist (vgl. Art. 2 ZB SALARIA WG). In diesem Zusammenhang macht die Klagerin sodann geltend, das Zuriicklegen des Arbeitsweges sei wegen ihrem Leiden gefahrvoU und daher nicht zumutbar (Urk. 15 S. 4). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig, weU sich die Kopfschmerz- attacken jeweUs im Voraus ankiindigen. Die Klàgerin weist denn auch, auch wenn sie das Haus vielfach nur in Begleitung verlasst, einen geordneten Tages- ablauf auf (Urk. 9/34 S. 5). 5.2 Aus psychiatrischer Sicht leidet die Klagerin an einer undifferenzierten Somati- siemngsstorung. Die Begriindung fur die aus psychiatrischer Sicht attestierte Arbeitsunfahigkeit erschôpft sich im Hinweis auf die Kopfschmerzattacken und der damit einhergehenden reaktiven depresslven Entwicklung. An einer davon klar unterscheidbaren Depression im fachmedizinischen Sinne oder einem damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand fehlt es. Die Auswirkung der Kopf- schmerzproblematik auf die Arbeitsfàhigkeit ist indessen eine Frage, die aus somatischer Sicht zu beantworten ist, weshalb auf die BeurteUung des Psychi- Y. ...
KK.2007.00023 / Seite 10 von 12 atriezentmms Wetzikon nicht abgestellt werden kann. Vor diesem Hintergmnd kann die Frage offen gelassen werden, ob die im Sozialversicherungsrecht gel- tende Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstòrung, wonach eine solche aUein in der Regel keine massgebliche Einschrânkung der Arbeitsfàhigkeit zu bewirken vermag (vgl. BGE 130 V 352 ff), im Bereich der Zusatzversichemngen nach W G anzuwenden ist. 5.3 Die Klàgerin wurde eingehend neuropsychologisch und neurologisch abgeklârt und die psychiatrische Diagnose ist bekannt. Der rechtserhebliche Sachverhalt erweist sich als himeichend erstellt. Daran ândert nichts, dass das neuropsy- chologische Gutachten und das neurologische Gutachten von der Bekiagten in Auftrag gegeben worden sind, zumai auf diese nach dem Gesagten in den we- sentiichen Punkten abgesteUt werden kann. Von einem interdisziplinâren Gut- achten, wie von der Klàgerin beanttagt (Urk. 15 S. 5), sind keine neuen Er- kenntnisse zu erwarten (antizipierte Beweiswiirdigung, vgl. dazu Erw. 3.3). Zu- sammenfassend ist festzuhalten, dass gestiitzt auf die Aktenlage von einer Ar- beitsunfahigkeit von 20 o/o in einer leidensangepassten Tatigkeit auszugehen ist. 6. Wie bereits erwâhnt (Erw. 2.2), wird gemâss Art. 9 ZB SALARIA W G nach drei Monaten Arbeitsunfahigkeit auch die zumutbare Tâtigkeit in einem anderen Bemf oder Aufgabenbereich beriicksichtigt, wobei laut Art. 8 ZB SALARIA W G fiir den Leistungsanspmch eine Arbeitsunfahigkeit von mindestens 25 o/o vor- ausgesetzt ist. 1st somit die Arbeitsfàhigkeit in einer leidensangepassten Tâtig- keit zu weniger als 25 o/o eingeschrânkt, so liegt nach drei Monaten nach Ein- tritt der Arbeitsunfahigkeit in bisheriger Tâtigkeit keine relevante Arbeitsunfa- higkeit im Sinne der erwâhnten Versicherungsbedingungen mehr vor und der Taggeldanspmch entfàllt. Dies ist vorliegend der Fall. Die EinsteUung der Tag- geldleistungen per 31. Januar 2007 ist daher nicht zu beanstanden, zumai spâ- testens mit Ergehen des neuropsychologischen Gutachtens vom 2. Oktober 2007 die bestehende Restarbeltsfàhlgkeit von 80 o/o in einer Verweistàtigkeit ausge- wiesen war und in der Folge die zu diesem Zeitpunkt arbeitslose Klàgerin in der Lage war, eine neue, ihr angepasste Stelle zu suchen. Von einer Arbeitsunfahig- keit und damit verbunden von einem Erwerbsausfall beziehungsweise von wirtschaftlichen Folgen von Krankheit (vgl. Art. 2 der AVB Einzelversichemng SALARIA, Urk. 7/6 S. 22) kann somit ab 1. Febmar 2007 nicht mehr gesprochen werden. Diese Erwâgungen fiihren zur Abweisung der Klage. ... ... ...,
KK.2007.00023 / Seite 11 von 12 7. Der unentgeltiiche Rechtsbeistand, Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen, machte mit Honoramote vom 26. JurU 2008 einen Aufwand von insgesamt 21 Stunden und Barauslagen im Bettag von Fr. 146.10 geltend (Urk. 27/1-2), der in Anbettacht des nur doppelten Schriftenwechsels, ohne ein Bewelsverfahren, als hoch er- scheint. In der Auflistung finden sich denn auch Aufwendungen und Barausla- gen, die im Zusammenhang mit der Arbeitgeberin des Ehemannes der Klàgerin, der Bartholet AG, stehen. Mit Ausnahme der Aufwendungen hinsichtiich der Angaben iiber die Einkommensverhaluiisse des Ehemannes im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltiiche Rechtsverbeistandung (vgl. Urk. 2/11) ist nicht einzusehen, inwiefern die geltend gemachten Positionen fur das vorlie- gende Verfahren relevant sind. Entsprechend sind der Aufwand um 2,85 Stun- den und die Barauslagen um Fr. 8.50 zu kiirzen. Demzufolge ist Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen mit Fr. 4'053.95 ([Fr. 200.- x 18,15 Stunden] plus Fr. 137.60 plus 7,6 o/o Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschadigen. Das Gericht erkennt:
Erwägungen (16 Absätze)
E. 1 Februar 2007 sei Unr die Ausubung einer leidensangepassten Tatigkeit ganz- tàgig zumutbar (Urk. 9/26). Dementsprechend stellte sie ab diesem Zeitpunkt die Taggeldzahlungen ein (vgl. Urk. 23/1).
E. 2 Mit Eingabe vom 31. Juli 2007 erhob die Versicherte Klage gegen die SWICA mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, das vertraglich ge- schuldete Taggeld von Fr. 100.— ab 1. Februar 2007 bis zur allfâUigen Wieder- langung ihrer voUen Erwerbsfâhigkeit weiterhin zu bezahlen, lângstens jedoch bis zur Erschôpfung des vertraglichen Leistungsanspruchs. In prozessualer Hin- sicht ersuchte sie um unentgeltUche Prozessfùhrung und um unentgeltliche Rechtsverbeistandung (Urk. 1). In der Klageantwort vom 8. November 2007 be- antragte die SWICA die Abweisung der Klage und reichte mit den Akten ein neurologisches Gutachten des Schweizerischen Instituts fiir Versicherungsmedi- zin vom 2. Oktober 2007 em (Urk. 8, Urk. 9/34). Mit Verfiigung vom
14. November 2007 wurde der Klagerin Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen als un- entgeltllcher Rechtsbeistand besteUt (Urk. 10). In der ReplUc vom 5. Mârz 2008 konkretisierte die Klagerin den von ihr geltend gemachten Taggeldanspruch auf Fr. 38'400.— (Urk. 15 S. 3). Sie legte ihrer Eingabe ein Schreiben des Psychiat- X., Y. A. A. X. A. Y. X. A. ... A. A. A. A.
KK.2007.00023 / Seite 3 von 12 rie-Zentrums Wetzikon vom 14. Dezember 2007 bei (Urk. 16). Die SWICA hielt in der Duplik vom 16. Aprii 2008 am Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 21). Mit Verfiigung vom 23. Aprii 2008 wurde der Schriftenwechsel ge- schlossen (Urk. 26). Das Gericht zieht in Erwâgung: 1. Fiir die ab 12. Februar 2006 wegen Krankheit eingetretene Arbeitsunfahigkeit richtete die Beklagte unbestrittener- und belegtermassen unter Beriicksichtigung einer Wartezeit von 14 Tagen zunachst nach Massgabe der KoUektivtaggeld- versicherung und hemach nach Massgabe der Einzeltaggeldversicherung Tag- geldleistungen aus. Per 31. Januar 2007 stellte sie die Taggeldleistungen ein (Urk. 23/1-2). Strittig und zu priifen ist, ob die Klagerin gegeniiber der Bekiag- ten nach Ende Januar 2007 Anspruch auf weitere Taggelder hat. Aufgrund der in der Replik konkretisierten Hôhe der eingeklagten Forderung (Urk. 15 S. 3) betrâgt der Streitwert Fr. 38'400.—, weshalb in Dreierbesetzung iiber diesen Streit zu befinden ist (§11 Abs. 1 e contrario des Gesetzes iiber das Sozialversicherungsgericht).
E. 2.1 Das grundsâtziich anwendbare Versicherungsgesetz (WG) enthâlt ausser Art. 87 W G keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab einmal die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massge- bend. Einschlâgig sind mit Ùbertritt in die Einzeltaggeldversicherung die Allge- meinen Versicherungsbedingen fiir (Einzel-)Versicherungen nach WG, Ausgabe 2005 (nachfolgend AVB WG), und die Zusatzbedingungen der Taggeldversi- cherung SALARLA nach WG, Ausgabe 2005 (nachfolgend ZB SALAJOA WG; vgl. Urk. 2/4). Zu beachten ist jedoch, dass bei einem Wechsel von der Kollek- tiv- zur Einzelversicherung der iibertretenden Person die gleichen Leistungen zu gewahren sind wie in der Kollektivversicherung, sofem keine abweichenden Vereinbarungen vorliegen (BGE 127 HI 238 Erw. 2c mit Hmweis). Art. 25 lit. b der AVB W G sieht denn auch vor, dass die von der KoUektiv- in die Einzelver- sicherung iibertretenden im gleichen Umfang versichert sind, wie sie es vorher in der Kollektivversicherung waren (Urk. 9/5b S. 12, Art. 25 lit. b). Massgebend im Leistungsfall 1st somit nicht die in der Einzeltaggeldversicherung SALARIA nach W G vorgesehene Versicherungsdeckung von 720 Tagen (vgl. Art. 11 A. ... ... ...
KK.2007.00023 / Seite 4 von 12 Abs. 1 ZB SALARLA WG, Urk. 9/5b S. 22, Art. 11 Ziff. 1), sondem die bisherige Versicherangsdeckung von 730 Tagen gemâss der KoUektiwersicherung (Urk. 9/4). Dies ist zwischen den Parteien soweit unbestritten (Urk. 1, Urk. 8, vgl. auch Urk. 9/25).
E. 2.2 Die Einzeltaggeldversichemng SALARIA nach W G ist als Erwerbsausfallversi- chemng konzipiert und bezeichnet als KranMieit jede Beeintrachtigung der kôr- periichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits- unfahigkeit zur Folge hat (Urk. 9/56 S. 22, Art. 2 und 3 ZB SALARLA WG). Art. 9 Satz 1 ZB SALARIA W G definiert die Arbeitsunfahigkeit als die durch eine Beeintrachtigung der kôrperiichen oder geistigen Gesundheit bedingte voile oder teUweise Unfàhigkelt, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut- bare Arbeit zu leisten. Gemâss Satz 2 derselben Bestimmung wird nach drei Monaten Arbeitsunfahigkeit auch die zumutbare Tâtigkeit in einem anderen Bemf Oder Aufgabenbereich beriicksichtigt (Urk. 9/56 S. 22). Vorausgesetzt fiir die Leistungspflicht des Versicherers ist laut Art. 8 ZB SALARIA W G eine ganze oder eine teUweise Arbeitsunfahigkeit von mindes- tens 25 o/o, wobei das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfahigkeit ausgerichtet wird (Urk. 9/5B S. 22).
E. 3.1 Die Klagerin macht im Wesentiichen geltend, sie sei nach wie vor arbeitsunfà- hig. Die Àtiologie der Kopfschmerzen sei zwar unklar, was aber nichts an der Tatsache andere, dass sie diese tâglich bis zu fìinfmal erleide. Selbst wenn mit der Bekiagten gestiitzt auf die von Uir in Auftrag gegebenen Gutachten eine Restarbeltsfàhlgkeit von 80 % angenommen werde, sei diese nicht verwertbar. Denn es gebe auf dem freien Arbeitsmarkt keinen Arbeitsplatz, welcher es ihr ermôgliche, sich mehrmals bis zum Abklingen der Kopfwehattacken zuriickzu- ziehen und sich hinzulegen. Angesichts der mitspielenden psychischen Kompo- nente sei sodann eine interdisziplinâre Begutachtung angezeigt (Urk. 1, Urk. 15).
E. 3.2 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, aufgmnd der fachârztUchen Begut- achtungen kônne lediglich von einer EinschrârUcung in der Arbeitsfàhigkeit von 20 % ausgegangen werden. Eine 20%ige Arbeitsunfahigkeit begriinde noch kei- nen Taggeldanspmch. Hierzu sei gemâss der einschlagigen Versicherungsbe- stimmungen eine mindestens 250/oige Arbeitsunfahigkeit notwendig. Sie habe ... ... ... ... ...
KK.2007.00023 / Seite 5 von 12 daher zu Recht ihre Taggeldleistungen per 1. Febmar 2007 eingestellt (Urk. 8, Urk. 21).
E. 3.3 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemâss Art. 8 des ZivUgesetzbu- ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei- sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach der hôchstiichterlichen Rechtsprechung miissen im Privatversichemngsrecht die anspmchsbegriindenden Tatsachen le- diglich mit dem Beweisgrad der iiberwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 IE 327 Erw. 3.5). Das gUt auch fiir den Beweis von anspmchshin- dernden Tatsachen, fiir welche die Beweislast aufgmnd von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f Erw. 3b [UrteU des Schwei- zerischen Bundesgerichts vom 22. November 1990]). Wo das Gericht in Wiirdigung von Beweisen zur Uberzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die BeweislastverteUung gegenstandslos (BGE 109 E 251 unten und BGE 105 E 145 E. 6bb). Diesfalls liegt freie Beweiswiirdigung vor, die bundesrechtiich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mittein der Sachverhalt abzukiaren und wie das Ergebnis davon zu wiirdigen ist (BGE 112 E 179); sie schliesst selbst vorweggenommene Beweis- wiirdigung und Indizienbeweise nicht aus (BGE 109 E 31 E. 3b und 344/45). Eine beschrânkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei iiber- zeugt ist, gegenteUige Behauptungen also fur unbewiesen halt (BGE 114 E 290 Erw. 2). Ebenso schliesst der im Verfahren zur BeurteUung von Streitigkeiten aus einer Zusatzversichemng zur sozialen Krankenversicherung herrschende Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachver- haltselemente zu beriicksichtigen hat, die sich im Veriaufe des Verfahrens erge- ben, auch wenn die Parteien diese nicht angefiihrt haben, die antizipierte Be- weiswiirdigung nicht aus (UrteU des Bundesgerichts in Sachen K. vom
9. November 2006, 5C.206/2006, Erw. 2.1).
E. 4.1 Der Hausarzt Dr. med. Rist begriindete die von ihm attestierte lOOO/oige Arbeits- unfahigkeit im Bericht vom 28. Februar 2006 mit occipitalen Kopfschmerzen, die zeitweise mit Schwindel und Ubelkeit verbunden seien (Urk. 9/7). Er veran- lasste eine Computertomographie des Schâdels, welche unauffaUig blieb (Urk. 9/7, Urk. 9/10), und iiberwies die Klagerin an die Klinik Hirslanden, Kopf- weh-Zentmm, zur spezialârztiichen Abklarung. Im entsprechenden Bericht der E.
KK.2007.00023 / Seite 6 von 12 Klinik Hirslanden vom 20. Màrz 2006 wurde ausgefiihrt, die Klàgerin leide seit mnd einem Monat an occipital lokalisierten Kopfschmerzen, die fiinf- bis sechsmal pro Tag mit einer Dauer von 30 bis 60 Minuten auftreten wiirden. Damit verbunden sei jeweUs ein Schwankschwindel. Der neurologische Befund sei unauffaUig. Diagnostisch handle es sich bei den Kopfschmerzen am ehesten um eine Migrane ohne Aura, wobei die Dauer der Attacke und die Hâufigkeit untypisch seien und an einen Clusterkopfschmerz erinnerten. Die behandelnden Àrzte attestierten eine voUe Arbeitsunfahigkeit, verordneten eine medikamen- tôse Behandlung und veranlassten ein MRI (Urk. 9/11, Urk. 9/17). Dieses ergab keine wesentiichen pathologischen Befunde (vgL Urk. 9/12 und Urk. 9/15).
E. 4.2 Die neuropsychologische Begutachtung am Schweizerischen Institut fiir Ver- sichemngsmedizin erfolgte am 21. und 28. September 2006. Gegeniiber den Gutachtem gab die Klàgerin an, die Hâufigkeit und Dauer der Attacken habe sich reduziert. Aktuell ttâten die Attacken ca. zwei- bis viermal pro Woche auf Fiinf bis zehn Minuten vor dem Auftreten beschleunige sich der Puis jeweUs stark. Wahrend der Attacke miisse sie sich hinlegen. Ubelkeit verspiire sie keine. Nach mnd 30 Minuten wiirden die Kopfschmerzen aufhôren. Danach fiihle sie sich wieder so gut wie vor der Attacke. Auf Nachfrage berichtete sie von emoti- onaler LabUitât, Interessenverlust, Nervositât, Todesàngsten, Vergesslichkeit und Konzentiationsschwierigkeiten. Durch die neuropsychologischen Tests konnten vorwiegend Auftnerksamkeitsdefizite objektiviert werden. Zudem zeigte sich eine leichte Beeintrachtigung der kognitiven Frontalhimfiinktionen (FlexibUitàt, Ideenproduktion und Interferenz-Unterdriickung). Die Lemfâhigkeit war leicht reduziert und die Gedàchtnisleistung leicht defizitàr. Sowohl im Verhalten als auch in den Tests ergaben sich laut Gutachter keine Hinweise auf eine man- gelnde Motivation oder Selbstiimitiemng. Zur Àtiologie der kognitiven Leis- tungseinbussen vermochten die Gutachter aus neuropsychologischer Sicht keine klaren Aussagen zu machen. Indessen erachteten sie die kognitiven Leistungs- einbussen vor dem Hintergrund der Schmerzproblemafik und der allenfaUs be- stehenden leicht depresslven Verstimmung als plausibel. In der BeurteUung der Arbeitsfàhigkeit erkiârten sie, Arbeiten, die ein hohes Mass an Konzentration, Belastbarkeit und FlexibUitàt erforderten, seien ungiinstig. Aufgrund der kogni- tiven Leistungsmindemngen bestehe eine Arbeitsunfahigkeit von 20 %. Die Frage, ob die bisherige Tatigkeit als Schererin noch zumutbar sei, vermochten die Gutachter nicht zu beantworten. Des Weiteren empfahlen sie eine neurolo- gische Evaluation und die Durchfiihmng eines MRI (Urk. 9/24).
E. 4.3 Am 5. September 2007 wurde die Klàgerin am Schweizerischen Institut fiir Versichemngsmedizin neurologisch begutachtet. Ein im Vorfeld der Begutach-
KK.2007.00023 / Seite 7 von 12 tung durchgefuhrtes MRI war im Wesentiichen unauffaUig. Ebenso verhielt es sich mit den anlâsslich der Exploration erhobenen neurologischen Befanden. In der Untersuchung berichtete die Klàgerin von bis viermal tâglich ohne bekann- ten Ausloser einsetzenden stârksten occipitalen Kopfschmerzen, welche wâh- rend maximal 30 Minuten andauerten. Danach sei die SymptomatUc komplett regredient. Der Gutachter erachtete die Àtiologie der Kopfschmerzen als unklar, die geschUderte Symptomatlk keinem bekannten Kopfschmerztj^ zuordenbar und dementsprechend diagnostizierte er einen nicht klassierbaren Kopfschmerz. Die Arbeitsfàhigkeit erachtete er fiir jegliche Tâtigkeit als nur leicht einge- schrânkt. Da die Attacken mnd um die Uhr auftreten konnten, sei nicht davon auszugehen, dass die maximal vier Attacken pro Tag allesamt wâhrend der Ar- beitszeit auftreten wiirden. Voraussetzung fiir die Verwertbarkeit der Arbeitsfà- higkeit sei indessen, dass sich die Klàgerin bei Bedarf 20 bis 30 Minuten zu- riickziehen und hinlegen kônne. Bezugnehmend auf das neuropsychologische Gutachten, in welchem aufgmnd der kognitiven Funktionseinschrànkungen eine Einschrânkung von 20 % in der Arbeitsfàhigkeit attestiert wurde, erklârte er, die Kopfschmerzproblematik begriinde keine dariiberhinausgehende Ein- schrânkung in der Arbeitsfàhigkeit, so dass gesamthaft eine Arbeitsfàhigkeit von 80 o/o resultiere. Dies gelte fiir jegliche, auch fiir die angestammte Tâtigkeit (Urk. 9/34).
E. 4.4 Seit 23. August 2006 ist die Klàgerin beim Psychiatriezentmm Wetzikon in Be- handlung. Die behandelten Àrzte diagnosfizierten eine undifferenzierte Somati- siemngsstorung (Code F45.1 der Intemationalen Klassifikation psychlscher Stôrungen, ICD-10) und attestierten Urr fur die bisherige Tâtigkeit als Schererin eine Arbeitsunfahigkeit (Urk. 2/9). Im Bericht vom 14. Dezember 2007 fiihrten sie aus, die Klàgerin leide bis zu viermal tâglich an heftigen Kopfschmerzatta- cken und miisse sich dann jeweUs 20 bis 30 Minuten hinlegen. Sekundar sei es zu einer depresslven Entwicklung mit AffektìabUitàt, Erschôpfung, vermehrter Reizbarkeit, Nervositât, Hoffnungslosigkeit und Angsten gekommen. Aus die- sem Gmnd sei die Klàgerin in ihrem angestammten Bemf arbeitsunfàhig. Be- stiinde an einer ArbeitssteUe die Moglichkeit, sich mehrmals tâglich zu nicht voraussehbaren Zeiten 20 bis 30 Minuten hinzulegen, ware die Arbeitsfàhigkeit nicht so stark gemindert (Urk. 16).
E. 5.1 Eine den Kopfschmerzattacken zu Gmnde liegende Pathologie liess sich ttotz eingehenden radiologischen und klinisch-neurologischen Untersuchungen nicht
KK.2007.00023 / Seite 8 von 12 finden. Die Àtiologie der Kopfschmerzen liess sich daher nicht bestimmen. Vor diesem Hintergmnd bleibt unerheblich, dass die Àrzte der Klinik Hirslanden diagnostisch von einer untypischen Migrane ohne Aura ausgingen, wâhrend der neurologische Gutachter des STVM die Kopfschmerzen unter die Kategorie der nicht klassierbaren einordnete (Urk. 9/11, Urk. 9/24). Was die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken anbelangt, ist im neuropsychologischen Gutachten unter subjektiven Beschwerden von aktueU zwei- bis vier Kopfschmerzattacken pro Woche die Rede. Davon gingen die Gutachter bei der BeurteUung aus (Urk. 9/24 S. 2). Demgegeniiber werden in den weiteren Arztberichten, im Bericht "Situati- onsabklàmng" und im neurologischen Gutachten Kopfschmerzattacken von bis zu vier- beziehungsweise fiinfinal tâglich erwâhnt (Urk. 9/9, Urk. 9/11, 9/34). Diese Angabe findet sich im Ûbrigen auch im neuropsychologischen Gutachten unter der Vorgeschichte (Urk. 9/24 S. 2). Ob es sich bei der Annahme der STVM- Àrzte im neuropsychologischen Gutachten, die Attacken ttâten zwei- bis vier- mal pro Woche auf, um ein Missverstandnis handeit, ist jedoch nicht weiter re- levant und kann offen gelassen werden. Entscheidend fiir die Festsetzung der Arbeitsfàhigkeit aus neuropsychologischer Sicht war nicht die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken, sondem das Ausmass der kognitiven Leistungseinbussen (vgl. Urk. 9/24 S. 6), wahrend die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken indessen fiir die neurologische BeurteUung massgebend war. Dabei ging der neurologi- sche Gutachter, wie bereits erwâhnt, von bis zu viermal tâglich einsetzenden Kopfschmerzen aus. Das Ausmass der kognitiven Leistungseinbussen wurde anhand von Tests ermit- telt, wobei deren Ergebnisse mit den Angaben der Klagerin korrespondierten (vgl. Urk. 9/24 S. 6). Die aus neuropsychologischer Sicht festgesetzte Arbeits- unfahigkeit von 20 o/o basiert somit auf objektivierbaren Gmndlagen und iiber- zeugt deshalb. Fraglich und konttovers sind hingegen die Auswirkungen der Kopfschmerzattacken hinsichtiich der Arbeitsfàhigkeit. Dabei ist gestiitzt auf die medizinischen Unteriagen davon auszugehen, dass die Attacken mnd um die Uhr bis zu viermal taglich auftreten kônnen, bis zu 20 bis 30 Minuten andau- ern, wobei sie sich jeweUs 5 bis 10 Minuten im Voraus ankiindigen und die Symptomatlk nach der Attacke vollstândig regredient ist. Voraussetzung fiir die Verwertbarkeit der Arbeitsfàhigkeit aus neurologischer Sicht ist somit die Mog- lichkeit, am Arbeitsplatz unvorgesehen mehrmals pro Tag 20- bis 30minûtige Pausen einzuschalten. Abgesehen von dieser Einschrânkung ist die Arbeitsfà- higkeit der Klàgerin aus somatischer Sicht voli erhalten, sofem die auszuiibende Tâtigkeit den erwâhnten kognitiven Leistungseinbussen Rechnung ttâgt. Inso- fem erscheint die BeurteUung des neurologischen STVM-Gutachters iiberzeu-
KK.2007.00023 / Seite 9 von 12 gend, der aus neurologischer Sicht keine iiber die bereits aufgmnd der kogniti- ven Funktionseinschrànkungen hinausgehende Arbeitsunfahigkeit attestierte (Urk. 9/34 S. 8), zumai die zu erwartenden voriibergebenden AusfàUe am Ar- beitplatz hochstens dem Pensum von 20 o/o entsprechen diirften. Ob die Klàgerin noch in der Lage ware, die bisherige Tâtigkeit bei der WR Weberei Russikon AG auszuiiben, erscheint zweifelhaft, zumai sie an laufenden Produktionsmaschinen tâtig war (Urk. 9/9 S. 2) und deshalb kaum nach Belie- ben Pausen einlegen konnte. Unter diesem Aspekt sind die ihr àrztìicherseits attestierten Arbeitsunfàhigkeiten nachvoUziehbar (vgl. Urk. 2/9, Urk. 9/6, Urk. 9/17). Entgegen der Ansicht der Klagerin ist jedoch nicht einzusehen, wes- halb ihr die Verwertung der Restarbeitsfâhigkeit in einer leidensangepassten Tâtigkeit nicht môglich sein soil (Urk. 15 S. 4). Grundsâtziich ist der Klagerin eine Prasenzzeit am Arbeitsplatz von 100 o/o zumutbar, wobei die Arbeitslels- tung wegen der Kopfschmerzattacken um 20 o/o eingeschrânkt ist. Es ist davon auszugehen, dass auf dem gesamten Arbeitsmarkt Tâtigkeiten existieren, welche eine etwas flexiblere Ausiibung und damit eine etwas freiere ZeiteinteUung er- iauben, so dass das Einschalten von unvorgesehenen Pausen wâhrend der Tâtigkeiten môglich ist. Zu denken ist dabei an Reinigungstâtigkeiten oder ein- fachere administtative Tâtigkeiten. Dass es fiir die momentan arbeitslose Klàge- rin derzeit aUenfalls schwierig ist, eine Uir leidensangepasste Tâtigkeit zu fin- den, ist nicht mit iiberwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Gesundheitsscha- den zuriickzufiihren, sondem auf die aktueUe Arbeitsmarktsituation und kann nicht zu einer Entschâdigungspflicht der Bekiagten fiihren, zumai einzig der ErwerbsausfaU infolge Krankheit versichert ist (vgl. Art. 2 ZB SALARIA WG). In diesem Zusammenhang macht die Klagerin sodann geltend, das Zuriicklegen des Arbeitsweges sei wegen ihrem Leiden gefahrvoU und daher nicht zumutbar (Urk. 15 S. 4). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig, weU sich die Kopfschmerz- attacken jeweUs im Voraus ankiindigen. Die Klàgerin weist denn auch, auch wenn sie das Haus vielfach nur in Begleitung verlasst, einen geordneten Tages- ablauf auf (Urk. 9/34 S. 5).
E. 5.2 Aus psychiatrischer Sicht leidet die Klagerin an einer undifferenzierten Somati- siemngsstorung. Die Begriindung fur die aus psychiatrischer Sicht attestierte Arbeitsunfahigkeit erschôpft sich im Hinweis auf die Kopfschmerzattacken und der damit einhergehenden reaktiven depresslven Entwicklung. An einer davon klar unterscheidbaren Depression im fachmedizinischen Sinne oder einem damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand fehlt es. Die Auswirkung der Kopf- schmerzproblematik auf die Arbeitsfàhigkeit ist indessen eine Frage, die aus somatischer Sicht zu beantworten ist, weshalb auf die BeurteUung des Psychi- Y. ...
KK.2007.00023 / Seite 10 von 12 atriezentmms Wetzikon nicht abgestellt werden kann. Vor diesem Hintergmnd kann die Frage offen gelassen werden, ob die im Sozialversicherungsrecht gel- tende Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstòrung, wonach eine solche aUein in der Regel keine massgebliche Einschrânkung der Arbeitsfàhigkeit zu bewirken vermag (vgl. BGE 130 V 352 ff), im Bereich der Zusatzversichemngen nach W G anzuwenden ist.
E. 5.3 Die Klàgerin wurde eingehend neuropsychologisch und neurologisch abgeklârt und die psychiatrische Diagnose ist bekannt. Der rechtserhebliche Sachverhalt erweist sich als himeichend erstellt. Daran ândert nichts, dass das neuropsy- chologische Gutachten und das neurologische Gutachten von der Bekiagten in Auftrag gegeben worden sind, zumai auf diese nach dem Gesagten in den we- sentiichen Punkten abgesteUt werden kann. Von einem interdisziplinâren Gut- achten, wie von der Klàgerin beanttagt (Urk. 15 S. 5), sind keine neuen Er- kenntnisse zu erwarten (antizipierte Beweiswiirdigung, vgl. dazu Erw. 3.3). Zu- sammenfassend ist festzuhalten, dass gestiitzt auf die Aktenlage von einer Ar- beitsunfahigkeit von 20 o/o in einer leidensangepassten Tatigkeit auszugehen ist.
E. 6 Wie bereits erwâhnt (Erw. 2.2), wird gemâss Art. 9 ZB SALARIA W G nach drei Monaten Arbeitsunfahigkeit auch die zumutbare Tâtigkeit in einem anderen Bemf oder Aufgabenbereich beriicksichtigt, wobei laut Art. 8 ZB SALARIA W G fiir den Leistungsanspmch eine Arbeitsunfahigkeit von mindestens 25 o/o vor- ausgesetzt ist. 1st somit die Arbeitsfàhigkeit in einer leidensangepassten Tâtig- keit zu weniger als 25 o/o eingeschrânkt, so liegt nach drei Monaten nach Ein- tritt der Arbeitsunfahigkeit in bisheriger Tâtigkeit keine relevante Arbeitsunfa- higkeit im Sinne der erwâhnten Versicherungsbedingungen mehr vor und der Taggeldanspmch entfàllt. Dies ist vorliegend der Fall. Die EinsteUung der Tag- geldleistungen per 31. Januar 2007 ist daher nicht zu beanstanden, zumai spâ- testens mit Ergehen des neuropsychologischen Gutachtens vom 2. Oktober 2007 die bestehende Restarbeltsfàhlgkeit von 80 o/o in einer Verweistàtigkeit ausge- wiesen war und in der Folge die zu diesem Zeitpunkt arbeitslose Klàgerin in der Lage war, eine neue, ihr angepasste Stelle zu suchen. Von einer Arbeitsunfahig- keit und damit verbunden von einem Erwerbsausfall beziehungsweise von wirtschaftlichen Folgen von Krankheit (vgl. Art. 2 der AVB Einzelversichemng SALARIA, Urk. 7/6 S. 22) kann somit ab 1. Febmar 2007 nicht mehr gesprochen werden. Diese Erwâgungen fiihren zur Abweisung der Klage. ... ... ...,
KK.2007.00023 / Seite 11 von 12
E. 7 Der unentgeltiiche Rechtsbeistand, Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen, machte mit Honoramote vom 26. JurU 2008 einen Aufwand von insgesamt 21 Stunden und Barauslagen im Bettag von Fr. 146.10 geltend (Urk. 27/1-2), der in Anbettacht des nur doppelten Schriftenwechsels, ohne ein Bewelsverfahren, als hoch er- scheint. In der Auflistung finden sich denn auch Aufwendungen und Barausla- gen, die im Zusammenhang mit der Arbeitgeberin des Ehemannes der Klàgerin, der Bartholet AG, stehen. Mit Ausnahme der Aufwendungen hinsichtiich der Angaben iiber die Einkommensverhaluiisse des Ehemannes im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltiiche Rechtsverbeistandung (vgl. Urk. 2/11) ist nicht einzusehen, inwiefern die geltend gemachten Positionen fur das vorlie- gende Verfahren relevant sind. Entsprechend sind der Aufwand um 2,85 Stun- den und die Barauslagen um Fr. 8.50 zu kiirzen. Demzufolge ist Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen mit Fr. 4'053.95 ([Fr. 200.- x 18,15 Stunden] plus Fr. 137.60 plus 7,6 o/o Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschadigen. Das Gericht erkennt:
Dispositiv
- Die Klage wird abgewiesen.
- Das Verfahren ist kostenlos.
- Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdefûhrerin, Rolf Zwahlen, wird mit Fr. 4'053.95 (Honorar und Auslagenersatz, inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschadigt.
- Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen - SWICA Krankenversicherung AQ - Bundesamt fur Privatversicherungen sowie an: - Gerichtskasse
- Da der Streitwert Fr. 30'000.— ubersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes iiber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht wahrend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Z., A. KK.2007.00023 / Seite 12 von 12 Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begrundung mit Angabe der Beweis- mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Handen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zurich Die Vorsitzende Der Gerichtssekretar Grûnig Sonderegger EM/SO/MP versandt
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zurich FINMA Kammer 0016081 Sozialversicherungsrichterin Griinig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Heine Ersatzrichterin Maurer Reiter Gerichtssekretar Sonderegger KK.2007.00023 AHV-Nr.: 790.75.432.157 FIMMÂ ORG 0 6. JULI 2009 SB c^ 0 6. JULI 2009 Bemerkung: ^n Urteil vom 30. Juni 2008 in Sachen Mejreme Skenderi-Isufi Fehraltorferstrasse 20, 8332 Russikon Klagerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen Schuihausstrasse 8, Postfach 2070, 8600 Diibendorf 2 gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Romerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Lagerhausstrasse 19 ■ Postfach • 8401 Winterthur-Telefon 052 268 10 10-Fax 052 268 10 09 X. A.
KK.2007.00023 / Seite 2 von 12 Sachverhalt: 1. Mejreme Skenderi-Isufi, geboren 1975, war als Produktionsmitarbeiterin bei der WR Weberei Russikon AG angesteUt und fiir die Folgen von krankheitsbeding- tem Erwerbsausfall im Rahmen einer KoUektivtag-geldversicherung nach dem Bundesgesetz iiber den Versicherungsvertrag (WG) bei der SWICA Kranken- versicherung AG (nachfolgend: SWICA) taggeldversichert. Versichert waren 80 % des Lohnes wâhrend 730 Tagen pro Fall bei einer Wartefrist von 14 Tagen (Urk. 9/4). Ab 12. Februar 2006 wurde Mejreme Skenderi wegen Kopfschmerz- attacken arbeitsunfàhig (Urk. 9/6). Nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist er- brachte die SWICA Taggeldzahlungen (vgl. Urk. 23/1-2). Per Ende November 2006 lôste die WR Weberei Russikon AG das Arbeitsverhâltnis mit Mejreme Skenderi auf (Urk. 9/21). Diese machte von der Moglichkeit zum Ùbertritt in die Einzelversicherung Gebrauch und schloss per 1. Dezember 2006 mit der SV/ICA die Taggeldversicherung SALARIA nach W G ab. Vereinbart wurde ein Taggeld von Fr. 100.— ab dem 15. Tag (Urk. 2/4). Am 5. Dezember 2006 erstattete das Schweizerische Institut fiir Versicherungsmedizin (SIVM) das von der SWICA veranlasste neuropsychologische Gutachten (Urk. 9/24). Gestiitzt darauf teUte die SWICA der Versicherten mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 mit, ab
1. Februar 2007 sei Unr die Ausubung einer leidensangepassten Tatigkeit ganz- tàgig zumutbar (Urk. 9/26). Dementsprechend stellte sie ab diesem Zeitpunkt die Taggeldzahlungen ein (vgl. Urk. 23/1). 2. Mit Eingabe vom 31. Juli 2007 erhob die Versicherte Klage gegen die SWICA mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, das vertraglich ge- schuldete Taggeld von Fr. 100.— ab 1. Februar 2007 bis zur allfâUigen Wieder- langung ihrer voUen Erwerbsfâhigkeit weiterhin zu bezahlen, lângstens jedoch bis zur Erschôpfung des vertraglichen Leistungsanspruchs. In prozessualer Hin- sicht ersuchte sie um unentgeltUche Prozessfùhrung und um unentgeltliche Rechtsverbeistandung (Urk. 1). In der Klageantwort vom 8. November 2007 be- antragte die SWICA die Abweisung der Klage und reichte mit den Akten ein neurologisches Gutachten des Schweizerischen Instituts fiir Versicherungsmedi- zin vom 2. Oktober 2007 em (Urk. 8, Urk. 9/34). Mit Verfiigung vom
14. November 2007 wurde der Klagerin Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen als un- entgeltllcher Rechtsbeistand besteUt (Urk. 10). In der ReplUc vom 5. Mârz 2008 konkretisierte die Klagerin den von ihr geltend gemachten Taggeldanspruch auf Fr. 38'400.— (Urk. 15 S. 3). Sie legte ihrer Eingabe ein Schreiben des Psychiat- X., Y. A. A. X. A. Y. X. A. ... A. A. A. A.
KK.2007.00023 / Seite 3 von 12 rie-Zentrums Wetzikon vom 14. Dezember 2007 bei (Urk. 16). Die SWICA hielt in der Duplik vom 16. Aprii 2008 am Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 21). Mit Verfiigung vom 23. Aprii 2008 wurde der Schriftenwechsel ge- schlossen (Urk. 26). Das Gericht zieht in Erwâgung: 1. Fiir die ab 12. Februar 2006 wegen Krankheit eingetretene Arbeitsunfahigkeit richtete die Beklagte unbestrittener- und belegtermassen unter Beriicksichtigung einer Wartezeit von 14 Tagen zunachst nach Massgabe der KoUektivtaggeld- versicherung und hemach nach Massgabe der Einzeltaggeldversicherung Tag- geldleistungen aus. Per 31. Januar 2007 stellte sie die Taggeldleistungen ein (Urk. 23/1-2). Strittig und zu priifen ist, ob die Klagerin gegeniiber der Bekiag- ten nach Ende Januar 2007 Anspruch auf weitere Taggelder hat. Aufgrund der in der Replik konkretisierten Hôhe der eingeklagten Forderung (Urk. 15 S. 3) betrâgt der Streitwert Fr. 38'400.—, weshalb in Dreierbesetzung iiber diesen Streit zu befinden ist (§11 Abs. 1 e contrario des Gesetzes iiber das Sozialversicherungsgericht). 2. 2.1 Das grundsâtziich anwendbare Versicherungsgesetz (WG) enthâlt ausser Art. 87 W G keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab einmal die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massge- bend. Einschlâgig sind mit Ùbertritt in die Einzeltaggeldversicherung die Allge- meinen Versicherungsbedingen fiir (Einzel-)Versicherungen nach WG, Ausgabe 2005 (nachfolgend AVB WG), und die Zusatzbedingungen der Taggeldversi- cherung SALARLA nach WG, Ausgabe 2005 (nachfolgend ZB SALAJOA WG; vgl. Urk. 2/4). Zu beachten ist jedoch, dass bei einem Wechsel von der Kollek- tiv- zur Einzelversicherung der iibertretenden Person die gleichen Leistungen zu gewahren sind wie in der Kollektivversicherung, sofem keine abweichenden Vereinbarungen vorliegen (BGE 127 HI 238 Erw. 2c mit Hmweis). Art. 25 lit. b der AVB W G sieht denn auch vor, dass die von der KoUektiv- in die Einzelver- sicherung iibertretenden im gleichen Umfang versichert sind, wie sie es vorher in der Kollektivversicherung waren (Urk. 9/5b S. 12, Art. 25 lit. b). Massgebend im Leistungsfall 1st somit nicht die in der Einzeltaggeldversicherung SALARIA nach W G vorgesehene Versicherungsdeckung von 720 Tagen (vgl. Art. 11 A. ... ... ...
KK.2007.00023 / Seite 4 von 12 Abs. 1 ZB SALARLA WG, Urk. 9/5b S. 22, Art. 11 Ziff. 1), sondem die bisherige Versicherangsdeckung von 730 Tagen gemâss der KoUektiwersicherung (Urk. 9/4). Dies ist zwischen den Parteien soweit unbestritten (Urk. 1, Urk. 8, vgl. auch Urk. 9/25). 2.2 Die Einzeltaggeldversichemng SALARIA nach W G ist als Erwerbsausfallversi- chemng konzipiert und bezeichnet als KranMieit jede Beeintrachtigung der kôr- periichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits- unfahigkeit zur Folge hat (Urk. 9/56 S. 22, Art. 2 und 3 ZB SALARLA WG). Art. 9 Satz 1 ZB SALARIA W G definiert die Arbeitsunfahigkeit als die durch eine Beeintrachtigung der kôrperiichen oder geistigen Gesundheit bedingte voile oder teUweise Unfàhigkelt, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut- bare Arbeit zu leisten. Gemâss Satz 2 derselben Bestimmung wird nach drei Monaten Arbeitsunfahigkeit auch die zumutbare Tâtigkeit in einem anderen Bemf Oder Aufgabenbereich beriicksichtigt (Urk. 9/56 S. 22). Vorausgesetzt fiir die Leistungspflicht des Versicherers ist laut Art. 8 ZB SALARIA W G eine ganze oder eine teUweise Arbeitsunfahigkeit von mindes- tens 25 o/o, wobei das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfahigkeit ausgerichtet wird (Urk. 9/5B S. 22). 3. 3.1 Die Klagerin macht im Wesentiichen geltend, sie sei nach wie vor arbeitsunfà- hig. Die Àtiologie der Kopfschmerzen sei zwar unklar, was aber nichts an der Tatsache andere, dass sie diese tâglich bis zu fìinfmal erleide. Selbst wenn mit der Bekiagten gestiitzt auf die von Uir in Auftrag gegebenen Gutachten eine Restarbeltsfàhlgkeit von 80 % angenommen werde, sei diese nicht verwertbar. Denn es gebe auf dem freien Arbeitsmarkt keinen Arbeitsplatz, welcher es ihr ermôgliche, sich mehrmals bis zum Abklingen der Kopfwehattacken zuriickzu- ziehen und sich hinzulegen. Angesichts der mitspielenden psychischen Kompo- nente sei sodann eine interdisziplinâre Begutachtung angezeigt (Urk. 1, Urk. 15). 3.2 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, aufgmnd der fachârztUchen Begut- achtungen kônne lediglich von einer EinschrârUcung in der Arbeitsfàhigkeit von 20 % ausgegangen werden. Eine 20%ige Arbeitsunfahigkeit begriinde noch kei- nen Taggeldanspmch. Hierzu sei gemâss der einschlagigen Versicherungsbe- stimmungen eine mindestens 250/oige Arbeitsunfahigkeit notwendig. Sie habe ... ... ... ... ...
KK.2007.00023 / Seite 5 von 12 daher zu Recht ihre Taggeldleistungen per 1. Febmar 2007 eingestellt (Urk. 8, Urk. 21). 3.3 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemâss Art. 8 des ZivUgesetzbu- ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei- sen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach der hôchstiichterlichen Rechtsprechung miissen im Privatversichemngsrecht die anspmchsbegriindenden Tatsachen le- diglich mit dem Beweisgrad der iiberwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 IE 327 Erw. 3.5). Das gUt auch fiir den Beweis von anspmchshin- dernden Tatsachen, fiir welche die Beweislast aufgmnd von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f Erw. 3b [UrteU des Schwei- zerischen Bundesgerichts vom 22. November 1990]). Wo das Gericht in Wiirdigung von Beweisen zur Uberzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die BeweislastverteUung gegenstandslos (BGE 109 E 251 unten und BGE 105 E 145 E. 6bb). Diesfalls liegt freie Beweiswiirdigung vor, die bundesrechtiich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mittein der Sachverhalt abzukiaren und wie das Ergebnis davon zu wiirdigen ist (BGE 112 E 179); sie schliesst selbst vorweggenommene Beweis- wiirdigung und Indizienbeweise nicht aus (BGE 109 E 31 E. 3b und 344/45). Eine beschrânkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei iiber- zeugt ist, gegenteUige Behauptungen also fur unbewiesen halt (BGE 114 E 290 Erw. 2). Ebenso schliesst der im Verfahren zur BeurteUung von Streitigkeiten aus einer Zusatzversichemng zur sozialen Krankenversicherung herrschende Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachver- haltselemente zu beriicksichtigen hat, die sich im Veriaufe des Verfahrens erge- ben, auch wenn die Parteien diese nicht angefiihrt haben, die antizipierte Be- weiswiirdigung nicht aus (UrteU des Bundesgerichts in Sachen K. vom
9. November 2006, 5C.206/2006, Erw. 2.1). 4. 4.1 Der Hausarzt Dr. med. Rist begriindete die von ihm attestierte lOOO/oige Arbeits- unfahigkeit im Bericht vom 28. Februar 2006 mit occipitalen Kopfschmerzen, die zeitweise mit Schwindel und Ubelkeit verbunden seien (Urk. 9/7). Er veran- lasste eine Computertomographie des Schâdels, welche unauffaUig blieb (Urk. 9/7, Urk. 9/10), und iiberwies die Klagerin an die Klinik Hirslanden, Kopf- weh-Zentmm, zur spezialârztiichen Abklarung. Im entsprechenden Bericht der E.
KK.2007.00023 / Seite 6 von 12 Klinik Hirslanden vom 20. Màrz 2006 wurde ausgefiihrt, die Klàgerin leide seit mnd einem Monat an occipital lokalisierten Kopfschmerzen, die fiinf- bis sechsmal pro Tag mit einer Dauer von 30 bis 60 Minuten auftreten wiirden. Damit verbunden sei jeweUs ein Schwankschwindel. Der neurologische Befund sei unauffaUig. Diagnostisch handle es sich bei den Kopfschmerzen am ehesten um eine Migrane ohne Aura, wobei die Dauer der Attacke und die Hâufigkeit untypisch seien und an einen Clusterkopfschmerz erinnerten. Die behandelnden Àrzte attestierten eine voUe Arbeitsunfahigkeit, verordneten eine medikamen- tôse Behandlung und veranlassten ein MRI (Urk. 9/11, Urk. 9/17). Dieses ergab keine wesentiichen pathologischen Befunde (vgL Urk. 9/12 und Urk. 9/15). 4.2 Die neuropsychologische Begutachtung am Schweizerischen Institut fiir Ver- sichemngsmedizin erfolgte am 21. und 28. September 2006. Gegeniiber den Gutachtem gab die Klàgerin an, die Hâufigkeit und Dauer der Attacken habe sich reduziert. Aktuell ttâten die Attacken ca. zwei- bis viermal pro Woche auf Fiinf bis zehn Minuten vor dem Auftreten beschleunige sich der Puis jeweUs stark. Wahrend der Attacke miisse sie sich hinlegen. Ubelkeit verspiire sie keine. Nach mnd 30 Minuten wiirden die Kopfschmerzen aufhôren. Danach fiihle sie sich wieder so gut wie vor der Attacke. Auf Nachfrage berichtete sie von emoti- onaler LabUitât, Interessenverlust, Nervositât, Todesàngsten, Vergesslichkeit und Konzentiationsschwierigkeiten. Durch die neuropsychologischen Tests konnten vorwiegend Auftnerksamkeitsdefizite objektiviert werden. Zudem zeigte sich eine leichte Beeintrachtigung der kognitiven Frontalhimfiinktionen (FlexibUitàt, Ideenproduktion und Interferenz-Unterdriickung). Die Lemfâhigkeit war leicht reduziert und die Gedàchtnisleistung leicht defizitàr. Sowohl im Verhalten als auch in den Tests ergaben sich laut Gutachter keine Hinweise auf eine man- gelnde Motivation oder Selbstiimitiemng. Zur Àtiologie der kognitiven Leis- tungseinbussen vermochten die Gutachter aus neuropsychologischer Sicht keine klaren Aussagen zu machen. Indessen erachteten sie die kognitiven Leistungs- einbussen vor dem Hintergrund der Schmerzproblemafik und der allenfaUs be- stehenden leicht depresslven Verstimmung als plausibel. In der BeurteUung der Arbeitsfàhigkeit erkiârten sie, Arbeiten, die ein hohes Mass an Konzentration, Belastbarkeit und FlexibUitàt erforderten, seien ungiinstig. Aufgrund der kogni- tiven Leistungsmindemngen bestehe eine Arbeitsunfahigkeit von 20 %. Die Frage, ob die bisherige Tatigkeit als Schererin noch zumutbar sei, vermochten die Gutachter nicht zu beantworten. Des Weiteren empfahlen sie eine neurolo- gische Evaluation und die Durchfiihmng eines MRI (Urk. 9/24). 4.3 Am 5. September 2007 wurde die Klàgerin am Schweizerischen Institut fiir Versichemngsmedizin neurologisch begutachtet. Ein im Vorfeld der Begutach-
KK.2007.00023 / Seite 7 von 12 tung durchgefuhrtes MRI war im Wesentiichen unauffaUig. Ebenso verhielt es sich mit den anlâsslich der Exploration erhobenen neurologischen Befanden. In der Untersuchung berichtete die Klàgerin von bis viermal tâglich ohne bekann- ten Ausloser einsetzenden stârksten occipitalen Kopfschmerzen, welche wâh- rend maximal 30 Minuten andauerten. Danach sei die SymptomatUc komplett regredient. Der Gutachter erachtete die Àtiologie der Kopfschmerzen als unklar, die geschUderte Symptomatlk keinem bekannten Kopfschmerztj^ zuordenbar und dementsprechend diagnostizierte er einen nicht klassierbaren Kopfschmerz. Die Arbeitsfàhigkeit erachtete er fiir jegliche Tâtigkeit als nur leicht einge- schrânkt. Da die Attacken mnd um die Uhr auftreten konnten, sei nicht davon auszugehen, dass die maximal vier Attacken pro Tag allesamt wâhrend der Ar- beitszeit auftreten wiirden. Voraussetzung fiir die Verwertbarkeit der Arbeitsfà- higkeit sei indessen, dass sich die Klàgerin bei Bedarf 20 bis 30 Minuten zu- riickziehen und hinlegen kônne. Bezugnehmend auf das neuropsychologische Gutachten, in welchem aufgmnd der kognitiven Funktionseinschrànkungen eine Einschrânkung von 20 % in der Arbeitsfàhigkeit attestiert wurde, erklârte er, die Kopfschmerzproblematik begriinde keine dariiberhinausgehende Ein- schrânkung in der Arbeitsfàhigkeit, so dass gesamthaft eine Arbeitsfàhigkeit von 80 o/o resultiere. Dies gelte fiir jegliche, auch fiir die angestammte Tâtigkeit (Urk. 9/34). 4.4 Seit 23. August 2006 ist die Klàgerin beim Psychiatriezentmm Wetzikon in Be- handlung. Die behandelten Àrzte diagnosfizierten eine undifferenzierte Somati- siemngsstorung (Code F45.1 der Intemationalen Klassifikation psychlscher Stôrungen, ICD-10) und attestierten Urr fur die bisherige Tâtigkeit als Schererin eine Arbeitsunfahigkeit (Urk. 2/9). Im Bericht vom 14. Dezember 2007 fiihrten sie aus, die Klàgerin leide bis zu viermal tâglich an heftigen Kopfschmerzatta- cken und miisse sich dann jeweUs 20 bis 30 Minuten hinlegen. Sekundar sei es zu einer depresslven Entwicklung mit AffektìabUitàt, Erschôpfung, vermehrter Reizbarkeit, Nervositât, Hoffnungslosigkeit und Angsten gekommen. Aus die- sem Gmnd sei die Klàgerin in ihrem angestammten Bemf arbeitsunfàhig. Be- stiinde an einer ArbeitssteUe die Moglichkeit, sich mehrmals tâglich zu nicht voraussehbaren Zeiten 20 bis 30 Minuten hinzulegen, ware die Arbeitsfàhigkeit nicht so stark gemindert (Urk. 16). 5. 5.1 Eine den Kopfschmerzattacken zu Gmnde liegende Pathologie liess sich ttotz eingehenden radiologischen und klinisch-neurologischen Untersuchungen nicht
KK.2007.00023 / Seite 8 von 12 finden. Die Àtiologie der Kopfschmerzen liess sich daher nicht bestimmen. Vor diesem Hintergmnd bleibt unerheblich, dass die Àrzte der Klinik Hirslanden diagnostisch von einer untypischen Migrane ohne Aura ausgingen, wâhrend der neurologische Gutachter des STVM die Kopfschmerzen unter die Kategorie der nicht klassierbaren einordnete (Urk. 9/11, Urk. 9/24). Was die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken anbelangt, ist im neuropsychologischen Gutachten unter subjektiven Beschwerden von aktueU zwei- bis vier Kopfschmerzattacken pro Woche die Rede. Davon gingen die Gutachter bei der BeurteUung aus (Urk. 9/24 S. 2). Demgegeniiber werden in den weiteren Arztberichten, im Bericht "Situati- onsabklàmng" und im neurologischen Gutachten Kopfschmerzattacken von bis zu vier- beziehungsweise fiinfinal tâglich erwâhnt (Urk. 9/9, Urk. 9/11, 9/34). Diese Angabe findet sich im Ûbrigen auch im neuropsychologischen Gutachten unter der Vorgeschichte (Urk. 9/24 S. 2). Ob es sich bei der Annahme der STVM- Àrzte im neuropsychologischen Gutachten, die Attacken ttâten zwei- bis vier- mal pro Woche auf, um ein Missverstandnis handeit, ist jedoch nicht weiter re- levant und kann offen gelassen werden. Entscheidend fiir die Festsetzung der Arbeitsfàhigkeit aus neuropsychologischer Sicht war nicht die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken, sondem das Ausmass der kognitiven Leistungseinbussen (vgl. Urk. 9/24 S. 6), wahrend die Hâufigkeit der Kopfschmerzattacken indessen fiir die neurologische BeurteUung massgebend war. Dabei ging der neurologi- sche Gutachter, wie bereits erwâhnt, von bis zu viermal tâglich einsetzenden Kopfschmerzen aus. Das Ausmass der kognitiven Leistungseinbussen wurde anhand von Tests ermit- telt, wobei deren Ergebnisse mit den Angaben der Klagerin korrespondierten (vgl. Urk. 9/24 S. 6). Die aus neuropsychologischer Sicht festgesetzte Arbeits- unfahigkeit von 20 o/o basiert somit auf objektivierbaren Gmndlagen und iiber- zeugt deshalb. Fraglich und konttovers sind hingegen die Auswirkungen der Kopfschmerzattacken hinsichtiich der Arbeitsfàhigkeit. Dabei ist gestiitzt auf die medizinischen Unteriagen davon auszugehen, dass die Attacken mnd um die Uhr bis zu viermal taglich auftreten kônnen, bis zu 20 bis 30 Minuten andau- ern, wobei sie sich jeweUs 5 bis 10 Minuten im Voraus ankiindigen und die Symptomatlk nach der Attacke vollstândig regredient ist. Voraussetzung fiir die Verwertbarkeit der Arbeitsfàhigkeit aus neurologischer Sicht ist somit die Mog- lichkeit, am Arbeitsplatz unvorgesehen mehrmals pro Tag 20- bis 30minûtige Pausen einzuschalten. Abgesehen von dieser Einschrânkung ist die Arbeitsfà- higkeit der Klàgerin aus somatischer Sicht voli erhalten, sofem die auszuiibende Tâtigkeit den erwâhnten kognitiven Leistungseinbussen Rechnung ttâgt. Inso- fem erscheint die BeurteUung des neurologischen STVM-Gutachters iiberzeu-
KK.2007.00023 / Seite 9 von 12 gend, der aus neurologischer Sicht keine iiber die bereits aufgmnd der kogniti- ven Funktionseinschrànkungen hinausgehende Arbeitsunfahigkeit attestierte (Urk. 9/34 S. 8), zumai die zu erwartenden voriibergebenden AusfàUe am Ar- beitplatz hochstens dem Pensum von 20 o/o entsprechen diirften. Ob die Klàgerin noch in der Lage ware, die bisherige Tâtigkeit bei der WR Weberei Russikon AG auszuiiben, erscheint zweifelhaft, zumai sie an laufenden Produktionsmaschinen tâtig war (Urk. 9/9 S. 2) und deshalb kaum nach Belie- ben Pausen einlegen konnte. Unter diesem Aspekt sind die ihr àrztìicherseits attestierten Arbeitsunfàhigkeiten nachvoUziehbar (vgl. Urk. 2/9, Urk. 9/6, Urk. 9/17). Entgegen der Ansicht der Klagerin ist jedoch nicht einzusehen, wes- halb ihr die Verwertung der Restarbeitsfâhigkeit in einer leidensangepassten Tâtigkeit nicht môglich sein soil (Urk. 15 S. 4). Grundsâtziich ist der Klagerin eine Prasenzzeit am Arbeitsplatz von 100 o/o zumutbar, wobei die Arbeitslels- tung wegen der Kopfschmerzattacken um 20 o/o eingeschrânkt ist. Es ist davon auszugehen, dass auf dem gesamten Arbeitsmarkt Tâtigkeiten existieren, welche eine etwas flexiblere Ausiibung und damit eine etwas freiere ZeiteinteUung er- iauben, so dass das Einschalten von unvorgesehenen Pausen wâhrend der Tâtigkeiten môglich ist. Zu denken ist dabei an Reinigungstâtigkeiten oder ein- fachere administtative Tâtigkeiten. Dass es fiir die momentan arbeitslose Klàge- rin derzeit aUenfalls schwierig ist, eine Uir leidensangepasste Tâtigkeit zu fin- den, ist nicht mit iiberwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Gesundheitsscha- den zuriickzufiihren, sondem auf die aktueUe Arbeitsmarktsituation und kann nicht zu einer Entschâdigungspflicht der Bekiagten fiihren, zumai einzig der ErwerbsausfaU infolge Krankheit versichert ist (vgl. Art. 2 ZB SALARIA WG). In diesem Zusammenhang macht die Klagerin sodann geltend, das Zuriicklegen des Arbeitsweges sei wegen ihrem Leiden gefahrvoU und daher nicht zumutbar (Urk. 15 S. 4). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig, weU sich die Kopfschmerz- attacken jeweUs im Voraus ankiindigen. Die Klàgerin weist denn auch, auch wenn sie das Haus vielfach nur in Begleitung verlasst, einen geordneten Tages- ablauf auf (Urk. 9/34 S. 5). 5.2 Aus psychiatrischer Sicht leidet die Klagerin an einer undifferenzierten Somati- siemngsstorung. Die Begriindung fur die aus psychiatrischer Sicht attestierte Arbeitsunfahigkeit erschôpft sich im Hinweis auf die Kopfschmerzattacken und der damit einhergehenden reaktiven depresslven Entwicklung. An einer davon klar unterscheidbaren Depression im fachmedizinischen Sinne oder einem damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand fehlt es. Die Auswirkung der Kopf- schmerzproblematik auf die Arbeitsfàhigkeit ist indessen eine Frage, die aus somatischer Sicht zu beantworten ist, weshalb auf die BeurteUung des Psychi- Y. ...
KK.2007.00023 / Seite 10 von 12 atriezentmms Wetzikon nicht abgestellt werden kann. Vor diesem Hintergmnd kann die Frage offen gelassen werden, ob die im Sozialversicherungsrecht gel- tende Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstòrung, wonach eine solche aUein in der Regel keine massgebliche Einschrânkung der Arbeitsfàhigkeit zu bewirken vermag (vgl. BGE 130 V 352 ff), im Bereich der Zusatzversichemngen nach W G anzuwenden ist. 5.3 Die Klàgerin wurde eingehend neuropsychologisch und neurologisch abgeklârt und die psychiatrische Diagnose ist bekannt. Der rechtserhebliche Sachverhalt erweist sich als himeichend erstellt. Daran ândert nichts, dass das neuropsy- chologische Gutachten und das neurologische Gutachten von der Bekiagten in Auftrag gegeben worden sind, zumai auf diese nach dem Gesagten in den we- sentiichen Punkten abgesteUt werden kann. Von einem interdisziplinâren Gut- achten, wie von der Klàgerin beanttagt (Urk. 15 S. 5), sind keine neuen Er- kenntnisse zu erwarten (antizipierte Beweiswiirdigung, vgl. dazu Erw. 3.3). Zu- sammenfassend ist festzuhalten, dass gestiitzt auf die Aktenlage von einer Ar- beitsunfahigkeit von 20 o/o in einer leidensangepassten Tatigkeit auszugehen ist. 6. Wie bereits erwâhnt (Erw. 2.2), wird gemâss Art. 9 ZB SALARIA W G nach drei Monaten Arbeitsunfahigkeit auch die zumutbare Tâtigkeit in einem anderen Bemf oder Aufgabenbereich beriicksichtigt, wobei laut Art. 8 ZB SALARIA W G fiir den Leistungsanspmch eine Arbeitsunfahigkeit von mindestens 25 o/o vor- ausgesetzt ist. 1st somit die Arbeitsfàhigkeit in einer leidensangepassten Tâtig- keit zu weniger als 25 o/o eingeschrânkt, so liegt nach drei Monaten nach Ein- tritt der Arbeitsunfahigkeit in bisheriger Tâtigkeit keine relevante Arbeitsunfa- higkeit im Sinne der erwâhnten Versicherungsbedingungen mehr vor und der Taggeldanspmch entfàllt. Dies ist vorliegend der Fall. Die EinsteUung der Tag- geldleistungen per 31. Januar 2007 ist daher nicht zu beanstanden, zumai spâ- testens mit Ergehen des neuropsychologischen Gutachtens vom 2. Oktober 2007 die bestehende Restarbeltsfàhlgkeit von 80 o/o in einer Verweistàtigkeit ausge- wiesen war und in der Folge die zu diesem Zeitpunkt arbeitslose Klàgerin in der Lage war, eine neue, ihr angepasste Stelle zu suchen. Von einer Arbeitsunfahig- keit und damit verbunden von einem Erwerbsausfall beziehungsweise von wirtschaftlichen Folgen von Krankheit (vgl. Art. 2 der AVB Einzelversichemng SALARIA, Urk. 7/6 S. 22) kann somit ab 1. Febmar 2007 nicht mehr gesprochen werden. Diese Erwâgungen fiihren zur Abweisung der Klage. ... ... ...,
KK.2007.00023 / Seite 11 von 12 7. Der unentgeltiiche Rechtsbeistand, Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen, machte mit Honoramote vom 26. JurU 2008 einen Aufwand von insgesamt 21 Stunden und Barauslagen im Bettag von Fr. 146.10 geltend (Urk. 27/1-2), der in Anbettacht des nur doppelten Schriftenwechsels, ohne ein Bewelsverfahren, als hoch er- scheint. In der Auflistung finden sich denn auch Aufwendungen und Barausla- gen, die im Zusammenhang mit der Arbeitgeberin des Ehemannes der Klàgerin, der Bartholet AG, stehen. Mit Ausnahme der Aufwendungen hinsichtiich der Angaben iiber die Einkommensverhaluiisse des Ehemannes im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltiiche Rechtsverbeistandung (vgl. Urk. 2/11) ist nicht einzusehen, inwiefern die geltend gemachten Positionen fur das vorlie- gende Verfahren relevant sind. Entsprechend sind der Aufwand um 2,85 Stun- den und die Barauslagen um Fr. 8.50 zu kiirzen. Demzufolge ist Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen mit Fr. 4'053.95 ([Fr. 200.- x 18,15 Stunden] plus Fr. 137.60 plus 7,6 o/o Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschadigen. Das Gericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdefûhrerin, Rolf Zwahlen, wird mit Fr. 4'053.95 (Honorar und Auslagenersatz, inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschadigt. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen
- SWICA Krankenversicherung AQ
- Bundesamt fur Privatversicherungen sowie an:
- Gerichtskasse 5. Da der Streitwert Fr. 30'000.— ubersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes iiber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht wahrend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Z., A.
KK.2007.00023 / Seite 12 von 12 Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begrundung mit Angabe der Beweis- mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Handen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zurich Die Vorsitzende Der Gerichtssekretar Grûnig Sonderegger EM/SO/MP versandt